HR, 20-11-2007, nr. 00245/07

Nr. 00245/07

Mr. Knigge

Zitting: 25 september 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde en wegens 3 onder A en C "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en 3 onder B, "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 276.000,-, subsidiair één jaar hechtenis.

2. Namens de verdachte hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. De verdachte was werkzaam voor de vennootschap [bedrijf A], welk bedrijf afslankpillen leverde aan een aantal buitenlandse afnemers. Om de winst op dergelijke transacties - op papier - te doen ontstaan in (voor de desbetreffende transacties) fiscaal aantrekkelijkere landen dan Nederland werd - enkel op papier - voor een lager bedrag dan de werkelijke verkoopprijs(1) geleverd aan 'afnemers' in dergelijke landen, die de pillen dan - nog steeds: op papier - voor de werkelijke verkoopprijs 'doorverkochten' aan de werkelijke afnemers. De winst die aldus bij de buitenlandse tussenpersonen werd gemaakt werd vervolgens teruggesluisd naar (onder meer) de bankrekening van de verdachte.(2) De in de bewezenverklaringen genoemde geschriften zijn opgemaakt om het te doen voorkomen alsof werkelijk handel werd gedreven met de buitenlandse tussenpersonen. In feite deed [bedrijf A] echter rechtstreeks zaken met de werkelijke afnemers: het Hof heeft onder meer vastgesteld dat tussen [bedrijf A] en de tussenpersonen geen contractuele verplichtingen bestonden en dat [bedrijf A] rechtstreeks aan de werkelijke afnemers leverde.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 3, onderdeel A, tenlastegelegde onvoldoende met redenen heeft omkleedt, aangezien het Hof zich in een nadere bewijsoverweging heeft beroepen op een aantal feiten en omstandigheden die niet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen, terwijl het Hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het die feiten en omstandigheden heeft ontleend.

5. Ten laste van de verdachte is onder 3, onderdeel A, bewezenverklaard dat:

"hij, verdachte, op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 1994 tot en met 1997, te Volendam tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens facturen op naam van [bedrijf A] C.V. of [bedrijf A] V.O.F. en gericht aan [bedrijf B] S.A. te Andorra en telkens facturen op naam van [bedrijf B] S.A. te Andorra en gericht aan [bedrijf C] S.L. of [bedrijf D] te Spanje, gedateerd in de jaren 1994 tot en met 1997, onder meer gedateerd op:

a. 13 februari 1995 (bijlage D/214) en

b. 11 mei 1995 (bijlage D/72) en

c. 27 juni 1995 (bijlage D/217) en

d. 1 oktober 1996 (bijlage D/219) en

e. 18 oktober 1996 (bijlage D/218),

elk zijnde een geschrift dat bestemd was o[m] tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn, verdachtes, mededader telkens valselijk op die facturen leveringen van [bedrijf A] C.V. of [bedrijf A] V.O.F. aan [bedrijf B] S.A. te Andorra en leveringen van [bedrijf B] S.A. te Andorra aan [bedrijf C] of [bedrijf D] te Spanje vermeld en/of telkens [bedrijf B] S.A. te Andorra als contractspartij op die facturen vermeld, terwijl in werkelijkheid rechtstreeks werd geleverd door [bedrijf A] V.O.F. respectievelijk [bedrijf A] C.V. aan [bedrijf C] te Spanje, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."

6. Het Hof heeft (ook) het onder 3, onderdeel A, bewezenverklaarde in het verkort arrest van een uitvoerige (nadere) motivering voorzien. Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de punten 4, 5, 6 en 9 van deze motivering van belang. Deze punten houden het volgende in:

"Ten aanzien van het onder 3. onderdeel A. bewezenverklaarde:

(...)

4. [Medeverdachte 1] en de verdachte hebben naar 's hofs oordeel nauw en bewust samengewerkt, hetgeen kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Die samenwerking heeft niet alleen betrekking op (ten eerste) datgene wat de (door [medeverdachte 1]) opgemaakte facturen tot intellectueel valse geschriften maakt, te weten het bestaan van een handelstraject rechtstreeks tussen [bedrijf A] en de Spaanse afnemers, maar ook (ten tweede) op het opmaken van de gewraakte facturen. Zowel [medeverdachte 1] als de verdachte zijn naar 's hofs oordeel volledig op de hoogte geweest van beide aspecten van deze samenwerking. Wat betreft het eerste aspect blijkt zulks uit de bemoeienis van de verdachte en [medeverdachte 1] met het totstandkomen en instandhouden van het handelstraject met Spanje en de daarmee gepaard gaande obligatoire rechtsverhouding, alsmede hun wetenschap van de taak van [bedrijf B] in dit verband, welke taak zoals gezegd geheel was ontbloot van eigen zelfstandigheid en welke het hof kwalificeert als dat van betaaladres. Wat betreft het tweede aspect heeft [medeverdachte 1] (G/10/01), de zoon van de verdachte [medeverdachte 1], onder meer verklaard dat hij de prijzen voor de facturen aan [bedrijf B] van zijn vader doorkreeg en dat de verdachte de expeditie van [produkt 1] regelde. "De gegevens die ik nodig had om de facturen op te maken kreeg ik van [verdachte]. Hij gaf de bestelling door. Die zette ik dan klaar en dan maakte ik de factuur," aldus [medeverdachte 1] in zijn getuigenverklaring ten overstaan van de rechter-commissaris. [Betrokkene 1] (G/08/01, zie verder punt 5) heeft verklaard dat de facturen en bankwissels van [bedrijf B] aan [bedrijf C] hem rechtstreeks met de producten vanuit Nederland werden toegezonden. Het voorgaande in samenhang bezien met de bij de verdachte aangetroffen stempel met de naam en adresgegevens van [bedrijf B] en het blanco briefpapier met de opdruk van [bedrijf B] brengt het hof tot het oordeel dat [bedrijf B] geen realiteitswaarde had en de facturen van [bedrijf B] aan de Spaanse afnemers door dan wel op instructie van de verdachte en [medeverdachte 1] in Nederland werden opgemaakt.

5. Tot bovenstaande oordelen is het hof gekomen op basis van de volgende feiten en omstandigheden. De verdachte en zijn ex-echtgenote [betrokkene 2] hebben steeds volgehouden dat hij, verdachte, geen werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf B], welk bedrijf gevestigd was in Andorra. [Betrokkene 2] zou, naar zij heeft verklaard, in Andorra wonen en zij heeft naar haar zeggen de facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf C] in Andorra op een IBM-typemachine op schrift gesteld. Deze lezing verklaart naar 's hofs oordeel evenwel niet dat reeds bij de uit Nederland afkomstige zendingen van afslankpillen facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf C] waren gevoegd, zoals [betrokkene 1] (G/08/01) als getuige heeft verklaard. [Betrokkene 2] heeft slechts te kennen gegeven dat zulks voor haar ook "een raadsel" was (V/05/03), waarmee zij er niet in is geslaagd het belastende aspect van deze omstandigheid te ontzenuwen, integendeel.

6. [Betrokkene 1] (G/08101) heeft verklaard dat hij rechtstreeks contracteerde met en bestellingen plaatste bij [bedrijf A], waarbij [betrokkene 3] als tussenpersoon optrad. Bankwissels en facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf C] werden hem vanuit Nederland via DHL toegezonden. Voorts verklaart [betrokkene 1] dat alle contacten met betrekking tot de potjes [produkt 1] via [betrokkene 3] liepen en dat hij, als hij haar niet kon bereiken, rechtstreeks contact opnam met "[verdachte]" (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]). De telefoon bij [bedrijf B] werd niet opgenomen. Deze verklaring van [betrokkene 1] vindt steun in de inhoud van de faxberichten D/132, D/133 en D/135, in welke faxen [betrokkene 1] onder andere aangeeft in Nederland leveringsvoorwaarden te willen bespreken (D/132), waarin hij zich rechtstreeks richt tot de verdachte (D/133) en waarin de rol als tussenpersoon van [betrokkene 3] meer duidelijk tot uitdrukking komt (D/135). Bovendien vindt [betrokkene 1]' verklaring steun in het onder de verdachte in beslag genomen document D/148 (van welk document de Nederlandse tekst te vinden is in document D/148-1), in welke brief door de verdachte, namens [bedrijf A], de werkelijke prijs wordt afgesproken en wordt verzocht de bankwissel rechtstreeks aan [bedrijf A] te zenden. Verdachtes verklaring geen werkzaamheden voor [bedrijf B] te hebben verricht, laat zich slecht rijmen met de omstandigheid dat zijn naam en handschrift voorkomt op de facturen D/119-1, D/119-2 en D/119-3 van [bedrijf B] aan [bedrijf C]. Het hof leidt eruit af dat de desbetreffende facturen in werkelijkheid door de verdachte in Nederland zijn opgemaakt en dat hij blijk geeft van persoonlijke niet onbeduidende betrokkenheid bij het opstellen van deze facturen, waarvan wordt voorgewend dat ze afkomstig zijn van [bedrijf B].

(...)

9. Waar het betreft de aard en omvang van de werkzaamheden van [bedrijf B] S.A. blijkt naar 's hofs oordeel voldoende dat de pretense verrichtingen van [bedrijf B] - anders dan het fungeren als betaaladres - geen realiteitswaarde hadden. Dit oordeel wordt ondersteund door de documenten D/20, waarin als een van de bevindingen van het boekenonderzoek wordt gerelateerd dat [bedrijf B] vermoedelijk een verlengstuk was van [bedrijf A] en de werkzaamheden vanuit Volendam werden verricht, AH/28 en AH/29, waarin staat gerelateerd dat bij een doorzoeking bij de verdachte een stempel met de naam en adresgegevens van [bedrijf B] S.A. en blanco briefpapier met de opdruk van [bedrijf B] S.A. zijn aangetroffen, en AH/27, uit welk document blijkt dat [betrokkene 2] bijna wekelijks kappersafspraken had in Amsterdam en regelmatig naar een manicure in Nederland ging. Een en ander maakt ook begrijpelijk dat een aan [bedrijf B] gericht telefonisch[e] oproep niet werd beantwoord. Nu [betrokkene 2] in werkelijkheid in Nederland heeft verbleven, acht het hof het vaststaan dat de feitelijke leiding van [bedrijf B] en de feitelijke werkzaamheden met betrekking tot het opmaken van de facturen niet in Andorra kunnen hebben plaatsgehad. Zulks wordt voorts nog bevestigd door het onderzoek aan de typemachine van het merk Nakajima AE-580 die in gebruik was bij [bedrijf A] en waarmee - naar het hof uit AH/07 in samenhang met de overige bewijsmiddelen afleidt - facturen van [bedrijf B] op schrift zijn gesteld. Dit verklaart wél waarom reeds bij de uit Nederland afkomstige zendingen van afslankpillen facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf C] konden zijn gevoegd."

7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden, en evenmin heeft aangeduid aan welk (ander) wettig bewijsmiddel het heeft ontleend, dat (I) de facturen en bankwissels van [bedrijf B] aan [bedrijf C] samen met c.q. gevoegd bij de producten vanuit Nederland werden toegezonden(3), en (II) verdachtes handschrift voorkomt op de facturen D/119-1, D/119-2 en D/119-3 van [bedrijf B] aan [bedrijf C].(4) Ik begin met de klacht voor zover die betrekking heeft op het onder (I) genoemde punt.

8. Als bewijsmiddel 12 heeft het Hof de verklaring van zekere [betrokkene 1] met nummer G/08/01 voor het bewijs gebruikt. Deze verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"(Wij vragen gehoorde wat hij kan vertellen over de onderstaande personen en bedrijven)

(...)

- [Betrokkene 2]: ook haar heb ik in het [...] Hotel leren kennen. Ook zij is mij als één van de eigenaren van [bedrijf A] voorgesteld. Ik heb haar ook de tweede keer in het restaurant "[...]" ontmoet. Daarna heb ik haar niet meer gezien. Ik kreeg later alleen nog wissels met daarop de handtekening van [betrokkene 2]. Dit gold voor alle wissels en betalingen, met uitzondering van de laatste betaling. Die wissels werden naar mij vanuit Nederland via DHL verstuurd. Ik ging met de wissels naar mijn bank, die stuurde ze naar de [bank 1] in Andorra. Als de directeur van [bank 1] de wissel in zijn bezit had, belde hij naar [verdachte] in Nederland waarna de goederen aan mij geleverd werden; 48 uur later had ik de goederen binnen.

(...)

Ik zag de naam van de [bank 1] voor het eerst op de facturen van [bedrijf B]. Deze naam stond ook op de wissels die ik vanuit Nederland ontving. Ik ging er in eerste instantie nog vanuit dat ik aan een Nederlandse bank zou betalen.

U toont mij:

(...)

Bijlage D/87/02:

Dit is een kopie van een wissel, waarvan ik de originelen altijd via DHL vanuit Nederland toegezonden kreeg. Soms kreeg ik een voorbeeld van een wissel per fax toegestuurd. De naam [verdachte] zegt mij niets.

Bijlage D/119-2:

Dit is een afwijkende factuur dan de normale facturen, omdat er een extra stuk tekst met betrekking tot [bedrijf F] op staat. Ik kreeg de facturen normaal gelijk met de wissels vanuit Nederland via DHL toegezonden. Soms kreeg ik ook wel eens een factuur per fax toegezonden."

9. Uit deze verklaring van [betrokkene 1] kan niet worden afgeleid dat de facturen en wissels fysiek gevoegd werden bij de te verzenden pillen en aldus gezamenlijk met die pillen bij afnemer [betrokkene 1] aankwamen. Integendeel uit die verklaring blijkt dat in elk geval de normale gang van zaken was dat de goederen pas werden toegezonden als de betaling in orde was. Dat sluit niet uit dat er incidenteel (kopieën van) facturen bij de zendingen afslankpillen waren gevoegd, maar uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat niet.(5) Ik merk daarbij op dat [betrokkene 1] zijn verklaring in maart 2000 aflegde, terwijl [betrokkene 2] - die zoals het Hof overweegt (punt 6) te kennen gaf dat het haar "een raadsel" was dat er bij de zendingen pillen facturen van [bedrijf B] waren gevoegd(6) - haar verklaring in november 1999 aflegde. Wat de verbalisanten [betrokkene 2] voorhielden, konden zij dus niet aan de verklaring van [betrokkene 1] niet hebben ontleend. Het lijkt er sterk op dat er een andere bron was, waaruit ook het Hof heeft geput. Die bron wordt echter in de bewijsoverwegingen in het verkort arrest niet onthuld.

10. Een puntje hebben de stellers van het middel dus wel. Veel schieten zij daarmee mijns inziens echter niet op. Ik merk om te beginnen op dat het gegeven dat er soms facturen van [bedrijf B] bij de zendingen pillen zaten, in het geheel van de bewijsoverwegingen van het Hof - anders dan de stellers van het middel willen doen geloven - slechts een rol van ondergeschikte betekenis vervult. Waar het in de desbetreffende overwegingen van het Hof om gaat is dat de wissels en facturen niet vanuit Andorra werden verzonden, maar dat de normale gang van zaken was dat deze documenten rechtstreeks vanuit Nederland werden verstuurd. Dat redengevende feit blijkt zonder meer uit de verklaring van [betrokkene 1] waarop het Hof zich beroept (bewijsmiddel 12). De overwegingen van het Hof onder punt 4 verliezen dan ook niets van hun redengevende betekenis als "met de producten" wordt gelezen als "evenals de producten". Het beroep dat het Hof in punt 5 op het bedoelde gegeven doet, heeft kennelijk slechts de functie om aan te geven waarom het Hof aan de verklaring van [betrokkene 1] geloof hecht, en niet aan de andersluidende verklaring van [betrokkene 2]. Dat die verklaring ongeloofwaardig is blijkt daarbij bovendien uit hetgeen het Hof onder punt 9 overweegt met betrekking tot de wekelijkse kappersafspraken van [betrokkene 2] (vergelijk bewijsmiddel 54) en met betrekking tot het onderzoek van de typemachine (vergelijk bewijsmiddelen 51 en 55). Cruciaal is het bedoelde gegeven dus allerminst. Het is een gegeven dat - zoals het Hof aan het slot van punt 9 tot uitdrukking brengt - precies past bij, maar weinig toevoegt aan, het overvloedige bewijsmateriaal waarop het Hof zich baseert.

11. Dat brengt mij tot de volgende voorlopige conclusie. Als juist zou zijn dat het bedoelde gegeven niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt - ik ga daar even van uit -, dan kan dat niet tot cassatie leiden. Ik zou menen dat het bedoelde gegeven niet een zelfstandig redengevend feit oplevert, maar in de redenering van het Hof wordt gebruikt om aan te geven waarom het Hof in weerwil van de verklaringen van [betrokkene 2] (en de verdachte) de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar acht. Voor dergelijke gegevens geldt niet de eis dat daarvan moet blijken uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. In elk geval zou ik menen dat het hier gaat om een motiveringsgebrek van ondergeschikt belang, dat aan de begrijpelijkheid van de overwegingen van het Hof in hun geheel beschouwd, niet wezenlijk afbreuk doet.

12. Maar dat is nog niet het hele verhaal. Als bewijsmiddel 56 bezigt het Hof een proces-verbaal van ambtshandelingen (AH/68), waarin melding wordt gemaakt van onderzoek in de administratie van [bedrijf A]. De desbetreffende passage luidt:

"Voor 1994 zijn er in de administratie van [bedrijf A] geen verkopen aan [bedrijf B] waargenomen. Toch zijn er in de bescheiden van de Belastingdienst drie facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf C] aangetroffen, te weten van 8 september (bijlage D/25/01), 23 november (bijlage D/88-04) en 28 november 1994 (bijlage D/87). Achter twee facturen zijn ook de verzendbescheiden in 1994 (bijlagen D/25-04 en D/88-05) aangetroffen en bij twee facturen zijn bankwissels (D/25-02 en D/87/04) aangetroffen, waarbij op de bankwissel behorende bij de factuur van 8 september 1994 ook nog een acceptatie van de Spaanse bank van [bedrijf C] per 16 september 1994 te lezen is (D/25/03)."

Eén van de in deze passage genoemde verzendbescheiden (D/25-04) is als bewijsmiddel 34 door het Hof gebezigd. Het gaat hier om een kopie van een Airway bill (afzender [bedrijf B], bestemming Spanje, vervoerder [bedrijf E] B.V. te [vestigingsplaats]), waarop onder meer staat vermeld:

"Handling information: Invoices attached to AWB. 7 cartons marked adress"

Kennelijk heeft het Hof hieruit afgeleid dat het voorkwam dat er (kopieën van) facturen (invoices) bij de uit Nederland afkomstige zendingen waren gevoegd.(7)

13. De eerste klacht mist dus feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen blijkt wel van het bedoelde gegeven. Wat overblijft is dat in de overwegingen van het hof de bron van dit geven onjuist is vermeld. Maar dat kan aangemerkt worden als een kennelijke misslag, waar alleen kniesoren over zouden willen klagen.

14. De tweede klacht van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging dat verdachtes handschrift voorkomt op de facturen D/119-1, D/119-2 en D/119-3 van [bedrijf B] aan [bedrijf C](8). Darvoor geldt het volgende. Het Hof heeft als bewijsmiddelen 19, 20 en 21 gebruik gemaakt van (vertalingen uit het Spaans van) genoemde drie (kopie)facturen, welke bij een huiszoeking in verdachtes woning werden aangetroffen. De weergave van het slot - na steeds een overzicht van de te factureren goederen - van deze (kopie)facturen in de aanvulling op het bestreden arrest is als volgt:

(factuur opgenomen als D/119-1:)

"De handelswaar zal op uw verzoek worden verzonden naar [bedrijf F] S.A. te [plaats A].

Betaling binnen 90 dagen op onze rekening bij de [bank 1], Andorra, door middel van geaccepteerde en geavaleerde wisselbrief.

Voorts staat er handgeschreven op de factuur:

Beste [...]

voor een laatste controle

Dear [betrokkene 3][verdachte]",

(factuur opgenomen als D/119-2:)

"De handelswaar zal op uw verzoek worden verzonden naar [bedrijf F] S.A. te [plaats A].

Betaling binnen 90 dagen op onze rekening bij de [bank 1], Andorra, door middel van geaccepteerde en geavaleerde wisselbrief.

Voorts staat er handgeschreven op de factuur:

Ter attentie van: Hoogachtend [betrokkene 1]

Groeten [verdachte]"

en

(factuur opgenomen als D/119-3:)

"De handelswaar zal op uw verzoek worden verzonden naar [bedrijf F] S.A. te [plaats A].

Betaling binnen 90 dagen op onze rekening bij de [bank 1], Andorra, door middel van geaccepteerde en geavaleerde wisselbrief.

Voorts staat er handgeschreven op de factuur:

Ter attentie van: Hoogachtend [betrokkene 4]

[0001] Groeten [verdachte]"

15. Het Hof heeft kennelijk uit deze bewijsmiddelen afgeleid dat verdachtes handschrift op de bedoelde (kopie)facturen voorkomt. In cassatie kan enkel worden nagegaan of het Hof dit uit de genoemde facturen heeft kúnnen afleiden. In aanmerking genomen dat de handgeschreven teksten telkens met de (voor)naam van de verdachte zijn ondertekend en dat in feitelijke aanleg niet is betwist dat de teksten door de verdachte zijn geschreven, lijkt mij dat, anders dan de stellers van het middel, zonder meer het geval.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de oplegde straf (geldboete) ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van de vordering van de Advocaat-Generaal en hetgeen de verdediging bij het Hof omtrent verdachtes draagkracht had aangevoerd.

18. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2005 heeft verdachtes raadsman een pleitnota overgelegd, waarvan het Hof de inhoud als in het proces-verbaal gevoegd beschouwde. (9) Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Draagkracht

39. Ten tijde van de telastegelegde feiten verdiende [verdachte] als bedrijfsleider bij [bedrijf G] f 12.000 per maand. Dit salaris was mogelijk door de inkomsten die [bedrijf G] genereerde door de werkzaamheden van [verdachte] voor [bedrijf A], waaraan f 0,50 per verkochte eenheid in rekening mocht worden gebracht (...). Sinds medio 2000 heeft [verdachte] een WAO-uitkering van op jaarbasis ruim E 31.000.

40. Het is onbegrijpelijk hoe de rechtbank zonder enig nader onderzoek tot de conclusie heeft kunnen komen dat [verdachte] ten tijde van de uitspraak de draagkracht bezat om een boete van E 159.045 te kunnen betalen, zeker nu door de fiscus beslag is gelegd op de inhoud van een op naam van [verdachte] staande kluis."

19. Het bestreden arrest houdt terzake het volgende in:

"Oplegging van straf

De rechtbank te Haarlem heeft de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3, eerste en derde onderdeel, tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van EUR 159.045,00, subsidiair 1 jaar hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3, eerste, tweede en derde onderdeel, zal worden veroordeeld tot een geldboete van EUR 150.000,00, subsidiair 1 jaar hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met een proeftijd van 2 jaren.(10)

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich gedurende een periode van enkele jaren samen met anderen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift met als enig doel belastingheffing te ontduiken. Verdachte en zijn mededaders hebben daartoe een systeem opgezet van binnen- en buitenlandse rechtspersonen en tussenpersonen en het doen voorkomen alsof tussen hen contractuele verplichtingen bestonden. Gelet op de periode dat verdachte van deze constructies gebruik heeft gemaakt, de constructies zelf en de onderliggende systematiek is het hof van oordeel dat sprake is van planmatig, structureel en bedrijfsmatig handelen. Verdachte heeft door zijn handelwijze inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat in het algemeen door derden in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften gesteld moet kunnen worden alsmede de fiscus in het bijzonder benadeeld door zich aldus aan een juiste belastingheffing te onttrekken.

Gelet op de omvangrijke bedragen aan op deze wijze naar Zwitserland en Andorra verlegde, (aanvankelijk) aan de Nederlandse belastingheffing ont[t]trokken omzet, is de onderstaande straf passend en geboden.

De raadsman heeft in zijn pleidooi aangevoerd dat verdachte over beperkte draagkracht beschikt. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten zou verdachte als bedrijfsleider van [bedrijf G] ƒ 12.000,00 per maand hebben verdiend. Sinds medio 2000 verkrijgt verdachte geen andere inkomsten dan een WAO-uitkering van ruim EUR 31.000,00 per jaar. De raadsman heeft een en ander onderbouwd door te citeren uit de meest recente aangifte(n) IB/PH van verdachte. Gevraagd naar de aanschaf van een uiterst kostbaar dressuurpaard ten behoeve van de kleindochter van verdachte, heeft de raadsman meegedeeld dat deze kleindochter de oogappel is van verdachte en dat verdachte, naar zijn zeggen, "een rijke vrouw heeft getrouwd", waarmee klaarblijkelijk [betrokkene 2] wordt bedoeld, van wie de verdachte evenwel bijna twintig jaar geleden officieel zou zijn gescheiden.

Het hof is van oordeel dat verdachte momenteel wellicht relatief gezien over beperkte inkomstenbronnen beschikt, maar dat hij, gelet op de aanschaf van een paard voor zijn kleindochter en de bijzonder kostbare inhoud van een mede op zijn naam staande kluis, wel over een aanzienlijk vermogen moet kunnen beschikken. Het hof acht verdachte derhalve voldoende draagkrachtig om de hierna te vermelden geldboete te kunnen voldoen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 november 2005 is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht en een geldboete van EUR 300.000,00 hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde aanzienlijk overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, acht het hof een enigszins gematigde geldboete van EUR 276.000 passend en geboden, en ziet het hof af van het opleggen van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf."

20. De toelichting op het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de verdachte voldoende draagkrachtig moet worden geacht om de opgelegde geldboete te voldoen. De klacht is daarbij toegespitst op 's Hofs overweging dat de verdachte (mede) gelet op de bijzonder kostbare inhoud van een mede op zijn naam staande kluis wel over een aanzienlijk vermogen moet kunnen beschikken. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn, nu de verdediging ter terechtzitting had aangevoerd dat op de inhoud van die kluis door de fiscus beslag was gelegd.

21. Ik stel voorop dat de omvang van de plicht van de feitenrechter om rekening te houden met de draagkracht van de verdachte in niet onbelangrijke mate bepaald wordt door de mate waarin hij daartoe door de verdachte in staat is gesteld. Bij de vraag of het oordeel van de feitenrechter met betrekking tot de draagkracht begrijpelijk is, komt dan ook veel gewicht toe aan hetgeen dienaangaande door of namens de verdachte is aangevoerd en aan de mate waarin dat aangevoerde (met bewijsstukken) is onderbouwd.(11) Het is dus niet zo dat de rechter van de oplegging van een op zich passende hoge geldboete dient af te zien als hij niet positief kan aantonen dat de verdachte die geldboete kan betalen.(12) Het feit dat de verdachte, hoewel daartoe in staat gesteld, geen of onvoldoende inzicht in zijn draagkracht heeft gegeven, vormt niet direct een aanwijzing dat hij niet in staat is om de boete te betalen.

22. In casu was het beroep op het ontbreken van voldoende draagkracht slechts gebaseerd op de hoogte van verdachtes inkomen ten tijde van de behandeling in hoger beroep. Met betrekking tot de vermogenspositie van de verdachte is niets concreets aangevoerd.(13) Dat maakte het aangevoerde bijzonder dun. Dat het Hof daaraan is voorbijgegaan acht ik niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte - zoals reeds uit hetgeen werd aangevoerd blijkt(14) - ten tijde van de tenlastegelegde feiten - en mogelijk ook daarna - een bovenmodaal inkomen genoot, waarvan het Hof niet had hoeven aan te nemen dat het geheel in rook was opgegaan. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat er alle reden was voor gepast wantrouwen, aangezien de verdachte blijkens de bewezenverklaarde feiten voor schijnconstructies op financieel terrein niet terugschrikt. De ondoorzichtige (financiële) verhouding met "zijn rijke vrouw", waarop het Hof zinspeelde, onderstreept dat slechts.

23. Het Hof kon dus in weerwil van het aangevoerde oordelen dat de verdachte over "een aanzienlijk vermogen moet kunnen beschikken". Het Hof kon daarbij in het bijzonder acht slaan op het feit dat in een mede op naam van de verdachte staande kluis kostbare zaken zijn aangetroffen(15) en dat de verdachte in ieder geval één uiterst kostbaar cadeau heeft weggegeven (het dressuurpaard)(16). Die omstandigheden vormen immers belangrijke aanwijzingen dat de verdachte, populair gezegd, goed in de slappe was zit. Nu de verdachte zelf geen inzicht heeft gegeven in zijn vermogenspositie, kon het Hof uit die aanwijzingen zijn conclusies trekken.

24. Dat, zoals was aangevoerd, door de fiscus beslag was gelegd op de inhoud van de kluis, maakt het voorgaande niet anders. Dit reeds omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat de verdachte de inhoud van de kluis kon aanwenden om de boete te betalen, maar in het aantreffen van die kluis een belangrijke aanwijzing heeft gezien dat de verdachte een vermogend man is. Ik wijs er daarbij nog op dat het enkele feit dat beslag is gelegd niet betekent dat de inhoud van de kluis niet meer tot het vermogen van de verdachte behoort.(17) In dit verband verdient opmerking dat de verdediging niets heeft aangevoerd omtrent de hoogte van de door de fiscus aan het beslag ten grondslag gelegde vordering en over de eventuele gegrondheid daarvan.

25. Het middel bevat voorts nog de klacht dat het Hof zo fors is afgeweken van hetgeen door de Advocaat-Generaal was gevorderd, dat de strafoplegging daardoor onbegrijpelijk is geworden nu het Hof niet heeft opgegeven wat de redenen voor die afwijking zijn geweest. Daarbij wordt erop gewezen dat het Hof voor een minder zwaar feitencomplex heeft gestraft dan dat waarop de A-G zich baseerde en de A-G bovendien - anders dan het Hof - meende dat de redelijke termijn niet was overschreden.

26. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.

Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf

beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Enkel wanneer de strafoplegging toch verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.

27. Tot de factoren die kunnen maken dat de opgelegde straf zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, behoort de vordering van het openbaar ministerie. In zijn arrest van 3 oktober 2006, NJ 2006, 549, overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

"3.5.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat de enkele, op de voet van art. 311, eerste lid, Sv overgelegde vordering van het openbaar ministerie niet oplevert een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

Afwijking van die enkele vordering behoeft derhalve niet op grond van laatstgemeld artikellid nader te worden gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn."

28. De A-G bij het Hof had als vermeld gevorderd dat de verdachte (wegens meer feiten dan waarvoor het Hof uiteindelijk veroordeelde) zou worden veroordeeld tot een geldboete van € 150.000, -, subsidiair 1 jaar hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Het Hof heeft geen voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd, maar wel een (aanzienlijk) hogere geldboete.

29. De stellers van het middel kan worden toegegeven dat de straf die het Hof op grond van de door hem genoemde omstandigheden zou hebben opgelegd (één jaar gevangenisstraf onvoorwaardelijk plus een geldboete van € 300.000, -) aanzienlijk afwijkt van de gevorderde straf. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat zich hier het geval voordoet dat de opgelegde straf (een geldboete van € 276.000, -) zo sterk afwijkt van de gevorderde straf dat een nadere redengeving nodig is om de strafoplegging begrijpelijk te maken. Naar ik aanneem zal namelijk gekeken moeten worden naar de daadwerkelijk opgelegde straf, net zoals onder de gelding van het oude art. 359 lid 7 Sv het geval was.(18) En dan is het nog maar de vraag of een geldboete van € 276.000,- zwaarder is dan een voorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar en een geldboete van € 150.000, -. Van een verbazingwekkende afwijking die nadere redengeving noodzakelijk maakt, is in elk geval geen sprake.

30. Ik merk daarbij nog het volgende op. De Advocaat-Generaal verwees, zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt, in zijn requisitoir naar de strafmaatoverwegingen in het vonnis van de Rechtbank. Dat vonnis houdt als strafmotivering onder meer in dat de Rechtbank "op grond van de ernst van de feiten" van oordeel is dat geen andere straf op haar plaats is dan een die vrijheidsbeneming van na te melden duur (te weten 12 maanden) meebrengt. Vervolgens overweegt de Rechtbank dat zij "gelet op het tijdsverloop welke is gelegen tussen het plegen van de feiten en de behandeling ter terechtzitting" zal bepalen dat die straf vooralsnog niet ten uitvoer gelegd behoeft te worden. Kennelijk was de Advocaat-Generaal met de Rechtbank van oordeel dat de ernst van de feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één jaar rechtvaardigde, maar dat daar op grond van het tijdsverloop van moest worden afgezien. Dat tijdsverloop behoort niet tot de "hiervoor genoemde omstandigheden" die het Hof in aanmerking nam bij zijn oordeel dat het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één jaar zou hebben opgelegd. Het Hof was anders gezegd met de Advocaat-Generaal van oordeel dat de feiten op zich een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar rechtvaardigden. Het verschil in "vertrekpunt" beperkt zich zogezien uitsluitend tot de hoogte van de boete. En dat verschil is, gelet op de ernst van de feiten en hetgeen het Hof - na daartoe verricht onderzoek(19) - met betrekking tot de draagkracht van de verdachte heeft vastgesteld, niet verbazingwekkend.(20)

31. Ook het tweede middel faalt.

32. Het derde middel bevat de klacht dat verdachtes recht op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden, omdat, nadat op 21 december 2005 cassatieberoep was ingesteld, het te lang, namelijk tot 2 februari 2007, heeft geduurd alvorens de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

33. Dit middel is terecht voorgesteld. De geconstateerde schending zal dienen te leiden tot strafvermindering.

34. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel ook, behalve voor zover het klaagt over de afwijking van de eis van de A-G.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch enkel voor zover het de daarbij opgelegde straf betreft, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging op p. 8 van het bestreden arrest, met betrekking tot het onder 3, onderdeel C bewezenverklaarde, overwogen dat [betrokkene 5], (ook) een medewerker van [bedrijf A], heeft verklaard dat de pillen "bijna tegen kostprijs" werden gefactureerd (aan een tussenpersoon in Zwitserland).

2 Zie de aanvulling op het verkorte arrest, p. 11.

3 Zie de hiervóór weergegeven vierde, vijfde en negende overweging van het Hof.

4 Zie de hiervóór opgenomen zesde overweging van het Hof.

5 Ook niet uit de volledige verklaring zoals die achter de papieren muur kan worden aangetroffen.

6 Een blik achter de papieren muur leert dat [betrokkene 2] in de desbetreffende verklaring (V/05/03) verklaart: "Ik zou niet weten hoe dat kan. Ik weet heel zeker dat ik de facturen naar [bedrijf C] gestuurd heb". Over de weergave van deze verklaring door het Hof klaagt het middel evenwel niet, zodat ik daaraan voorbij ga.

7 In het genoemde proces-verbaal van ambtshandelingen (AH/68) wordt verwezen naar een overzicht van bevindingen van [betrokkene 6] (bijlage D/20) uit 1998, waarin met betrekking tot het onderzoek in de administratie van [bedrijf A] onder meer wordt gesteld: "Omdat de zendingen rechtstreeks van [bedrijf A] naar Spanje gingen, waarbij aan de airwaybill een factuur van [bedrijf B] werd gehecht, is het mogelijk dat ook op die 206 facturen door [bedrijf B] [produkt 1] is geleverd aan Spanje, waarbij dan door [bedrijf A] 'zwart' zal zijn geleverd aan [bedrijf B]."

8 Zie de hiervóór vermelde zesde overweging van het Hof.

9 Ik meen mij te kunnen beperken tot het gedeelte van het aangevoerde waarop in het middel een beroep wordt gedaan. Voor de volledigheid merk ik niettemin op dat verdachtes raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 december 2005 met betrekking tot verdachtes draagkracht onder meer aanvoerde dat het (dure) paard dat de verdachte volgens het Hof aan zijn kleindochter heeft geschonken, is betaald door zijn ex-vrouw [betrokkene 2]. Kennelijk achtte verdachtes raadsman het schenken van het paard evenwel niet (geheel) irrelevant voor het oordeel over verdachtes draagkracht, nu hij voorts heeft gesteld dat "De inhoud van de kluis en het paard van de kleindochter van de verdachte (...) wellicht als vermogensbestanddelen [kunnen] worden aangemerkt", hoewel zij niet kunnen worden aangewend. Wellicht waren de financiën van de verdachte en [betrokkene 2] (nog steeds) in meer of mindere mate verweven.

10 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2005 houdt in dat de A-G heeft gevorderd dat het Hof de verdachte "ten aanzien van de onder 2 en 3, eerste en derde onderdeel, tenlastegelegde feiten zal veroordelen". Op grond van hetgeen de Advocaat-Generaal blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2005, p. 4, heeft verklaard neem ik echter aan dat deze vermelding op een vergissing berust.

11 Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 2002, NJ 2002, 396 m.nt. Sch en HR 6 juli 2004, NJ 2004, 468.

12 Wel kan het geheel ontbreken van gegevens met betrekking tot de draagkracht maken dat de oplegging van een hoge boete onbegrijpelijk is. Zie HR 17-10-2006, NJ 2006, 578.

13 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2005 houdt in dat verdachtes raadsman aldaar heeft verklaard: "Aangezien de verdachte geen informatie heeft verschaft over enig vermogen, neem ik aan dat dat er niet is."

14 Volgens de raadsman verdiende de verdachte f 12.000, - per maand. Ik merk nog op dat de verklaring van de verdachte in eerste aanleg (proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2002, p. 7) inhoudt dat hij in ieder geval in 1996 ƒ 226.000 uit zijn vennootschap [bedrijf G] ontving.

15 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2005 houdt in dat het Hof nader wenste te worden geïnformeerd over de vermogenspositie van de verdachte en dat het in dit kader onder meer de Advocaat-Generaal verzocht nadere informatie te verstrekken over de inhoud van een op naam van de verdachte gestelde kluis "waarop volgens de verdediging fiscaal beslag is gelegd." Het Hof heeft zich dus klaarblijkelijk rekenschap gegeven van deze stelling van de verdediging. Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een brief van de A-G aan het Hof van 29 november 2005, welke brief voor zover hier van belang het volgende inhoudt: "op 23 november 1999 hebben de FIOD-ambtenaren [betrokkene 7] en [betrokkene 8] op grond van art. 81 AWR beslag gelegd op de inhoud van kluis nr. 407 ten name van [verdachte] bij de [bank 2] aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (...). Diezelfde dag heeft [verdachte] de ambtenaren van de FIOD gemachtigd tot opening van die kluis (...). Het strafvorderlijk beslag is opgeheven en de Ontvanger heeft beslag gelegd (...). Op maandag 21 november 2005 ontving ik uit handen van [betrokkene 9], werkzaam bij de Belastingdienst Holland-Noord, Kantoor Zaandam, bijgaande inventarisatie van in beslag genomen roerende zaken (bijlage). Deze inventarisatie betreft de inventaris van de kluis op naam van [verdachte]; het beslag is echter ten behoeve van de fiscale verplichtingen van zowel [verdachte] als [betrokkene 2] gelegd. Naast vele sieraden bevatte de kluis contante gelden in diverse valuta tot een tegenwaarde van in totaal fl. 287.000." Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 december 2005 houdt in dat de voorzitter heeft medegedeeld dat genoemde lijst aan het dossier is toegevoegd.

16 De A-G bij het Hof verwijst in zijn hiervóór bedoelde brief terzake naar een artikel in [een krant] van [datum] 2003. Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken heb ik dit artikel niet aangetroffen. Navraag bij [een krant] leerde dat in de editie van genoemde datum inderdaad is bericht over een aankoop door (kennelijk) de verdachte van een paard van de bekende amazone [...] voor een bedrag van € 325.000,-. Het gegeven paard zou overigens kort na aankoop zijn overleden.

17 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 396, m.nt. Sch. Zie ook (enigszins anders, want slechts ten dele beslag gelegd) HR 31 oktober 2006, LJN AY8344.

18 Vgl. HR 1 april 1997, NJ 1998, 51, HR 26 oktober 1993, LJN ZC9476 (niet gepubliceerd).

19 Vergelijk noot 15.

20 Verbazing wekt veeleer dat het Hof in de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn niet alleen aanleiding vond om de geldboete te verminderen, maar ook om de onvoorwaardelijke gevangenisstraf geheel te schrappen. Maar daarover klaagt het middel geloof ik niet.