HR, 23-10-2007, nr. 03175/06

Nr. 03175/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 28 augustus 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 3 januari 2006 ter zake van "verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met twee jaren proeftijd, met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven.

2. Verdachte heeft zelf cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

3.2 Ten laste van verdachte is het primair tenlastegelegde bewezen verklaard met dien verstande dat:

"hij in de periode van 01 december 2001 tot en met 15 mei 2003 te Bleskensgraaf, gemeente Graafstroom, door feitelijkheden [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1985) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte meermalen

- zijn penis en/of zijn vinger in haar vagina gebracht en/of

- zich laten aftrekken door die [slachtoffer] en/of

- de (ontblote) vagina en/of borsten en/of billen en/of buik gestreeld en/of betast en/of

- die [slachtoffer] getongzoend en/of

- op die [slachtoffer] gelegen en met zijn lichaam tegen het lichaam van die [slachtoffer] aangewreven

en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte

- die [slachtoffer] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht

- als pleegvader en vertrouwenspersoon een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op die [slachtoffer] heeft gehad;"

3.3 De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt de volgende opgave van bewijsmiddelen in:

"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 december 2005.

2. Het proces-verbaal van Politie Zuid-Holland-Zuid/Jeugd & zedenpolitie, mutatienummer PL1852/03-083825, d.d. 16 januari 2004 (dossierpagina 3.2), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], inhoudende de op 16 januari 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [slachtoffer]."

3.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2005 houdt, voorzover hier van belang, de volgende verklaring van verdachte in:

"Ik beken dat ik de seksuele handelingen, zoals die zijn tenlastegelegd, met [slachtoffer] heb gepleegd. Die handelingen zijn verkeerd, dat heb ik zelf al aangegeven, maar zij vonden mijns inziens plaats in de relationele sfeer. Er was volgens mij geen sprake van onwil bij [slachtoffer]. Er waren namelijk mogelijkheden genoeg voor haar om er onderuit te komen of er uit te stappen. Ik weet dat het fout is wat ik heb gedaan, maar ik zie mezelf niet als een verkrachter.

Nadat [slachtoffer] bij ons was ingetrokken ben ik haar pleegvader geworden en heb ik mij als haar hulpverlener opgeworpen. Ik wist dat [slachtoffer 1 haar] verleden uit seksueel misbruik bestond. Ik heb aanvankelijk een arm om haar heen geslagen om haar te steunen, maar gaandeweg werd het meer dan alleen een arm. Toen [slachtoffer] bij ons in huis kwam, was zij ongeveer 16 of 17 jaren oud. Mijn relatie met haar, zoals die zich heeft ontwikkeld, heb ik langzaam 'opgebouwd', steeds een stapje verder. Dit ging te ver. Ik erken dat ook, maar ik heb haar voor mijn gevoel nooit gedwongen iets te doen. Ze had namelijk een uitweg. [Slachtoffer] wilde echter niet weg, want ze wilde bij ons gezin zijn. Dat zei ze mij ook. Daaruit zou je inderdaad kunnen afleiden dat zij van mij afhankelijk was. Ik had geen normale verhouding met haar. Nogmaals, ik erken de mij tenlastegelegde seksuele handelingen met [slachtoffer] te hebben gepleegd. Dat was fout en verkeerd, maar het gebeurde mijns inziens niet echt onder dwang. U zegt mij dat het begrip 'dwang' niet per se geweld hoeft in te houden, maar dat daar ook iets anders onder kan worden verstaan. Ik begrijp dat nu.

In haar eigen verklaring, heeft [slachtoffer] echter wel aangegeven dat zij zich seksueel tot mij aangetrokken voelde. Zij zocht mij namelijk óók constant op. Natuurlijk zocht ik haar ook op. Dit deed ik dan om een vertrouwensrelatie met haar op te bouwen. Ze had in veel situaties beneden kunnen blijven, zeker omdat ze wist wat er ging gebeuren als ze naar boven kwam. Ik strafte haar niet als ze niet deed wat ik zei. Dat heb ik nooit gedaan. Ik probeerde juist confronterende situaties te ontwijken. Het zou wel zo kunnen zijn dat ik haar af en toe heb genegeerd.

Dat herken ik inderdaad wel, maar ik heb haar nooit bewust gestraft. Er gebeurden wel vaak dingen die, achteraf bezien, niet goed waren. Er was naar mijn mening sprake van grensoverschrijdend gedrag.

U houdt mij een passage uit de aangifte voor over een gebeurtenis die zich afspeelde in de keuken van mijn huis, waarbij ik mij liet aftrekken door [slachtoffer]. Dit gebeurde op mijn initiatief. Een andere keer heb ik geprobeerd haar te penetreren. Die keer vroeg [slachtoffer] mij te stoppen en dat heb ik toen ook gedaan. Ik heb echter niet altijd aan haar gevoelens gedacht.

U houdt mij voor dat [slachtoffer] op een bepaald moment nogal angstig was en bang was om uit huis gezet te worden. Er was inderdaad op een bepaalde manier sprake van druk. Mijn relatie met [slachtoffer] mocht niet publiekelijk bekend worden. Mijn huwelijk zou kapot gaan en [slachtoffer] zou uit het gezin worden geplaatst. Ik heb haar dat ook gezegd en ik heb haar gezegd dat wij dan allebei een probleem zouden hebben. Op dát moment zag ik die mededeling niet als dwang. Ik denk dat ik meer met mijn eigen gevoelens bezig was dan met die van haar. Het is waar dat ik haar dagboeken regelmatig las. De negatieve passages over dit hele gebeuren stonden er pas later in. De laatste maanden dat [slachtoffer] in ons huis verbleef heb ik haar dagboeken niet meer gelezen. Ik denk dat ik er mee op ben gehouden rond februari 2003. Over de penetratie poging, waar ik zojuist over sprak, heb ik als laatste gelezen. Ik las haar dagboek op een gegeven moment niet meer omdat zij mij dat vroeg.

Mijn vrouw heeft mij er op aangesproken rond januari of februari 2003. Ik heb haar toen gezegd dat er niets aan de hand was.

(...)

Ik heb [slachtoffer] een brief geschreven waarin ik heb beschreven dat ik haar belang ondergeschikt heb gemaakt aan mijn belang en waarin ik mijn schuld beken.

Mijn schuld ligt met name in het feit dat ik meer met mijzelf bezig ben geweest dan met haar. Ik heb me afgesloten voor de gevolgen die het voor [slachtoffer] zou kunnen hebben en heb me vooral bezig gehouden met de gevolgen die het voor mijzelf zou hebben. Dit besefte ik later pas. Ik had echter op dat moment al wijzer moeten zijn.

Ik had moeten beseffen dat de handelingen die ik met haar heb verricht haar trauma alleen maar zouden versterken. Ik had me bewust moeten zijn van mijn verantwoordelijkheid tegenover [slachtoffer] als pleegvader. Ik heb mij destijds, gelet ook op haar verleden, niet gerealiseerd dat ik een soort overwicht op [slachtoffer] had. Maar dat was, nu ik dat achteraf bezie, natuurlijk wel zo. Dat is eigenlijk logisch. Maar ik zag haar absoluut niet als een kind waarop ik mijn lusten kon botvieren. Ik ben uiteindelijk met de seksuele handelingen gestopt, omdat ik de absurditeit van mijn handelen inzag. Op een gegeven moment heb ik gebeld naar de instantie die over de plaatsing van pleegkinderen gaat en gevraagd of zij [slachtoffer] zouden willen overplaatsen naar een ander pleeggezin. Dit gebeurde op initiatief van mij en mijn vrouw. De spanning liep zo hoog op dat ik op een gegeven moment uit huis ben vertrokken, omdat mijn aanwezigheid in huis voor mijn vrouw ongewenst was."

3.5 Voorts houdt dit proces-verbaal in dat de raadsvrouw van verdachte - na een door haar gevraagde korte onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting voor overleg met haar cliënt - bij pleidooi onder meer het volgende heeft aangevoerd:

"Ter zitting hoor ik mijn cliënt het primair tenlastegelegde erkennen. Voor wat betreft de bewezenverklaring refereer ik mij dus aan het oordeel van het hof en ik zal thans volstaan met het voeren van een strafmaatverweer. (...)"

3.6 Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt:

"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."

3.7 In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de - zich hier niet voordoende - aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.(1)

3.8 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting bij het Hof, niet kan volgen dat verdachte heeft toegeven dat hij [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van de in de bewezenverklaring opgenomen seksuele handelingen. Nu diens verklaring geen bekentenis inhoudt van alle voor een bewezenverklaring van art. 242 Sr noodzakelijke bestanddelen had het Hof verdachte niet als een bekennende verdachte in de zin van art. 359, derde lid, Sv mogen aanmerken, aldus de steller van het middel.

3.9 Voorop moet worden gesteld dat van door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan.(2) Derhalve zal uit de bewijsconstructie moeten kunnen volgen dat verdachtes (eventueel voorwaardelijk) opzet er op was gericht dat de - destijds minderjarige - [slachtoffer] (telkens) niet uit vrije wil het tenlastegelegde seksueel contact met hem heeft gehad.

3.10 Uit de hiervoor onder 3.4 opgenomen verklaring van verdachte volgt dat hij ten overstaan van het Hof kort gezegd onder meer heeft verklaard dat hij:

- van mening is dat de tenlastegelegde handelingen plaatsvonden in de relationele sfeer en er volgens hem geen sprake was van onwil bij [slachtoffer];

- erkent dat hetgeen hij heeft gedaan fout en verkeerd was, maar dat de seksuele handelingen zijns inziens niet echt onder dwang hebben plaatsgevonden, mede omdat er voor [slachtoffer] een uitweg bestond;

- na uitleg van het Hof omtrent de voor een bewezenverklaring van art. 242 Sr noodzakelijke dwang "nu" begrijpt dat het begrip 'dwang' niet per se geweld hoeft in te houden;

- de mededeling dat zowel hij als [slachtoffer] een probleem zouden hebben indien de relatie aan het licht zou komen - verdachtes huwelijk zou kapotgaan en het meisje moest dan uit het gezin worden geplaatst - op het moment waarop dat is gezegd niet als dwang heeft gezien; en

- zich ten tijde van het plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen niet heeft gerealiseerd dat hij een soort overwicht op het meisje had.

3.11 Voormelde passages van de door verdachte op de zitting in hoger beroep afgelegde verklaring kan ik niet anders lezen dan dat verdachte zich daar op het standpunt heeft gesteld dat hij zich pas ná het plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen bewust is geworden van het feit dat zijn pleegdochter die handelingen niet vrijwillig, maar tegen haar wil zal hebben ondergaan en dat er sprake was van dwang. In feite ontkent verdachte derhalve dat zijn opzet ten tijde van het plegen van de feiten was gericht op het door een of meer feitelijkheden veroorzaken dat het slachtoffer - tegen haar wil - de seksuele handelingen zou ondergaan. Gelet daarop kan niet worden volgehouden dat verdachte ten aanzien van alle voor een bewezenverklaring terzake van verkrachting noodzakelijke bestanddelen, zoals die zijn tenlastegelegd, een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd. Niet begrijpelijk is dus dat het Hof die verklaring wel als een volledige bekentenis heeft gezien. Het Hof had daarom niet mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.(3)

3.12 Hier doet zich overigens de opmerkelijke situatie voor dat de raadsvrouw van verdachte in hoger beroep er kennelijk wel van is uitgegaan dat verdachte een gave bekentenis heeft afgelegd. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt immers in dat zij daar heeft aangevoerd dat zij zich - nu verdachte volgens haar het primair tenlastegelegde ter zitting heeft erkend - wat betreft de bewezenverklaring zal refereren aan het oordeel van het Hof en zal volstaan met het voeren van een strafmaatverweer.(4)

Die omstandigheid doet aan het voorgaande echter niet af. De houding van een raadsman is voor de toepassing van art. 359, derde lid, Sv in zoverre wel van belang dat als sprake is van een volledige bekentenis van de verdachte, maar de raadsman vrijspraak bepleit, toch niet met een opgave van de bewijsmiddelen kan worden volstaan. Maar het omgekeerde geldt niet: als de relevante verklaring van de verdachte geen bekentenis inhoudt doet het niet ter zake dat de raadsman daarin wel een bekentenis ziet.

Dat de raadsvrouw voorafgaand aan het voeren van de verdediging tijdens een korte onderbreking overleg heeft gepleegd met verdachte, tijdens welk overleg naar ik veronderstel (mede) de strekking van het pleidooi aan bod is gekomen, maakt dat niet anders. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof blijkt immers niet dat verdachte na dat overleg is teruggekomen op of nadere uitleg heeft gegeven over wat hij tijdens zijn verhoor had verklaard met betrekking tot, kort gezegd, het tijdstip waarop hij zich is gaan realiseren dat zijn pleegdochter tegen haar wil seks met hem had.

3.13 Het middel is terecht voorgesteld.

4. De bestreden uitspraak kan gelet op het voorgaande naar mijn mening niet in stand blijven. Het tweede middel, dat - mijns inziens ten onrechte - klaagt over een tegenstrijdigheid tussen de vrijspraak van een deel van het tenlastegelegde en de strafmotivering behoeft daarom geen bespreking. Zo de Hoge Raad mijn standpunt met betrekking tot het eerste middel - voorshands - niet kan delen, ben ik gaarne bereid om in een aanvullende conclusie alsnog nader op de in dit middel vervatte klacht in te gaan.

5.1 Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2 De verdachte heeft op 9 januari 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn pas op 9 november 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Een bijzonder voortvarende behandeling binnen zestien maanden behoort niet (meer) tot de mogelijkheden. Het voorgaande brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

6. Het eerste en het derde middel zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006, 542.

2 HR 16 november 1999, NJ 2000, 125 en HR 10 oktober 2006, NJ 2006, 624. Zie ook NLR, aant. 5 op art. 242 Sr.

3 Vgl. nog HR 19 juni 2007, nr. 01590/06, LJN BA1709.

4 In eerste aanleg was door de destijds voor verdachte optredende raadsvrouw vrijspraak van het primair tenlastegelegde verzocht, omdat volgens haar onvoldoende bewijs was voor de voor een bewezenverklaring van art. 242 Sr vereiste dwang. Ter zijde merk ik hier op dat het, gelet op wat het Hof als vaststaand heeft aangenomen, nog maar de vraag is of hier sprake is van dwang door feitelijkheden (in plaats van overtreding van de subsidiair tenlastegelegde overtreding van art. 249, eerste lid Sr, in welke tenlastelegging overigens het woord "pleegkind" niet voorkomt). Vgl. HR 2 december 2003, NJ 2004, 78.