HR, 14-08-2007, nr. 01600/06

1. Betekening appeldagvaarding. 2. Aanwezigheidsrecht. Verdachte stond tot 30-3-04 ingeschreven in de GBA op adres A, daarna op adres B. Bij het instellen van appel op 9-3-05 heeft verdachte het oude adres A opgegeven.De appeldagvaarding is betekend op verdachtes GBA-adres B. Ad 1. Het oordeel dat de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend, is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 2. Indien door of namens verdachte bij het instellen van appel in de appelakte een ander adres is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA en de appeldagvaarding weliswaar volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het adres waar verdachte als ingezetene is ingeschreven aan verdachte is betekend, maar deze hem niet tevens aan dat in de appelakte vermelde adres is toegezonden, kan de rechter die de zaak in appel behandelt niet op de enkele grond dat verdachte niet op de terechtzitting is verschenen aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan (vgl. HR LJN AD5163, r.ov.v. 3.38a). Er moet van uit worden gegaan dat de appeldagvaarding niet aan het in de appelakte vermelde adres is toegezonden. Het Hof heeft verzuimd blijk te geven te hebben onderzocht of er reden was om het onderzoek ttz. te schorsen om verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ttz. tegenwoordig te zijn. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ttz.

14 augustus 2007

Strafkamer

nr. 01600/06

IC/DAT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 augustus 2005, nummer 22/001621-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring "De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 maart 2005 - de verdachte ter zake van "overtreding van artikel 163, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van duizend euro, subsidiair twintig dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van tien maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel klaagt erover dat het Hof de appeldagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard, althans ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden, althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom nietigverklaring dan wel aanhouding achterwege kon blijven.

4.2. De stukken van het geding houden wat betreft de procesgang in hoger beroep, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) blijkens een aan het dubbel van de appeldagvaarding gehecht GBA-overzicht van 13 juli 2005 heeft de verdachte vanaf 7 mei 2002 tot 30 maart 2004 ingeschreven gestaan op het adres [a-straat 1] ([postcode 1]) te [plaats A];

(ii) vanaf 30 maart 2004 staat de verdachte ingeschreven op het adres [b-straat 1] ([postcode 2]) te [plaats A];

(iii) ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg was de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd;

(iv) op 9 maart 2005 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 maart 2005, waarbij op de akte instellen rechtsmiddel als adres van de verdachte zijn oude GBA-adres, zijnde [a-straat 1] te [plaats A], is vermeld;

(v) de appeldagvaarding is op 13 juni 2005 tevergeefs aangeboden op zijn GBA-adres [b-straat 1] te [plaats A];

(vi) omdat niemand op het adres [b-straat 1] te [plaats A] werd aangetroffen, is een bericht van aankomst achtergelaten. Op 21 juni 2005 is de appeldagvaarding op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c (oud), Sv door een baliemedewerker van het postkantoor teruggezonden aan het Ressortsparket te 's-Gravenhage, alwaar de appeldagvaarding, na verificatie van het GBA-adres, op 13 juli 2005 aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank is uitgereikt. De griffier heeft de appeldagvaarding vervolgens op 13 juli 2005 als gewone brief naar het adres [b-straat 1] te [plaats A] verzonden;

(vii) op 5 augustus 2005 heeft het Hof de zaak bij verstek behandeld. Ter terechtzitting was de verdachte noch een voor hem verschenen raadsman aanwezig.

4.3. De primaire klacht van het middel faalt. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend, geeft gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 omtrent de procesgang is weergegeven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

4.4. Indien door of namens de verdachte bij het instellen van hoger beroep in de appelakte een ander adres is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en de appeldagvaarding weliswaar volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens aan de verdachte is betekend, maar deze hem niet tevens aan dat in de appelakte vermelde adres is toegezonden, kan de rechter die de zaak in hoger beroep behandelt niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan (vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, rov. 3.38 onder a).

4.5. Uit de stukken kan niet blijken dat de appeldagvaarding aan het in de appelakte vermelde adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied. Dit brengt mee dat het Hof heeft verzuimd blijk te geven te hebben onderzocht of er reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

4.6. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 14 augustus 2007.

Conclusie 14‑08‑2007

Inhoudsindicatie

Nr. 01600/06

Mr Machielse

Zitting 8 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 5 augustus 2005 voor "Overtreding van artikel 163, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994" bij verstek veroordeeld tot het betalen van een geldboete van EUR 1.000,-, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts is hem de rijbevoegdheid ontzegd voor de duur van tien maanden.

2. Mr. H.O. den Otter, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof de appèldagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard, althans ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden, althans ontoereikend gemotiveerd waarom nietigverklaring danwel aanhouding achterwege kon blijven.

3.2. De stukken van het geding houden, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) blijkens de GBA-gegevens heeft de verdachte vanaf 7 mei 2002 tot 30 maart 2004 ingeschreven gestaan op het adres: [a-straat 1] te [plaats A];

(ii) vanaf 30 maart 2004 staat de verdachte ingeschreven op het adres: [b-straat 1] te [plaats A];

(iii) ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg zat de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd;

(iv) op 9 maart 2005 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 maart 2005, waarbij op de akte instellen rechtsmiddel als adres van de verdachte zijn oude GBA-adres, [a-straat 1] te [plaats A], is vermeld;

(v) de appèldagvaarding is op 13 juni 2005 tevergeefs aangeboden op zijn GBA-adres [b-straat 1] te [plaats A];

(vi) omdat niemand op dat adres werd aangetroffen, is een bericht van aankomst achtergelaten. Na een week op het postkantoor te hebben gelegen, is de appèldagvaarding vervolgens ex art. 588, derde lid, sub c Sv (oud) retour gezonden aan het ressortsparket, alwaar de appèldagvaarding, na verificatie van het GBA-adres, op 13 juli 2005 aan de griffier van de rechtbank is uitgereikt. De griffier heeft de appèldagvaarding vervolgens op 13 juli 2005 als gewone brief over de post naar het adres [b-straat 1] te [plaats A] gezonden;

(vii) op 5 augustus 2005 heeft het hof de zaak bij verstek behandeld. Ter zitting was verdachte noch een voor hem verschenen advocaat aanwezig.

3.3. In HR NJ 2002, 317 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:

"a. De verdachte heeft een GBA-adres

3.10. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen volgt dat - behoudens in het hiervoor onder 3.8 genoemde geval waarin de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon is voorgeschreven - zijn GBA-adres als uitgangspunt dient te worden genomen bij de betekening van de dagvaarding.

(...)

3.13. Na de vergeefse aanbieding aan het GBA-adres van de verdachte kan de dagvaarding rechtsgeldig worden betekend door uitreiking aan iemand die door de verdachte schriftelijk of mondeling is gemachtigd tot het in ontvangst nemen van de dagvaarding op de plaats die is vermeld in het op het GBA-adres achtergelaten bericht van aankomst (art. 588 lid 3 sub b).

3.14. Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft.

3.15. Wanneer geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de dagvaarding teruggestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Vervolgens kan zij worden uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De dagvaarding is dan rechtsgeldig betekend op voorwaarde dat bij adresverificatie blijkt dat de verdachte op de dag waarop de dagvaarding op het GBA-adres is aangeboden en tenminste vijf dagen nadien op dat adres was ingeschreven. De griffier zendt vervolgens de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het GBA-adres (art. 588 lid 3 sub c), ook indien de verdachte ten tijde van die verzending niet meer op dat adres was ingeschreven.

(...)

IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht

3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht."

(...)

3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

(...)

3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.

3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.

(...)

3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:

a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.(1)

(...)

Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.

(...)

3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."

3.4. Uit de hierboven weergegeven stukken en uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de appèldagvaarding geldig is betekend. Dan is de volgende vraag of er, gelet op de aanvullende regels aangaande het aanwezigheidsrecht, redenen zijn om het onderzoek te schorsen. Uit de stukken blijkt niet dat een afschrift van de appèldagvaarding aan het in de appèlakte vermelde adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zulks niet is geschied. De verdachte heeft, terwijl hij reeds stond ingeschreven op zijn nieuwe adres, zijn oude adres op (laten) (ge)geven. Het kennelijk oordeel van het hof dat het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres als achterhaald moest worden beschouwd, is niet zonder meer begrijpelijk.(2) In het arrest, noch in het proces-verbaal van de terechtzitting valt af te leiden of het hof heeft onderzocht of er een reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. Van de verdachte moet immers worden aangenomen dat hij bij de behandeling in hoger beroep (ongeacht het feit dat hij afstand deed van zijn afwezigheidsrecht in eerste aanleg) van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, nu hij het instellen van het hoger beroep een ander adres heeft (laten) op(ge)geven dan zijn GBA-adres. Niet uit te sluiten valt dat dit adres juist is opgegeven met het oog op het ontvangen van gerechtelijke stukken.

Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de dagvaarding niet (deels) nietig heeft verklaard, nu de tenlastelegging niet voldoet aan art. 261 Sv. Meer in het bijzonder doelen de stellers van het middel op de zinsnede "niet voldoen aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen". Naar het oordeel van de stellers van het middel is dit niet (voldoende) feitelijk is omschreven, omdat aangegeven had moeten worden welke aanwijzingen niet zijn opgevolgd en/of wie die aanwijzingen heeft gegeven.

4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat:

"hij op 25 juli 2004 te 's-Gravenhage als degene tegen wie de verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig (auto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."

De bewezenverklaring onderscheidt zich slechts op een enkel onderdeel van de tenlastelegging.

4.3. De woorden "niet heeft voldaan aan (...) de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen" zijn in eerdere uitspraken van de Hoge Raad aan te treffen en in het verleden heeft de Hoge Raad niet doen uitkomen dat aldus niet aan de eisen van art. 261 Sv zou zijn voldaan.

In HR 3 juli 2001, NJ 2001, 554 bijvoorbeeld was een verdachte overgebracht naar een politiebureau voor een ademanalyse, maar werd daar geconfronteerd met een defect ademanalyseapparaat. Hij moest daarom naar een ander (nabijgelegen) politiebureau voor het onderzoek. Deze verplichting werd onder "alle door een ambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzing" begrepen, maar was verder ook niet in de tenlastelegging uitgewerkt. Uw Raad zag geen reden tot cassatie.(3) Ik maak daaruit op dat deze woorden voldoende feitelijke betekenis hebben.

Het middel faalt.

5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 26 november 1996, NJ 1997, 279, m.nt. Sch.

2 Zie het eerder aangehaalde HR 26 november 1996, NJ 1997, 279 m.nt. Sch. Zie voorts HR 16 januari 2007, LJN AZ3320 en HR 20 februari 2007, LJN AZ3889.

3 Zie naast het aangehaalde arrest ook HR 27 september 2005, LJN AT7588.