HR, 18-09-2007, nr. 02869/06 B

Nr. 02869/06 B

Mr. Knigge

Zitting: 29 mei 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de verdachte ingediende bezwaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond verklaard.

2. Namens de verdachte hebben de mrs. J.M. Sjöcrona en C.W. Noorduyn, advocaten te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de verdachte geen strafrechtelijke immuniteit geniet.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Verdachte (hierna: verdachte) maakte ten behoeve van haar rioleringssysteem gebruik van een zogenaamde overstort. Een dergelijke overstort heeft als functie om in geval van uitzonderlijke toestroom van (regen)water in het rioleringsstelstel het overtollige rioolwater weg te laten lopen in het oppervlaktewater. Het Openbaar Ministerie heeft de verdachte gedagvaard voor, kort gezegd, 1. het al dan niet opzettelijk zonder vergunning met behulp van een van het gemeentelijke rioolstelsel deel uitmakend werk afvalstoffen (rioolwater) in het oppervlaktewater brengen,(1) en 2. het niet nemen van alle maatregelen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd om verontreiniging van de (onderwater)bodem te voorkomen c.q. te beperken.(2) Tegen deze dagvaarding heeft de gemeente bij de Rechtbank Dordrecht een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv ingediend. De Rechtbank achtte het bezwaarschrift gegrond. Zij overwoog daartoe samengevat dat de zorg voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van binnen het grondgebied van een gemeente vrijgekomen afvalwater een specifieke, thans bij wet - maar ook tevoren reeds volgens ongeschreven recht - aan de gemeente opgedragen taak is en dat de gemeente aan die taak uitvoering geeft door middel van het rioleringsstelsel. Het hebben van overstorten, die van het rioleringsstelsel deel uitmaken, valt binnen de aan de gemeente opgedragen rioleringszorg, zodat de gemeente terzake niet met vrucht vervolgd kan worden, aldus de Rechtbank.

5. Het Hof, oordelend op het appèl van het OM, keek anders tegen de zaak aan. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het hof verenigt zich niet met de beschikking waarvan beroep en zal deze daarom vernietigen.

Bij de behandeling in hoger beroep is, voorzover hier van belang, het volgende komen vast te staan.

De verdachte wordt, kort gezegd, verweten zonder vergunning met behulp van een werk afvalstoffen, verontreinigde of schadelijke stoffen, in welke vorm dan ook, in het oppervlaktewater gebracht te hebben (feit 1) en tevens de (onderwater)bodem ter plaatse te hebben verontreinigd (feit 2).

Een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet kan overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad enkel immuniteit genieten in die gevallen dat kan worden vastgesteld dat de desbetreffende gedraging naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursorganen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbare lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbare lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

De raadsvrouw heeft bij de behandeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding in raadkamer gepersisteerd bij hetgeen in de pleitnota in eerste aanleg is gesteld. Voorts heeft zij enkele standpunten aangevuld. Het hof zal, indien nodig, deze standpunten bespreken. Omdat het onder 2 tenlastegelegde direct samenhangt met het onder 1 tenlastegelegde, wordt dit niet apart besproken. Waar het hof spreekt over de overstort doelt het hof mede op de gevolgen van lozen uit die overstort.

Namens de verdachte is in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu het aan de gemeente Zederik verweten lozen van overstortwater als uitvloeisel heeft te gelden van het beheer van een rioolstelsel en de gemeente, met uitsluiting van alle anderen, wettelijk de zorg opgedragen heeft gekregen voor aanleg en beheer van rioleringen en deze gedraging ook naar haar aard een taak van de gemeente is, daar het publieke zorg betreft.

Voorts heeft zij aangevoerd dat de riooloverstort een onlosmakelijk onderdeel van een rioolstelsel is en dat deze wijze van transport naar het oppervlaktewater algemeen aanvaard is.

Artikel 10.16a, lid 1, van de Wet milieubeheer,(3) dat hier van toepassing is, bepaalt: "Elke gemeente draagt zorg voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen haar grondgebied gelegen percelen."

Het hof ziet op grond van deze bepaling het transport van afvalwater door rioolbuizen als een exclusief aan de gemeente opgedragen taak. Anders dan de raadsvrouw stelt acht het hof de overstort geen (doelmatig) onderdeel van het gemeentelijke rioolstelsel. Uit het dossier en mededelingen in de raadkamer is gebleken dat een rioolstelsel uitstekend zonder overstort kan functioneren, ook in dit geval, wat blijkt uit het feit dat de omstreden overstort inmiddels gesloten is en niet is vervangen. Dit blijkt geen problemen op te leveren voor het transport in de riolering. Wanneer een particulier (bedrijf) in aansluiting op het gemeentelijk stelsel een riolering heeft, zou een overstort, en dus het tenlastegelegde in beginsel overigens even goed mogelijk zijn, al dan niet met vergunning. De overstort is dan ook geen aan de overheid voorbehouden werk ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak.

Op grond van het voorstaande kan de verdachte geen beroep doen op immuniteit van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het tenlastegelegde."

6. In zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II) bepaalde de Hoge Raad dat immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, zoals een gemeente, voor zover hier van belang, slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid (tussen overheidslichamen en particulieren, Kn) geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.(4) Onder "de desbetreffende gedragingen" moeten in dit verband de tenlastegelegde gedragingen worden verstaan.(5)

7. Het Hof heeft blijkens zijn hiervóór weergegeven overwegingen onder meer geoordeeld dat ook anderen dan bestuursfunctionarissen (handelend in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak) de tenlastegelegde gedragingen kunnen verrichten. Dat oordeel komt mij juist voor. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat oordeel in elk geval niet en onbegrijpelijk is het evenmin. Tenlastegelegd was - kort gezegd - het zonder vergunning via een op het rioolstelsel van de gemeente aangesloten overstort lozen van afvalstoffen. Dat kan, zoals het Hof overweegt, een particulier bedrijf dat in aansluiting op het gemeentelijk stelsel een eigen riolering heeft, ook doen. Zoals Van der Meijden in zijn commentaar op de Wet milieubeheer opmerkt strekt de zorgplicht van de gemeente voor de afvoer van afvalwater zich niet uit tot en met particuliere percelen: "De eigenaar of gebruiker van een perceel moet er zelf voor zorgen dat vrijkomend afvalwater naar het aansluitpunt op de riolering op de perceelgrens wordt geleid." (6) Ik wijs voorts op het tweede lid van art. 10.33 van de Wm, waarin is bepaald dat gemeenten in sommige gevallen desgevraagd van Gedeputeerde Staten een (gedeeltelijke) ontheffing van de plicht tot zorg voor het verzamelen en afvoeren van afvalwater kunnen krijgen. In geval van zo'n ontheffing zal de eigenaar van het desbetreffende perceel zelf zorg moeten dragen voor de afvoer van het eigen afvalwater.(7)

8. Het feit dat de gemeente de overstort zou hebben gebruikt ter uitvoering van de aan haar bij wet opgedragen zorg voor het inzamelen en transporteren van afvalwater doet daaraan niet af.(8) Dat wordt niet anders als het bij die zorg om een exclusieve overheidstaak gaat. Ik begrijp het Pikmeer-II-criterium aldus, dat niet beslissend is of de tenlastegelegde gedraging is verricht in het kader van een exclusieve overheidstaak, maar of die gedraging zelf exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan immers kan uitgesloten worden geacht dat anderen in zoverre - dus: ten aanzien van het verrichten van de tenlastegelegde gedragingen - op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

9. Het oordeel dat ook anderen dan openbare lichamen in de zin van Hoofdstuk 7 van de Grondwet de tenlastegelegde gedraging(en) kunnen verrichten draagt 's-Hofs afwijzing van het beklag zelfstandig. Derhalve kan onbesproken blijven hetgeen in het middel aan bezwaren wordt opgevoerd tegen het oordeel van het Hof dat de overstort geen (doelmatig) onderdeel van het gemeentelijke rioolstelsel vormde.

10. Wel wil ik nog kwijt dat de vraag of het voor de gemeente doelmatig of noodzakelijk was om - in het kader van de volgens het Hof exclusief aan haar opgedragen taak om voor het transport van afvalwater te zorgen - gebruik te maken van de gewraakte overstort, mij weinig relevant toeschijnt voor het vraagstuk van de immuniteit. Als het zo zou zijn dat een gemeentelijk rioolstelsel niet zonder overstort kan, zou dat, gelet op de wettelijke taak van de gemeente, een beroep op overmacht of op een wettelijk voorschrift hebben kunnen dragen. Dat echter is een andere kwestie.(9)

11. Het middel faalt.

12. In het tweede middel wordt geklaagd over de verwerping van een voor het Hof gevoerd verweer, inhoudende dat de vervolging van de verdachte in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel dan wel het beginsel van een redelijke belangenafweging, omdat sprake zou zijn (geweest) van een landelijk gedoogbeleid.

13. Het Hof heeft het desbetreffende verweer in de bestreden beschikking als volgt samengevat en verworpen:

"Bij de behandeling in raadkamer heeft de raadsvrouw de vervolging in strijd met het gelijkheidsbeginsel danwel het beginsel van redelijke belangenafweging genoemd, omdat er een landelijk gedoogbeleid zou zijn.

Anders dan de raadsvrouw acht het hof vervolging van de verdachte niet in strijd met de bovengenoemde beginselen, op grond van het navolgende. Volgens gegevens in het dossier is nergens anders in het land onderzoek gedaan naar riooloverstorten. De overstort in de gemeente Zederik is als een der eerste onderzocht en daarna heeft het openbaar ministerie op grond van zijn bevindingen de gemeente gedagvaard. Het achterwege blijven van opsporing van bepaalde feiten is niet gelijk te stellen met een gedoogbeleid. Het openbaar ministerie heeft dan ook het recht om tot strafvervolging over te gaan van degene die zonder vergunning met behulp van een werk afvalstoffen, verontreinigde of schadelijke stoffen, in welke vorm dan ook, in het oppervlaktewater gebracht heeft, ook als zo'n feit niet eerder door een ander is begaan en is opgespoord. Dit is niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel noch met het beginsel van redelijke belangenafweging."

14. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig geciteerd uit de in eerste aanleg overgelegde pleitnota waarin is aangevoerd dat uit een schrijven van de Staatssecretarissen van Verkeer en VROM zou blijken dat eerst na 1 januari 2005 daadwerkelijk handhavend zou worden opgetreden tegen gemeenten zonder overstortvergunning. In hoger beroep is door de verdediging naar deze pleitnota verwezen ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een landelijk gedoogbeleid. De vraag is of het Hof in dit geval gehouden was in te gaan op een verweer dat niet uitdrukkelijk ten overstaan van het Hof is gevoerd.(10) Ik laat die vraag rusten omdat het middel hoe dan ook niet tot cassatie leiden. Dit omdat volgens vaste jurisprudentie het feit dat andere, niet met de vervolging van strafbare feiten belaste, overheidsinstanties bepaalde gedragingen of onrechtmatige toestanden gedogen het Openbaar Ministerie niet het recht ontneemt tot vervolging over te gaan.(11) Tegen deze vaste jurisprudentie roeit het middel - met een beroep op de annotatie van Buruma onder NJ 2002, 535 - tevergeefs op. Ik volsta met de opmerking dat de gedachte achter de door de Hoge Raad gevaren koers lijkt te zijn dat het Openbaar Ministerie de wet ook tegenover het gedogende bestuur dient te handhaven.

15. Anders wordt het als het gedoogbeleid in overleg met het Openbaar Ministerie tot stand is gekomen.(12) Dat dat in casu het geval was, is echter niet aangevoerd. Bovendien lijkt mij een beroep op het vertrouwensbeginsel daarbij beter te passen dan een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel zal toch de vraag moeten zijn of het OM zèlf gelijke gevallen ongelijk behandelt.(13) Die vraag heeft het Hof blijkens zijn bovenstaande overwegingen kennelijk onderzocht en op niet onbegrijpelijke wijze beantwoord. Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog op onderzoek ("opsporing") onder leiding van het OM en heeft het geoordeeld dat van het bewust niet vervolgen door het OM geen sprake is geweest.

16. Wat het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging betreft, daarvan heeft de verdediging bij het Hof geen afzonderlijk punt gemaakt. Ook de strijd met dit beginsel werd gebaseerd op het gestelde "gedoogbeleid". De verdediging heeft daarbij niet aangevoerd welk belang van de verdachte door het OM in kennelijk onredelijke mate(14) geschonden zou zijn. Bij die stand van zaken is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het Hof in het feit dat het OM meende dat de verdachte strafbaar had gehandeld voorshands voldoende grond zag om de vervolgingsbeslissing te billijken.

17. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Art. 1 lid 1 Wet verontreiniging oppervlaktewateren

2 Art. 13 Wet bodembescherming

3 Thans art. 10.33 Wet milieubeheer.

4 Ik wijs er op dat de Hoge Raad de casus in deze zaak nog behandelde naar de stand van het recht zoals die tot aan de desbetreffende uitspraak was (ro. 5.11). De uitkomst in de desbetreffende zaak, waarin net als in de onderhavige sprake was van het lozen van in het kader van een gemeentelijke taak verkregen (afval)stoffen, is daarmee niet van belang voor de interpretatie van het hier aangehaalde criterium.

5 HR 30 juni 1998, NJ 1998, 819.

6 Van der Meijden, Tekst en toelichting Wet milieubeheer, Editie 2006, aant. 694 bij art. 10.33 Wm.

7 Van der Meijden (a.w., aant. 696 bij art. 10.33 Wm) merkt in dit verband op dat voor het verlenen van een ontheffing mede van belang kan zijn of er op het desbetreffende perceel een individuele zuiveringsinstallatie aanwezig is. Ook zo een installatie zal in voorkomende gevallen met een capaciteitstekort kunnen komen te kampen. De vraag of genoemde ontheffingsmogelijkheid afdoet aan 's-Hofs oordeel dat de zorg voor de riolering een exclusieve overheidstaak vormt, laat ik hier rusten omdat dit oordeel door het middel niet wordt bestreden.

8 Dat deze omstandigheid vóór het wijzen van het Pikmeer-II-arrest waarschijnlijk wel tot het aannemen van immuniteit zou hebben geleid (vgl. HR 23 april 1996, NJ 1996, 512), is thans uiteraard niet meer relevant. Van der Jagt, Decentraal bestuur vervolgbaar? (diss.), Gouda Quint, Deventer, 2000, p. 109, schrijft: "In de literatuur is men het erover eens dat slechts in een zeer beperkt aantal gevallen er strafrechtelijke immuniteit voor decentrale overheden zal zijn. Door onder meer de voortgaande privatisering en publiek-private samenwerking zijn er nauwelijks nog taken die niet door derden (privaatrechtelijke rechtspersonen) uitvoerbaar zijn. Op zichzelf is dit geen bezwaar tegen het criterium. Nu in de literatuur over het algemeen wordt aangenomen dat de overheid voor al haar handelen dient te kunnen worden vervolgd, wordt het juist als een vooruitgang gezien dat de Hoge Raad de strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden tot een minimum heeft beperkt."

9 Dat het om twee verschillende kwesties gaat, was ook al voor het Pikmeer II-arrest het geval. In het reeds aangehaalde HR NJ 1996, 512 overwoog dat Hoge Raad dat de aangevoerde omstandigheid dat de verdachte ten onrechte zou hebben nagelaten te opteren voor een uitvoering van haar taak waarbij het plegen van strafbare feiten achterwege had kunnen blijven, niet afdeed aan de aan te nemen immuniteit. De spiegelbeeldige betekenis van deze overweging is dat het ontzeggen van immuniteit niet uitsluit dat het plegen van het strafbare feit door de opgedragen overheidstaak wordt gerechtvaardigd. Ik merk op dat de Hoge Raad in het Pikmeer-II-arrest uitdrukkelijk wijst op het stelsel van strafuitsluitingsgronden. Vgl. De Hullu in Witteveen e.a., Strafbaarheid van overheden, p. 65).

10 Ik merk in dit verband op dat blijkens punt 2 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota is verzocht om "hetgeen in eerste aanleg in het bezwaarschrift en in de toelichting daarop naar voren is gebracht" als herhaald en ingelast te beschouwen en tevens is verzocht de beslissing op dat verzoek in het proces-verbaal op te nemen. Die beslissing ontbreekt echter in het proces-verbaal. De vraag in de eerste plaats of met "het bezwaarschrift en de toelichting daarop" werd gedoeld op de in eerste aanleg overgelegde pleitnota en of het Hof dat had moeten begrijpen. De vraag is in de tweede plaats of het Hof aan het verzoek om de beslissing in het proces-verbaal op te nemen gevolg had moeten geven en dat daarom heeft te gelden dat wie zwijgt, toestemt.

11 Vgl. HR 9 april 2002, NJ 2002, 535, HR 20 april 1999, NJ 1999, 486.

12 Ik wijs er op dat het in het door de stellers van het middel aangehaalde HR 8 juni 1993, NJ 1994, 127 ging om beweerdelijk in het zogenaamde driehoeksoverleg, waaraan ook het OM deelneemt, gemaakte afspraken. Opgemerkt zij voorts dat in deze zaak een beroep op het vertrouwensbeginsel werd gedaan.

13 Vgl. HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407, waarin de Hoge Raad overwoog dat het gelijkheidsbeginsel op "het vervolgingsbeleid" van toepassing is. Zie ook C. Van Den Wyngaert, Het gelijkheidsbeginsel in het straf(proces)recht: de schone slaapster in het bos?, Rechtskundig weekblad 1991-1992, p. 1188 e.v.

14 Vgl. Corstens, Handboek, 5e, p. 73 over de toetsende taak van de rechter terzake.