HR, 27-11-2007, nr. 00484/07

Nr. 00484/07

Mr Machielse

Zitting 4 september 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 8 september 2006 voor 1. "Moord", 2. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien jaren.

2. Mr. C.H. Pentinga, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu de verdachte werd vervolgd voor feiten waarvoor hij niet door Spanje is overgeleverd. Het middel klaagt er meer in het bijzonder over dat de overweging van het hof, dat de beslissing van de Spaanse rechter in samenhang moet worden gezien met het Europees aanhoudingsbevel (waarin wel over moord wordt gerept), geen steun vindt in het recht. Voorts begrijp ik de klacht aldus dat in de tekst van de beslissing van de Spaanse overleveringsrechter de aanduiding "homocidio" is opgenomen, hetgeen alleen kan worden vertaald met "doodslag" en dat overlevering voor "moord" kennelijk niet door de Spaanse overleveringsrechter is toegestaan.

3.2. Het wettelijk kader.

Op 13 juni 2002 is het Kaderbesluit van de Europese Unie betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedure van overlevering tussen de lidstaten (KEAB) tot stand gekomen.(1) De overlevering treedt in de plaats van de uitlevering tussen de lidstaten van de EU. Spanje en Nederland hebben dit Kaderbesluit in de nationale wetgeving geïmplementeerd, respectievelijk op 1 januari 2004 en op 12 mei 2004(2). Art. 1 van het Kaderbesluit luidt als volgt:

"Artikel 1

Verplichting tot tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel

1. Het Europees aanhoudingsbevel is een rechterlijke beslissing die door een lidstaat wordt uitgevaardigd met het oog op de aanhouding en de overlevering door een andere lidstaat van een persoon die gezocht wordt met het oog op strafvervolging of uitvoering van een tot vrijheidsbeneming strekkende straf of maatregel.

2. De lidstaten verbinden zich ertoe om, op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning en overeenkomstig de bepalingen van dit kaderbesluit, elk Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen.

3. Dit kaderbesluit kan niet tot gevolg hebben dat de verplichting tot eerbiediging van de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen, zoals die zijn neergelegd in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, wordt aangetast."

De verplichting om het aanhoudingsbevel van een andere Lid-Staat tenuitvoer te leggen staat dus voorop.

De achterliggende gedachte van het Kaderbesluit is dat de Lidstaten over en weer makkelijker personen kunnen overleveren. Strikte toepassing van "het feit" en veel weigeringsgronden passen niet in die gedachte. Basis van het Kaderbesluit is wederzijds vertrouwen in elkanders rechtsstelsels. Daarbij past een marginale toetsing. Het niet tenuitvoerleggen van het Europees aanhoudingsbevel op een van de verplichte weigeringsgronden of een van de facultatieve weigeringsgronden in respectievelijk de artikelen 3 en 4 zal op grond van art. 17, zesde lid, Kaderbesluit expliciet moeten worden uitgelegd door de overleveringsrechter.

Het Kaderbesluit laat de Lidstaten vrij over de nadere inpassing van het Kaderbesluit in de nationale wetgeving. Waaraan de beslissing van de nationale rechter die wordt geconfronteerd met een Europees aanhoudingsbevel moet voldoen, is niet beschreven. Het Kaderbesluit stelt alleen als eis dat het een rechterlijke toetsing moet zijn.(3)

In Nederland is het Besluit door de Overleveringswet in de nationale wetgeving geïmplementeerd. De Wet behelst de procedure voor door Nederland uit te voeren aanhoudingsbevelen.(4)

Als bijlage bij het Kaderbesluit is het model opgenomen van het Europees arrestatiebevel.(5) In dat bevel dient een aantal omstandigheden te worden ingevuld, dan wel aangekruist. De toepasselijke wetsbepalingen dienen volgens de internationale rechtshulpkamer in de Rechtbank Amsterdam, bij het aanhoudingsbevel dat door Nederland ten uitvoer moet worden gelegd overgelegd te worden. De rechtbank heeft dat afgeleid uit de bijlage, rubriek e) bij het Kaderbesluit en uit de behandeling van het wetsvoorstel van de Overleveringswet.(6) Daarnaast is in die Overleveringswet tevens opgenomen dat de toepasselijke wetsbepalingen in de uitspraak vermeld worden; art. 28, vijfde lid, Overleveringswet.

Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om af te zien van het specialiteitsbeginsel als bedoeld in art. 27, tweede lid, Kaderbesluit. Dit betekent dat het specialiteitsbeginsel van kracht is bij overlevering aan en door Nederland(7) en dat de opgeëiste persoon niet vervolgd, berecht of anderszins van de vrijheid beroofd mag worden wegens enig ander feit vóór de overlevering begaan dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest.(8)

3.3. Het hof heeft het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit voorzover dit meer omvat dan de doodslag op [slachtoffer 1] en in de vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Bij uitspraak van de Centrale Rechtbank van Instructie van het Nationaal Gerechtshof te Madrid d.d. 12 augustus 2005 is - zonder dat daaraan enige voorwaarde is verbonden - de overlevering van de verdachte [verdachte] aan Nederland bevolen. Deze uitspraak moet naar het oordeel van het hof gelezen worden in samenhang met het daaraan ten grondslag liggende Europees Arrestatiebevel d.d. 3 mei 2005. In dit arrestatiebevel wordt onder meer melding gemaakt van het volgende, onder:

c) Gegevens betreffende de duur van de straf

"1. Maximumduur van de vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel die voor het strafbare feit/de strafbare feiten kan worden opgelegd: levenslang."

e) Strafbare feiten - na een beschrijving van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd/de strafbare feiten zijn gepleegd, onder meer inhoudende:

"Op 29 januari 2005 is er een persoon genaamd [slachtoffer 1] doodgeschoten (...). Voorts is er getracht een tweede persoon genaamd [slachtoffer 2] dood te schieten, althans is gedreigd hem dood te schieten" -

"Aard en wettelijke kwalificatie van het strafbare feit/ de strafbare feiten en toepasselijke wettelijke bepaling/wetboek:

* Moord cq doodslag meermalen gepleegd (artikel 289 cq 287 van het Wetboek van Strafrecht)".

In eerste aanleg heeft de verdachte bovendien verklaard - zakelijk weergegeven - dat hij na zijn aanhouding in Spanje aan een Spaanse rechter is voorgeleid die hem heeft medegedeeld dat hij aan Nederland zou worden overgeleverd na beschuldiging van vijf feiten waaronder moord.

Op grond van het bovenstaande, alsmede het gegeven dat bij het Europees Arrestatiebevel d.d. 3 mei 2005 onder meer in Bijlage III de artikelen 289 en 287 van het Wetboek van Strafrecht zijn bijgevoegd, komt het hof tot het oordeel dat de overlevering van de verdachte door de Spaanse rechter is ingewilligd - voorzover thans van belang - voor de onder 1 tenlastegelegde moord cq doodslag en voor het onder 2 tenlastegelegde.

Het openbaar ministerie is aldus ontvankelijk in de vervolging van de verdachte voor die feiten."

3.4. De steller van het middel betoogt dat geen steun te vinden is in het recht om bij de beslissing op overlevering het Europees aanhoudingsbevel in ogenschouw te nemen. Ik zou eerder het tegenovergestelde willen bepleiten: de stelling dat het Europees aanhoudingsbevel niet in samenhang met de beslissing kan worden gezien, vindt geen steun in het recht. Die stelling is ook gezien de ratio en de strekking van het Kaderbesluit, makkelijker te verdedigen. De beslissing kan ook niet genomen worden, c.q. niet los gezien worden van het aanhoudingsbevel. Het vormt het inleidende stuk en de grondslag van de procedure. Het Europees aanhoudingsbevel bevat alle informatie die noodzakelijk is voor het nemen van een beslissing over de overlevering.(9) Het vormt de titel voor signalering, aanhouding en overlevering.(10) Dat in Nederland in de overleveringsuitspraak de toepasselijke wetsbepalingen worden vermeld, is een eis die kennelijk niet in de Spaanse wet is opgenomen.

Ook kunnen aan het feit dat in de overdrachtsakte enkel wordt gerept van "afpersing" en "lidmaatschap van een criminele organisatie" geen rechten worden ontleend. Deze akte ziet alleen op de feitelijke overlevering van de opgeeiste persoon.

3.5. Ook zou men zich - subsidiair - kunnen afvragen of moord (art. 289 Sr) wel een "ander feit" in de zin van art. 27 Kaderbesluit is dan doodslag (art. 287 Sr). Een vergelijking met de problematiek van het ne bis in idem dringt zich op. Ook daar speelt een doorslaggevende rol of er sprake is van hetzelfde of van een ander feit waarvoor (opnieuw) wordt vervolgd. Als er sprake is van een ander feit dat staat het beginsel, dat ook is neergelegd in art. 54 SUO, niet aan die vervolging in de weg. De achtergrond en de ratio van art. 54 SUO mogen een andere zijn dan die van het specialiteitsbeginsel in het overleverings- en uitleveringsrecht maar er zijn ook in het oog springende gelijkenissen. In beide gevallen gaat het om vervolgingsbeletselen, in beide gevallen is bepalend of er sprake is van hetzelfde of van een ander feit. In beide gevallen ook speelt de rechtszekerheid voor betrokkene een belangrijke rol. Wat de vergelijking mijns inziens nog waardevoller maakt is dat het in beide gevallen gaat om een materie die in het EU-recht regeling heeft gevonden. Het ligt dan voor de hand te onderzoeken of het mogelijk is het feitsbegrip op een coherente en uniforme wijze uit te leggen.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Van Esbroeck(11) zich gebogen over de vraag hoever de bescherming van art. 54 SUO zich uitstrekt en daartoe overwogen:

"De tweede vraag

25 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk criterium relevant is voor de toepassing van het begrip "dezelfde feiten" zoals bedoeld in artikel 54 SUO, en meer in het bijzonder of strafbare gedragingen van uitvoer uit het grondgebied van een overeenkomstsluitende staat en invoer in een andere overeenkomstsluitende staat van dezelfde verdovende middelen, waarvoor in de twee betrokken staten strafvervolging is ingesteld, onder dit begrip vallen.

26 Dienaangaande heeft de Tsjechische regering aangevoerd dat gelijkheid van feiten veronderstelt dat de juridische kwalificatie ervan en de beschermde rechtsbelangen dezelfde zijn.

27 Uit de formulering van artikel 54 SUO, waarin de termen "dezelfde feiten" worden gebruikt, blijkt evenwel dat deze bepaling louter betrekking heeft op de feiten zelf, met uitsluiting van de juridische kwalificatie ervan.

(...)

30 Het in dit laatste artikel (AM: art. 54 SUO) verankerde beginsel ne bis in idem impliceert noodzakelijkerwijs dat de overeenkomstsluitende staten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen en dat elke staat de toepassing van het in de andere overeenkomstsluitende staten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden (arrest Gözütok en Brügge, reeds aangehaald, punt 33).

31 Daaruit volgt dat de omstandigheid dat dezelfde feiten in twee verschillende overeenkomstsluitende staten misschien een andere juridische kwalificatie krijgen, geen belemmering mag vormen voor de toepassing van artikel 54 SUO.

32 Om dezelfde redenen dient ook het criterium van de gelijkheid van het beschermde rechtsbelang te worden afgewezen, aangezien dit rechtsbelang per overeenkomstsluitende staat kan verschillen.

33 Dit wordt nog bevestigd door de doelstelling van artikel 54 SUO, dat beoogt te voorkomen dat een persoon die gebruik maakt van zijn recht van vrij verkeer, daardoor voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van verschillende overeenkomstsluitende staten (arrest Gözütok en Brügge, reeds aangehaald, punt 38, en arrest van 10 maart 2005, Miraglia, C-469/03, Jur. blz. I-2009, punt 32).

(...).

35 Bij gebreke van harmonisatie van de nationale strafwetgevingen zou een criterium dat is gebaseerd op de juridische kwalificatie van de feiten of op het beschermde rechtsbelang, in de Schengen-ruimte evenveel belemmeringen van het vrije verkeer doen ontstaan als er strafrechtsystemen in de overeenkomstsluitende staten zijn.

36 Gelet op een en ander is het enige relevante criterium voor de toepassing van artikel 54 SUO de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn."

Als men het feitsbegrip in art. 27 Kaderbesluit in dezelfde zin uitlegt zal het duidelijk zijn dat moord en doodslag op eenzelfde slachtoffer door dezelfde dader op dezelfde dag en plaats geen verschillende feiten zijn.

De eerste klacht faalt.

3.5. Nu de eerste klacht faalt, blijft van de tweede klacht weinig meer over. Omdat het Europees aanhoudingsbevel als feit onder meer "moord" vermeldt, kon het hof er vanuit gaan dat de Spaanse rechter dit heeft onderkend en de overlevering ook voor moord heeft toegestaan.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

De Spaanse overleveringsrechter heeft de overlevering, gelet op de uit het Spaans vertaalde uitspraak, toelaatbaar geacht voor "doodslag, lidmaatschap van een criminele organisatie en andere misdrijven, voor feiten die op 29 januari 2005 zijn gepleegd". Bij de rechtbank is gediscussieerd of het Spaanse woord "homicidio" moord, doodslag of beide kan betekenen. Volgens de beëdigd vertaler, als deskundige gehoord ter zitting, kan het beide betekenen, maar denkt hij bij "homicidio" sec aan doodslag. Daarentegen denk hij bij "robo con homicidio" aan roofmoord. Het had voor de hand gelegen dat als de Spaanse rechter overlevering voor "moord" zou hebben verboden hij die beslissing overeenkomstig het zesde lid van art. 17 Kaderbesluit met redenen zou hebben omkleed. Nu iedere aanwijzing voor zo een afwijkende beslissing ontbreekt moet het ervoor worden gehouden dat de Spaanse rechter de overlevering overeenkomstig het aanhoudingsbevel ook voor moord toelaatbaar heeft geoordeeld.

Gelet op het bovenstaande mist het middel dus feitelijke grondslag; de verdachte is ook voor moord, gepleegd op 29 januari 2005, overgeleverd.

Het middel faalt in beide onderdelen.

4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet de "voorbedachte raad" kan volgen.

4.2. Ten aanzien van feit 1 heeft het hof het volgende in de aanvulling opgenomen en overwogen:

"1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 29 januari 2005 heb ik te 's-Gravenhage [slachtoffer 1] van het leven beroofd door vanaf korte afstand met een vuurwapen een kogel in het hoofd van die [slachtoffer 1] te schieten.

Ik besloot om op [slachtoffer 1] te schieten op het moment dat ik naar de trap liep. Ik ben in het casino de trap opgelopen, ik ben omgekeerd, ik ben de trap weer afgelopen, ik ben naar [slachtoffer 1] gelopen en ik heb vervolgens deze [slachtoffer 1] vanaf een korte afstand in het hoofd geschoten. In de 22 seconden die lagen tussen mijn besluit om [slachtoffer 1] dood te schieten en het moment dat ik hem doodschoot, was mijn hoofd leeg.

2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1512/2005/6417-59, d.d. 4 februari 2005 (blz. 219 ev), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 4 februari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:

Ik was zaterdagavond (het hof leest: 29 januari 2005) in het [A] te [vestigingsplaats]. Ik was daar samen met een vriend die ik [slachtoffer 1] (het hof begrijpt: [slachtoffer 1]) noem. [Slachtoffer 1] is die zaterdagavond doodgeschoten.

Het was bijna 21.00 uur. [Slachtoffer 1] werd gebeld en liep naar de kassa. Op een gegeven moment kwam [slachtoffer 1] weer mijn kant op lopen. Ik zag een jongen (het hof begrijpt: de verdachte) van boven naar beneden komen. Deze jongen kwam met de trap. Hij liep gelijk naar [slachtoffer 1] toe en schoot vervolgens [slachtoffer 1] neer. Hij raakte [slachtoffer 1] op zijn hoofd.

3. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te 's-Gravenhage, nr. 05-048/MO15, d.d. 9 februari 2005 (blz. 898 ev), opgemaakt en ondertekend door de deskundige A. Maes, arts en patholoog. Dit rapport houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze deskundige:

Samenvatting:

Bij de sectie is het navolgende gebleken:

A2: Er was een inschotopening aan de linkerslaap.

Conclusie:

Bij [slachtoffer 1] (het hof leest: [slachtoffer 1]) is een schotletsel in het hoofd gebleken met als gevolg hiervan massale hersenschade. Het intreden van de dood wordt hierdoor zonder meer verklaard.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van de voorbedachte raad:

Ten aanzien van de voorbedachte raad overweegt het hof als volgt:

De verdachte heeft op enig moment besloten [slachtoffer 1] van het leven te beroven. Tussen dit besluit en de uitvoering daarvan zat een tijdspanne van in ieder geval ongeveer 22 seconden - zoals de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard. Het hof is van oordeel dat deze tijdspanne - hoewel kort - wijst op tijd om over dat eerder genomen besluit en de gevolgen daarvan na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Op grond van de voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte het slachtoffer [slachtoffer 1] met voorbedachte raad om het leven heeft gebracht."

4.3. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - "na kalm beraad en rustig overleg" - is nodig dat vast komt te staan dat de verdachte niet in een ogenblikkelijke gemoedsbeweging heeft gehandeld maar tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(12) Het besluit om iemand te doden kan betrekkelijk kort voor de uitvoering worden genomen.(13)

4.4. Het hof heeft overwogen dat de verdachte de tijd heeft gehad om over zijn voorgenomen daad na te denken. Niet hoeft te blijken dat de verdachte dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.

Voor zover het middel betoogt dat het leeg zijn van zijn hoofd gedurende de tweeëntwintig seconden tussen het besluit om het latere slachtoffer dood te schieten en de uitvoering daarvan er aan in de weg staat dat een verdachte voor moord kan worden veroordeeld, geeft het ervan blijk het bovenstaande te miskennen.

De door de steller van het middel aangehaalde noot onder HR 7 december 1999, NJ 2000, 263 en de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga voor HR 22 februari 2005, LJN AR7514 werpen geen ander licht op deze zaak.

Ook overigens acht ik 's hofs oordeel dat sprake is van moord niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt.

5. De middelen falen. Het tweede middel kan afgedaan worden met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, (PbEG) 190.

2 Iets te laat volgens art. 34 Kaderbesluit; het had op 31 december 2003 in de nationale wetgeving geïmplementeerd moeten zijn.

3 Sub 8 in de preambule en art. 5 Kaderbesluit.

4 Wet van 29 april 2004, Stb. 195.

5 In deze conclusie zal ik het bevel verder aanduiden als Europees aanhoudingsbevel (EAB), een mijns inziens betere benaming. In de Franse tekst zit er tussen de aanhef van het Kaderbesluit en de bijlage, anders dan de Nederlandse versie, geen verschil: d'arret européen. Ook de Overleveringswet rept alleen over een aanhoudingsbevel, niet over een arrestatiebevel.

6 Rechtbank Amsterdam, 4 maart 2005, NJ 2005, 475.

7 Zie ook V. Glerum en V. Koppe, De Overleveringswet, Overlevering door Nederland, Deel 2, 1e druk, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2005.

8 Dit lag dus kennelijk anders bij de overlevering die leidde tot de strafzaak waarover de rechtbank Haarlem zich op 9 november 2005 moest uitlaten, NJFS 2006/75.

9 Kamerstukken II 2002/03, 29042, nr. 3, p. 6, p. 17.

10 Kamerstukken II 2002/03, 29042, nr. 3, p. 20 e.v.

11 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 9 maart 2006, NJ 2006, 488 m.nt. prof. mr. M.R. Mok. Herhaald in Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 28 sptember 2006, NJ 2007, 56 (Van Straaten) en NJ 2007, 57 (Gasparini), beide m.nt. prof. mr. N. Keijzer.

12 Vgl. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605, rov. 3.5; HR 11 juni 2002, LJN AE1743, rov. 3.3; HR 22 februari 2005, LJN AR5714, rov. 4.3 (Deventer moordzaak); HR 4 april 2006, LJN AU9428, rov. 3.5 en de conclusies vóór HR 14 november 2006, LJN AY7758, meer in het bijzonder punt 3.4. (nr. 00028/06, niet gepubliceerd) en HR 9 januari 2007, LJN AZ3307.

13 In HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416 was volgens de conclusie van AG mr. Kist sprake van een tijdsbestek van vijf minuten tot voornemen en uitvoeren.