HR, 26-06-2007, nr. 01924/06

1. Art. 359.2 Sv. 2. Verbeterde lezing bewezenverklaring. Ad 1. Het Hof is in zijn arrest van het namens verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt ex art. 359.8 Sv tot nietigheid. Ad 2. Gelet op de kwalificatie als ’schuldheling’, het door het Hof toegepaste art. 417bis Sr en ’s Hofs overweging dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan “schuldheling van een fiets”, moet worden aangenomen dat t.g.v. een kennelijke vergissing in de bewezenverklaring het woord “wist” is opgenomen en de woorden “redelijkerwijs had moeten vermoeden” niet zijn opgenomen. De HR leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslagen.

Nr. 01924/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 17 april 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 februari 2006 de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en hem ter zake van 1 subsidiair "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 3 primair "schuldheling" veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar.

2. Mr. T. de Bont, advocaat te Alkmaar, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. De schriftuur houdt in dat het beroep niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. (1)

3. 1 Het eerste middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring onder 1.

3.2.1 Het Hof heeft onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 3 april 2005 tot en met 4 april 2005 te Haarlem tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, merk 't Mannetje, toebehorende aan [benadeelde partij 1], waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak"

3.2.2 Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal mutatienummer PL 1228/05039285 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (dossierpagina 13). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [benadeelde partij 1]:

Ik doe aangifte van diefstal van mijn bakfiets. Op 3 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 21:00 uur heb ik mijn bakfiets nog voor mijn huis aan de [a-straat 1] in Haarlem zien staan. Op 4 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 07:00 uur merkte ik dat de bakfiets er niet meer stond. Het abusslot bleek te zijn doorgeknipt. Het gaat om een bakfiets van het merk 't Mannetje met een rood frame. Het framenummer is [001].

2. Een proces-verbaal met mutatienummer PL 1400/0502 1001 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (dossierpagina 31).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op de internetsite Marktplaats werden bakfietsen aangeboden. Ik heb gemaild met de adverteerder. Hij heeft mij zijn telefoonnummer gemaild. Ik had afgesproken dat de bakfiets waarop ik had geboden (het hof begrijpt: op 4 april 2005) buiten zou staan tussen de sporthal en de Spar in de wijk Aetsveld in Weesp. Ik ben daar naartoe gereden en zag een rode bakfiets van 't Mannetje staan. U heeft inmiddels zelf kunnen constateren aan de hand van het framenummer, namelijk [001], dat dit de bakfiets is, die de afgelopen nacht in Haarlem op de [a-straat 1] is ontvreemd. Ik zal u het telefoonnummer geven waar ik steeds mee belde. De persoon stelde zich voor als [alias verdachte] en in de mail stond [alias verdachte]. Het nummer is [06 nummer].

3. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1400/05020998 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 15).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:

Naar aanleiding van de aanhouding van verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] op 4 april 2005 om 19:30 uur heb ik onderzoek gedaan in de sporthal Aetsveld. Ik werd aangesproken door een man welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 2]. Hij verklaarde mij:

"Ik heeft zojuist gezien dat de twee mannen welke door u werden gearresteerd, kort hiervoor de sporthal binnen liepen. Ik zag dat beide heren het herentoilet inliepen. Ik heb verder geen personen dit toilet in zien gaan."

Voorts werd ik, verbalisant, aangesproken door een tweede persoon welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 3]. Hij verklaarde mij:

"Ik heb gezien dat u zojuist twee jongens hebt aangehouden. Ik heb gehoord van [betrokkene 2] dat de jongens zojuist in het herentoilet van de sporthal zijn geweest. Ik heb in het herentoilet gekeken. Ik zag dat het deksel van de spoelbak van het rechtertoilet scheef stond en zag op de bodem van de spoelbak twee sleutels liggen, welke middels een ringetje aan elkaar zijn bevestigd."

Ik, verbalisant, heb op aanwijzing van [betrokkene 3] de sleutels uit de spoelbak gehaald. Later bleek mij dat de sleutels pasten op de reeds inbeslaggenomen bakfiets, welke stond geplaatst op de openbare weg bij het Mr. C. Kooiman centrum te Weesp. Ik trof voorts in de prullenbak van voornoemd herentoilet een mobiele telefoon aan van het merk Siemens voorzien van IMEI nummer [002] en heb die telefoon in beslaggenomen.

4. Een proces-verbaal mutatienummer PL 1400/05020998 van 5 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] (dossierpagina 14).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisanten voormeld:

Na de aanhouding van de verdachten [verdachte en medeverdachte 1] hebben wij een onderzoek ingesteld op het parkeerterrein grenzend aan de sporthal in Aetsveld te Weesp. Wij zagen dat op dit parkeerterrein een witte Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], stond geparkeerd. Bij onderzoek met behulp van in de fouillering van de verdachte [verdachte] aangetroffen autosleutels, constateerden wij dat enkele van deze sleutels pasten op de deuren van genoemde bestelauto.

5. Een proces-verhaal met mutatienummer PL 1228/05039285 van 6 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 16). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:

Ik kreeg opdracht een Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] te onderzoeken op het parkeerterrein aan de Mr. C. Kooiman centrum te Weesp. In de cabine van de bestelauto trof ik een betonschaar aan.

6. Een proces-verbaal met dossiernummer 05-512051 van 19 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (proces-verbaal deel 1 van IV, dossierpagina 4A).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant voormeld:

Onderzoek GSM/printlijsten:

Binnen het onderzoek tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] werd aangetroffen:

Een GSM toestel merk Siemens met een simkaart van de provider Orange. Betreffend toestel bleek te zijn voorzien van het zogenaamde IMEI nummer [002]. Provider Orange gaf aan dat het betreffende toestel van 24 november 2004 tot 8 april 2005 bij hun netwerk in gebruik is geweest onder het nummer [06 nummer].

IP-adres gebruikte computer:

Een gedeelte van het e-mail verkeer met [alias verdachte]@hotmail.com is ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek. Uit de zogenaamde headers van dit verkeer is een door verdachte "[alias verdachte]" gebruikt ip-adres gehaald, te weten [003]. Provider UPC/Chello gaf het bericht dat het ip-adres [003] was afgegeven aan [verdachte], [b-straat 1] te [woonplaats].

7. Een proces-verbaal met mutatienummer PL 1261/05039285 van 7 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6 en 7] (dossierpagina 22).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:

Op 4 april 2005 kwam [medeverdachte 1] in een witkleurige Renault Traffic bij mij thuis. Omstreeks 18.00 uur zijn wij naar de sporthal in Weesp gereden. Op een gegeven moment zei [medeverdachte 1] tegen mij: Recherche. Ik zag dat [medeverdachte 1] naar de sporthal liep. Ik ben met hem meegelopen. In de toiletruimte zag ik dat [medeverdachte 1] een toilet in ging.

8. Een proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 8 april 2005.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover bier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:

In de nacht 3 op 4 april 2005 ben ik in Haarlem geweest. Ik heb die avond met [medeverdachte 1] op de Ringweg van Amsterdam gereden en ik heb die avond ook benzine getankt bij een benzinestation in Amstelveen.

9. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1261/05039285 van 18 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 4] (proces-verbaal deel 1 van IV, dossierpagina 26m).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring de verdachte:

U deelt mij mede, dat op het IP-adres van mijn computer een advertentie is geplaatst op Marktplaats.nl met daarop een e-mail adres [alias verdachte]@hotmail.com. De enige mogelijkheid zou [medeverdachte 1] zijn geweest, die van mijn e-mail adres (het hof begrijpt: IP-adres) gebruik heeft gemaakt. Hij is de enige persoon die buiten mijn vrouw en ik toegang heeft op mijn computer.

10. Een proces-verbaal met mutatienummer PL1261/05039285 van 6 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], (dossierpagina 18).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op bovengenoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:

Op 4 april 2005 had ik een afspraak bij de sporthal in Weesp. Ik ben daar naartoe gegaan met [verdachte].

3.3 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin Sv niet de bijzondere redenen heeft opgegeven op grond waarvan het is afgeweken van een door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verweer van de raadsman in wat in de toelichting op het middel is weergegeven. Dit verweer strekte ertoe dat de medeverdachte [medeverdachte 1] het feit alleen had gepleegd en dat die stelling door het voorhanden bewijsmateriaal werd ondersteund en in ieder geval niet werd weerlegd.

Aangevoerd is, kort samengevat dat:

(i) de in de WC ruimte aangetroffen mobiele telefoon niet van de verdachte, maar van [medeverdachte 1] was en dat hij, verdachte, de sleutels van de gestolen bakfiets niet in de spoelbak van een toilet heeft gedeponeerd.(2)

(ii) gelet op wat in het "loop-proces-verbaal" en in de kennisgeving van inbeslagneming is vermeld kennelijk bij vergissing in het (door het Hof - als bewijsmiddel 4 - tot het bewijs gebruikte) proces-verbaal is gerelateerd dat de sleutels van de bestelbus onder de verdachte zijn inbeslaggenomen.

(iii) de niet afgesloten bestelbus tot 6 april 2005 (twee dagen) onbeheerd heeft gestaan en toen pas is onderzocht, zodat de aanwezigheid daarin van een betonschaar niets zegt.(3)

(iv) dat [medeverdachte 1], die volgens de verklaringen van de verdachte en diens echtgenote gebruik maakte van verdachtes computer, onder een valse naam de bakfiets te koop heeft aangeboden en een e-mail heeft gezonden naar een potentiële koper van die bakfiets, terwijl het ook [medeverdachte 1] is geweest die - ook volgens diens eigen verklaring - de afspraak met de potentiële koper heeft gemaakt om deze te ontmoeten bij de sporthal.

3.5 Het Hof heeft op dit verweer geen afzonderlijke beslissing gegeven.

3.6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 onder meer overwogen:

3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.

Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen (...),"

en tevens:

3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal (...). Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.

3.7. In deze zaak is naar de kern genomen betoogd dat feiten en omstandigheden die op het eerste gezicht de verdachte in verband brengen met het tenlastegelegde feit zich ofwel niet hebben voorgedaan (zie bijvoorbeeld hiervoor onder 3.4 sub ii), of weliswaar in de richting van de verdachte lijken te wijzen maar dat ten onrechte ( 3.4 sub iv), dan wel bij nadere beschouwing in feite in het geheel niet redengevend zijn ( 3.4 sub iii). In het kader van dat betoog is een beroep gedaan op andere bewijsmiddelen, zoals een proces-verbaal van politie en een kennisgeving inbeslagneming die inhouden dat de autosleutels (niet onder de verdachte maar) onder [medeverdachte 1] zijn inbeslaggenomen, of op verklaringen van derden.

Gelet op het voorgaande voldoet wat is aangevoerd mijns inziens aan de eisen die, zoals volgt uit rov 3.7.1 van het hiervoor gedeeltelijk weergegeven arrest, aan een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" moeten worden gesteld. Het standpunt is duidelijk, steunt op argumenten en bevat een ondubbelzinnige conclusie.

3.8 De volgende vraag is of op dit verweer uitdrukkelijk had moeten worden geantwoord. Zoals uit meergenoemd arrest volgt, is dat niet in alle gevallen vereist.

De Hoge Raad stelt voorop dat de invoeging van art. 359, tweede lid tweede volzin Sv geen wijziging heeft gebracht in de vrijheid van de feitenrechter tot selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing dienaangaande nader zal moeten motiveren.

Uit bedoelde vooropstelling volgt mijns inziens dat in ieder geval het enkele feit dat in een pleidooi (anders dan in deze zaak), als het ware op grond van een eigen selectie door de raadsman van het voorhanden materiaal (waarbij bijvoorbeeld bepaalde belastende bewijsmiddelen worden genegeerd) wordt geconcludeerd tot vrijspraak, geen nadere motiveringsplicht voor de rechter schept. Dan zal in het algemeen uit de motivering van de bewezenverklaring volgen welk materiaal de rechter als betrouwbaar heeft geselecteerd en tot het bewijs heeft doen meewerken. Anders is het weer ingeval de betrouwbaarheid van door de rechter tot het bewijs gebruikte materiaal gemotiveerd is betwist. Verder zal in de regel ook niet voldoende zijn dat het betoog enkel wordt gebaseerd op een verklaring van de verdachte zelf.(4)

Algemene regels over die motiveringsplicht kunnen, aldus de Hoge Raad, niet worden gegeven, maar van belang zijn onder meer de aard van het onderwerp en de inhoud en indringendheid der aangevoerde argumenten. Wat het eerste betreft: wat is aangevoerd is rechtstreeks van belang voor de vraag of de verdachte (als medepleger) iets te maken heeft gehad met de diefstal. Wat betreft de indringendheid van de argumenten - dat is een andere kwestie dan de vraag of ze uiteindelijk opgaan - bestaat er gelet op wat daarover hiervoor onder 3.4 is uiteengezet, mijns inziens ook geen twijfel. In aanmerking genomen de aard en strekking van het verweer had het Hof daarop dus in beginsel moeten antwoorden en aldus zijn bewijsbeslissing nader moeten motiveren.

3.9 Doet zich hier dan het geval voor dat de uitspraak in de gebezigde bewijsmiddelen voldoende gegevens bevat waarin de nadere motivering besloten ligt?(5) Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Buiten de in het verweer aangevallen bewijsmiddelen zijn er geen bewijsmiddelen tot het bewijs gebruikt, waaruit juist de betrokkenheid van verdachte bij de diefstal kan volgen. Wat omtrent die bewijsmiddelen gemotiveerd was aangevoerd vergde mijns inziens een nadere uiteenzetting van het oordeel van het Hof daarover. De bewijsmiddelen bevatten geen direct bewijs van verdachtes betrokkenheid als medepleger zodat een bewijsvoering het zal moeten hebben van de voorhanden aanwijzingen die met elkaar in verband moeten worden gebracht. En juist tegen (de relevantie van) die aanwijzingen richtte zich het verweer.

Het is goed voorstelbaar dat het Hof bijvoorbeeld aannemelijk heeft geacht dat in het "loop proces-verbaal", dat afwijkt van het proces-verbaal van de politieambtenaar die blijkbaar de fouillering heeft verricht, kennelijk een vergissing is geslopen voor wat betreft het aantreffen van de sleutels van de bakfiets en dat het heeft geoordeeld dat het gebruik buiten medeweten van verdachte van diens computer door [medeverdachte 1] gelet op de omstandigheden onaannemelijk is, mede in aanmerking genomen dat de verdachte die computer kennelijk gebruikte om fietsen op internet te koop aan te bieden. Maar dat zijn nu juist punten die bij een verwerping van het verweer in een nadere bewijsoverweging aan de orde zouden behoren te komen.

3.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat de klacht en daarmee het middel gegrond is.

4.1 Het tweede middel voert ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde aan dat het Hof enerzijds heeft bewezen verklaard dat de verdachte wist dat de fiets een door misdrijf verkregen goed betrof en anderzijds het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als "schuldheling", art. 417 bis Sr als toepasselijke wetsbepaling heeft aangehaald en ook in de strafmotivering spreekt over schuldheling van een fiets.

4.2 Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, de kwalificatie van het feit en de vermelding van art. 417 bis Sr als toepasselijke wetsbepaling, heeft het Hof kennelijk bij vergissing in de bewezenverklaring opgenomen het woord "wist" in plaats van "redelijkerwijs had moeten vermoeden". De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van die misslag lezen, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen en dit niet tot cassatie kan leiden.

5. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

6. Nu het eerste middel gegrond is concludeer ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en dat de zaak zal worden teruggewezen opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 01922/06 ( [medeverdachte 1]), waarin geen middelen zijn voorgesteld en waarin ik vandaag ook concludeer.

2 Dat de verdachte hiervan ook niets gemerkt zou hebben lijkt gelet op bewijsmiddel 3 (verklaring [betrokkene 3]) niet erg waarschijnlijk.

3 Zie echter het vonnis van de Politierechter, die wel op het gevoerde verweer heeft gereageerd, dat de auto op 4 april 2005 is onderzocht (op die datum werden de verdachten aangehouden en bij fouillering de sleutels van de bestelbus aangetroffen).

4 Vgl. in dit verband de CAG bij HR 18 april 2006, NJ 2006, 394.

5 De in NJ 2006, 393 in rov 3.8.2 onder (ii) en (iii) genoemde uitzonderingen zijn m.i. niet aan de orde.

Uitspraak 26‑06‑2007

Inhoudsindicatie

26 juni 2007

Strafkamer

nr. 01924/06

DV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 2006, nummer 23/004347-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem van 20 juli 2005 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde en voorts ter zake van 1 "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 3 "schuldheling" veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar.

2. Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de ter zake van het onder 2 tenlastegelegde gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak zal terugwijzen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit vrijspraak diende te volgen.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:

"Ik doe aangifte van diefstal van mijn bakfiets. Op 3 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 21:00 uur heb ik mijn bakfiets nog voor mijn huis aan de [a-straat 1] in Haarlem zien staan. Op 4 (het hof begrijpt: april) 2005 omstreeks 07:00 uur merkte ik dat de bakfiets er niet meer stond. Het abusslot bleek te zijn doorgeknipt. Het gaat om een bakfiets van het merk 't Mannetje met een rood frame. Het framenummer is [001]."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Op de internetsite Marktplaats werden bakfietsen aangeboden. Ik heb gemaild met de adverteerder. Hij heeft mij zijn telefoonnummer gemaild. Ik had afgesproken dat de bakfiets waarop ik had geboden (het hof begrijpt: op 4 april 2005) buiten zou staan tussen de sporthal en de Spar in de wijk Aetsveld in Weesp. Ik ben daar naartoe gereden en zag een rode bakfiets van 't Mannetje staan. U heeft inmiddels zelf kunnen constateren aan de hand van het framenummer, namelijk [001], dat dit de bakfiets is, die de afgelopen nacht in Haarlem op de [a-straat 1] is ontvreemd. Ik zal u het telefoonnummer geven waar ik steeds mee belde. De persoon stelde zich voor als [alias verdachte] en in de mail stond [alias verdachte]. Het nummer is [06-nummer]."

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Naar aanleiding van de aanhouding van verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] op 4 april 2005 om 19:30 uur heb ik onderzoek gedaan in de sporthal Aetsveld. Ik werd aangesproken door een man welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 2]. Hij verklaarde mij:

"Ik heb zojuist gezien dat de twee mannen welke door u werden gearresteerd, kort hiervoor de sporthal binnen liepen. Ik zag dat beide heren het herentoilet inliepen. Ik heb verder geen personen dit toilet in zien gaan."

Voorts werd ik, verbalisant, aangesproken door een tweede persoon welke mij opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 3]. Hij verklaarde mij:

Ik, verbalisant, heb op aanwijzing van [betrokkene 3] de sleutels uit de spoelbak gehaald. Later bleek mij dat de sleutels pasten op de reeds inbeslaggenomen bakfiets, welke stond geplaatst op de openbare weg bij het Mr. C. Kooimancentrum te Weesp. Ik trof voorts in de prullenbak van voornoemd herentoilet een mobiele telefoon aan van het merk Siemens voorzien van IMEI nummer [002] en heb die telefoon in beslaggenomen."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Na de aanhouding van de verdachten [verdachte en medeverdachte 1] hebben wij een onderzoek ingesteld op het parkeerterrein grenzend aan de sporthal in Aetsveld te Weesp. Wij zagen dat op dit parkeerterrein een witte Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], stond geparkeerd. Bij onderzoek met behulp van in de fouillering van de verdachte [verdachte] aangetroffen autosleutels, constateerden wij dat enkele van deze sleutels pasten op de deuren van genoemde bestelauto."

e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Ik kreeg opdracht een Renault Traffic bestelauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] te onderzoeken op het parkeerterrein aan het Mr. C. Kooimancentrum te Weesp. In de cabine van de bestelauto trof ik een betonschaar aan."

f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Onderzoek GSM/printlijsten:

Binnen het onderzoek tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] werd aangetroffen:

IP-adres gebruikte computer:

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op 4 april 2005 kwam [medeverdachte 1] in een witkleurige Renault Traffic bij mij thuis. Omstreeks 18.00 uur zijn wij naar de sporthal in Weesp gereden. Op een gegeven moment zei [medeverdachte 1] tegen mij: Recherche. Ik zag dat [medeverdachte 1] naar de sporthal liep. Ik ben met hem meegelopen. In de toiletruimte zag ik dat [medeverdachte 1] een toilet in ging."

h. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"In de nacht 3 op 4 april 2005 ben ik in Haarlem geweest. Ik heb die avond met [medeverdachte 1] op de Ringweg van Amsterdam gereden en ik heb die avond ook benzine getankt bij een benzinestation in Amstelveen."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U deelt mij mede, dat op het IP-adres van mijn computer een advertentie is geplaatst op Marktplaats.nl met daarop een e-mail adres [alias verdachte]@hotmail.com. De enige mogelijkheid zou [medeverdachte 1] zijn geweest, die van mijn e-mail adres (het hof begrijpt: IP-adres) gebruik heeft gemaakt. Hij is de enige persoon die buiten mijn vrouw en ik toegang heeft op mijn computer."

j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:

"Op 4 april 2005 had ik een afspraak bij de sporthal in Weesp. Ik ben daar naartoe gegaan met [verdachte]."

3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities die - voor zover hier van belang - het volgende inhouden:

"FEIT 1

De politierechter heeft cliënt vrijgesproken voor wat betreft de primair ten lastegelegde opzet- c.q. schuldheling. Voor de subsidiair tenlastegelegde diefstal met braak van een bakfiets is cliënt wel veroordeeld.

Het bewijs hiervoor is echter nogal dun te noemen, te dun naar mening van de verdediging. Uit de bewijsmiddelen is namelijk niet af te leiden dat cliënt de fiets heeft gestolen, noch dat hij enige wetenschap heeft gehad van de diefstal.

De fiets is gestolen in Haarlem in de nacht van 3 op 4 april 2005. Cliënt heeft meermalen ontkend in Haarlem te zijn geweest in die periode maar heeft bij de rechter-commissaris verklaard wel in Haarlem te zijn geweest. Ter terechtzitting geeft cliënt aan dat zijn verklaring bij de rechter-commissaris niet klopt. Of hij nu wel of niet in Haarlem is geweest blijft dan ook onduidelijk. Maar al zou hij daar zijn geweest, dan zegt dit nog niet zo veel, er zullen in die periode een paar honderdduizend mensen in Haarlem zijn geweest.

Op de bewuste avond vraagt [medeverdachte 1] of cliënt zin heeft om mee te gaan naar de sporthal. Cliënt heeft daar wel zin in en [medeverdachte 1] haalt hem in een witte Renault Traffic op. Cliënt is dus uitdrukkelijk op verzoek van [medeverdachte 1] meegegaan, zoals beiden ook verklaren (p. 18 en 22). Samen rijden zij naar de sporthal in Weesp. Daar aangekomen zegt [medeverdachte 1] ineens tegen [verdachte] "recherche" en loopt hij de sporthal in. [Medeverdachte 1] gaat naar het toilet en ook cliënt maakt gebruik van de sanitaire voorzieningen. Dat [medeverdachte 1] het toilet mogelijk voor andere doeleinden gebruikt dan het doen van zijn behoefte is cliënt onbekend. Met de later in de WC-ruimte aangetroffen sleutels van de bakfiets en telefoon heeft cliënt niets van doen. De gestolen bakfiets blijkt buiten de sporthal te staan. Het telefoonnummer van de gevonden telefoon blijkt overeen te komen met het nummer dat door "[alias verdachte]" aan potentiële kopers is gegeven. Zoals hierna nog zal blijken was [medeverdachte 1] de bezitter van deze telefoon. Bovendien is met die telefoon naar het mobiele nummer van cliënt gebeld (p. 4b), dit impliceert dat de telefoon niet aan cliënt maar aan [medeverdachte 1] toebehoorde.

Vervolgens worden [verdachte en medeverdachte 1] aangehouden door de politie en verkeert cliënt uiteindelijk maar liefst 70 dagen in voorarrest.

Er bestaat enige onduidelijkheid over de vraag bij wie de sleutels van de Renault Traffic zijn aangetroffen. Het vonnis van de politierechter heeft het over [verdachte] (zie p. 14 dossier) terwijl het loop proces verbaal, het gegevensblad van de verdachten (p. 5 ev) en de kennisgeving van inbeslagname [medeverdachte 1] 'aanwijzen' als degene onder wie de sleutels in beslag zijn genomen. Als dit gecombineerd wordt met het gegeven dat beide verdachten hebben verklaard dat [medeverdachte 1] cliënt ophaalt met de witte Renault, cliënt verklaart dat [medeverdachte 1] al enige tijd in deze auto reed (p. 22) en het feit dat uit de e-mail correspondentie in het dossier blijkt dat [medeverdachte 1] over de aankoop van deze auto heeft gemaild, dan moet het er voor worden gehouden dat er sprake is van een misschrijving in het PROCES-VERBAAL op p. 5 en dat de sleutels onder [medeverdachte 1] in beslag zijn genomen.

Wat enige verbazing wekt is dat beide verdachten op 4 april zijn aangehouden en de sleutels eerst op 6 april in beslag zijn genomen (zie kennisgeving inbeslagname) terwijl in het proces-verbaal op p. 14 wordt vermeld dat de sleutels al op het moment van aanhouding werden aangetroffen. Wat hier ook van zij, op 6 april wordt de bestelbus onderzocht en wordt daarin een betonschaar aangetroffen. Dit gegeven wordt ook als bewijsmiddel gebruikt. Zoals het proces-verbaal op p. 16 aangeeft was de bestuurdersdeur van de betreffende bestelbus op 6 april niet meer voorzien van een slot en was deze ook van het slot. De auto heeft dus 2 dagen bij de sporthal gestaan zonder dat deze op slot was. Er kunnen dus meerdere mensen in deze auto zijn geweest. De aangetroffen betonschaar is dan ook niet zonder meer te linken aan [medeverdachte 1], laat staan aan [verdachte]. Overigens is er dienaangaande ook geen dactyloscopisch onderzoek gestart, althans blijkt dit niet uit het dossier. Daarnaast blijkt dat [medeverdachte 1] de auto in bezit had en [verdachte] in ieder geval niets met de betonschaar te maken heeft gehad.

Uit het dossier volgt dat [medeverdachte 1] degene was die bij de sporthal een afspraak had gemaakt. Cliënt had hier niets mee van doen, dit wordt ook bevestigd door [medeverdachte 1] zelf. [Medeverdachte 1] had een afspraak met iemand die hij van internet had leren kennen (p. 18). Sluw als hij was heeft hij deze afspraak niet onder zijn eigen naam gemaakt maar onder de naam [alias verdachte] en heeft hij gebruik gemaakt van de internet voorzieningen van cliënt. Cliënt heeft als vriend zijn computer ter beschikking gesteld aan [medeverdachte 1], dit blijkt zowel uit de verklaring van cliënt, zijn vrouw en de e-mail correspondentie die door [medeverdachte 1] vanaf de computer van cliënt is gevoerd. Dat [medeverdachte 1] misbruik maakte wist cliënt niet, dit was uiteraard ook niet de bedoeling. Via de computer van cliënt werden onder de naam [alias verdachte] gestolen fietsen op internet geplaatst en werd ook het telefoonnummer van de in de WC aangetroffen telefoon aan potentiële verkopers gegeven. Cliënt erkent een tweetal fietsen op internet te hebben gezet maar ontkent de bakfiets op internet te koop te hebben aangeboden.

Cliënt ontkent iets van de bakfiets af te weten, ontkent zich als [alias verdachte] te hebben gepresenteerd, ontkent een betonschaar te hebben gezien en ontkent iets met sleutels te maken te hebben die in de spoelbak zijn aangetroffen. De ontkenning van cliënt wordt geruggensteund door het alternatieve scenario, namelijk dat [medeverdachte 1] degene is geweest die van alles op de hoogte was en dat cliënt op de verkeerde plek met de verkeerde vriend is geweest. Om heel eerlijk te zijn is cliënt niet de slimste en heeft hij in [medeverdachte 1] 'een verkeerde vriend'. [Medeverdachte 1] is bij de politie ambtshalve bekend als fietsendief/ heler. Daarnaast zegt [medeverdachte 1] dat hij had afgesproken met ene [betrokkene 4] en dat deze persoon hem de bakfiets wilde verkopen. [Medeverdachte 1] besloot de bakfiets niet te kopen. [betrokkene 4] zei dat hij nog andere afspraken had en dat hij later zou terugkomen.

Ook [betrokkene 1], degene die alles in werking heeft gezet, zegt dat zij uiteindelijk met ene [betrokkene 4] had afgesproken nabij de Sporthal (p. 31). Het is dus zelfs goed mogelijk dat niet [medeverdachte 1] de bakfiets had gestolen maar dat de bewuste [betrokkene 4] dat heeft gedaan en dat [medeverdachte 1] hooguit optrad als 'intermediair'. In ieder geval wist cliënt niets van de gestolen bakfiets.

Cliënt is te goed van vertrouwen geweest, wellicht was hij te naïef. Anderzijds is het beschikbaar stellen van een computer en het vergezellen van een vriend naar een sporthal in de veronderstelling daar iets te gaan eten nu ook niet direct iets wat allerlei alarmbellen zou moeten laten rinkelen. In ieder geval kan hieruit op generlei wijze enige vorm van opzet met betrekking tot de diefstal worden afgeleid. Ook niet in voorwaardelijke vorm. Van een aanmerkelijke kans is evenmin sprake als van het bewust aanvaarden van die eventuele kans.

Ik verzoek u cliënt dan ook vrij te spreken van de tenlastegelegde diefstal."

3.5. Hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

3.6. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof bewezen heeft verklaard dat sprake zou zijn van wetenschap dat de fiets door misdrijf was verkregen, terwijl het Hof dit feit heeft gekwalificeerd als schuldheling en de strafoplegging heeft gebaseerd op art. 417bis Sr, en uit de bewijsmiddelen niet volgt dat het Hof heeft beoogd opzetheling bewezen te verklaren.

4.2. Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 6 oktober 2004 tot en met 26 oktober 2004 te Weesp, in elk geval in Nederland, een damesfiets (Batavus) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die fiets wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

4.3. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 6 oktober 2004 tot en met 26 oktober 2004 te Weesp, een damesfiets, Batavus, heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die fiets wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

4.4.1. Het Hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als schuldheling. Voorts heeft het Hof onder het hoofd "toegepaste artikelen" overwogen dat de opgelegde straf, voor zover hier van belang, is gebaseerd op art. 417bis Sr.

4.4.2. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "opgelegde straffen", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van vermogensdelicten, ten eerste (...) en ten tweede schuldheling van een fiets."

4.5. Gelet op de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde feit, het door het Hof toegepaste wetsartikel en de hiervoor onder 4.4.2 weergegeven overweging van het Hof, moet worden aangenomen dat ten gevolge van een kennelijke vergissing in de bewezenverklaring het woord "wist" is opgenomen en de woorden "redelijkerwijs had moeten vermoeden" niet zijn opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslagen.

4.6. Door deze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 26 juni 2007.

Beroepschrift 23‑11‑2006

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 01924/06

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 28 september 2006

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats],

woonachtig op het adres [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/004347-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 28 februari 2006 rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 311 en 417bis Sr veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden.

Rekwirant is overigens bij datzelfde arrest ook vrijgesproken van het onder 2 (primair en subsidiair) ten laste gelegde. Dit cassatieberoep richt zich niet tegen die vrijspraak.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat voor feit 1 vrijspaak diende te volgen, waarbij ook geadstrueerd een met een bewezenverklaring strijdige maar wel met de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen te verenigen alternatieve uitleg is gegeven. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, terwijl er ook sprake is van een zgn. Meer en Vaart-situatie die het Hof noopte tot motivering van de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair, terwijl zelfs nog afgezien van de bedoelde motiveringsplichten de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair - zonder nadere motivering - niet uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans die bewezenverklaring zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. T. de Bont, met betrekking tot feit 1 aangevoerd:

‘De politierechter heeft cliënt vrijgesproken voor wat betreft de primair ten lastegelegde opzet- c.q. schuldheling. Voor de subsidiair tenlastegelegde diefstal met braak van een bakfiets is cliënt wel veroordeeld.

De fiets is gestolen in Haarlem in de nacht van 3 op 4 april 2005. Cliënt heeft meermalen ontkend in Haarlem te zijn geweest in die periode maar heeft bij de rechter-commissaris verklaard wel in Haarlem te zijn geweest. Ter terchtzitting geeft cliënt aan dat zijn verklaring bij de rechter-commissaris niet klopt. Of hij nu wel of niet in Haarlem is geweest blijft dan ook onduidelijk. Maar al zou hij daar zijn geweest, dan zegt dit nog niet zo veel, er zullen in die periode een paar honderdduizend mensen in Haarlem zijn geweest.

Op de bewuste avond vraagt [medeverdachte 1] of cliënt zin heeft om mee te gaan naar de sporthal. Cliënt heeft daar wel zin in en [medeverdachte 1] haalt hem in een witte Renault Traffic op. Cliënt is dus uitdrukkelijk op verzoek van [medeverdachte 1] meegegaan, zoals beiden ook verklaren (p. 18 en 22). Samen rijden zij naar de sporthal in Weesp. Daar aangekomen zegt [medeverdachte 1] ineens tegen [verdachte] ‘recherche’ en loopt hij de sporthal in. [medeverdachte 1] gaat naar het toilet en ook cliënt maakt gebruik van de sanitaire voorzieningen. Dat [medeverdachte 1] de toilet mogelijk voor andere doeleinden gebruikt dan het doen van zijn behoefte is cliënt onbekend. Met de later in de WC-ruimte aangetroffen sleutels van de bakfiets en telefoon heeft cliënt niets van doen. De gestolen bakfiets blijkt buiten de sporthal te staan. Het telefoonnummer van de gevonden telefoon blijkt overeen te komen met het nummer dat door ‘[alias verdachte]’ aan potentiële kopers is gegeven. Zoals hierna nog zal blijken was [medeverdachte 1] de bezitter van deze telefoon. Bovendien is met die telefoon is naar het mobiele nummer van cliënt gebeld (p. 4b), dit impliceert dat de telefoon niet aan cliënt maar aan [medeverdachte 1] toebehoorde.

Vervolgens worden [verdachte] en [medeverdachte 1] aangehouden door de politie en verkeert cliënt uiteindelijk maar liefst 70 dagen in voorarrest.

Er bestaat enige onduidelijkheid over de vraag bij wie de sleutels van de Renault Traffic zijn aangetroffen. Het vonnis van de politierechter heeft het over [verdachte] (zie p. 14 dossier) terwijl het loop proces verbaal, het gegevensblad van de verdachten (p. 5 ev) en de kennisgeving van inbeslagname [medeverdachte 1] ‘aanwijzen’ als degene onder wie de sleutels in beslag zijn genomen. Als dit gecombineerd wordt met het gegeven dat beide verdachten hebben verklaard dat [medeverdachte 1] cliënt ophaalt met de witte Renault, cliënt verklaart dat [medeverdachte 1] al enige tijd in deze auto reed (p. 22) en het feit dat uit de e-mail correspondentie in het dossier blijkt dat [medeverdachte 1] over de aankoop van deze auto heeft gemaild, dan moet het er voor worden gehouden dat er sprake is van een misschrijving in het PROCES-VERBAAL op p. 5 en dat de sleutels onder [medeverdachte 1] in beslag zijn genomen.

Wat enige verbazing wekt is dat beide verdachten op 4 april zijn aangehouden en de sleutels eerst op 6 april in beslag zijn genomen (zie kennisgeving inbeslagname) terwijl het proces-verbaal op p. 14 wordt vermeld dat de sleutels al op het moment van aanhouding werden aangetroffen. Wat hier ook van zij, op 6 april wordt de bestelbus onderzocht en wordt daarin een betonschaar aangetroffen. Dit gegeven wordt ook als bewijsmiddel gebruikt. Zoals het proces-verbaal op p. 16 aangeeft was de bestuurdersdeur van de betreffende bestelbus op 6 april niet meer voorzien van een slot en was deze ook van slot. De auto heeft dus 2 dagen bij de sporthal gestaan zonder dat deze op slot was. Er kunnen dus meerdere mensen in deze auto zijn geweest. De aangetroffen betonschaar is dan ook niet zonder meer te linken aan [medeverdachte 1], laat staan aan [verdachte]. Overigens is er dienaangaande ook geen dactyloscopisch onderzoek gestart, althans blijkt dit niet uit het dossier. Daarnaast blijkt dat [medeverdachte 1] de auto in bezit had en [verdachte] in ieder geval niets met de betonschaar te maken heeft gehad.

Uit het dossier volgt dat [medeverdachte 1] degene was die bij de sporthal een afspraak had gemaakt. Cliënt had hier niets mee van doen, dit wordt ook bevestigd door [medeverdachte 1] zelf. [medeverdachte 1] had een afspraak met iemand die hij van internet had leren kennen (p. 18). Sluw als hij was heeft hij deze afspraak niet onder zijn eigen naam gemaakt maar onder de naam [alias verdachte] en heeft hij gebruik gemaakt van de internet voorzieningen van cliënt. Cliënt heeft als vriend zijn computer ter beschikking gesteld aan [medeverdachte 1], dit blijkt zowel uit de verklaring van cliënt, zijn vrouw en de e-mail correspondentie die door [medeverdachte 1] vanaf de computer van cliënt is gevoerd. Dat [medeverdachte 1] misbruik maakte wist cliënt niet, dit was uiteraard ook niet de bedoeling. Via de computer van cliënt werden onder de naam [alias verdachte] gestolen fietsen op internet geplaatst en werd ook het telefoonnummer van de in de WC aangetroffen telefoon aan potentiële verkopers gegeven. Cliënt erkent een tweetal fietsen op internet te hebben gezet maar ontkent de bakfiets op internet te koop te hebben aangeboden.

Cliënt ontkent iets van de bakfiets af te weten, ontkent zich als [alias verdachte] te hebben gepresenteerd, ontkend een betonschaar te hebben gezien en ontkent iets met sleutels te maken te hebben die in de spoelbak zijn aangetroffen. De ontkenning van cliënt wordt geruggensteund door het alternatieve scenario, namelijk dat [medeverdachte 1] degene is geweest die van alles op de hoogte was en dat cliënt op de verkeerde plek met de verkeerde vriend is geweest. Om heel eerlijk te zijn is cliënt niet de slimste en heeft hij in [medeverdachte 1] ‘een verkeerde vriend’. De heer [medeverdachte 1] is een bij de politieambtshalve bekend als fietsendief/heler. Daarnaast zegt [medeverdachte 1] dat hij had afgesproken met ene [betrokkene 4] en dat deze persoon hem de bakfiets wilde verkopen. [medeverdachte 1] besloot de bakfiets niet te kopen.

[betrokkene 4] zei dat hij nog andere afspraken had en dat hij later zou terugkomen. Ook mevrouw [betrokkene 1], degene die alles in werking heeft gezet, zegt dat zei uiteindelijk met ene [betrokkene 4] had afgesproken nabij de Sporthal (p. 31). Het is dus zelfs goed mogelijk dat niet [medeverdachte 1] de bakfiets had gestolen maar dat de bewuste [betrokkene 4] dat heeft gedaan en dat [medeverdachte 1] hooguit optrad als ‘intermediair’. In ieder geval wist cliënt niets van de gestolen bakfiets.

Cliënt is te goed van vertrouwen geweest, wellicht was hij te naïef.

Anderzijds is het beschikbaar stellen van een computer en het vergezellen van een vriend naar een sporthal in de veronderstelling daar iets te gaan eten nu ook niet direct iets wat allerlei alarmbellen zou moeten laten rinkelen. In ieder geval kan hieruit op generlei wijze enige vorm van opzet met betrekking tot de diefstal worden afgeleid. Ook niet in voorwaardelijke vorm. Van een aanmerkelijke kans is evenmin sprake als van het bewust aanvaarden van die eventuele kans.

Ik verzoek u cliënt dan ook vrij te spreken van de tenlastegelegde diefstal.

Ondanks dat [verdachte] van de primair tenlastegelegde opzetheling is vrijgesproken zal ik hier toch kort enkele woorden aan weiden. Allereerst zijn de al eerder gemaakte opmerkingen ook hier van toepassing. Daarnaast is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat [verdachte] de bakfietsen voorhanden heeft gehad, heeft verworven of heeft overgedragen noch dat hij hiervan wetenschap heeft gehad. Het blijkt simpelweg niet dat hij enige zeggenschap over het goed heeft gehad. Tevens blijkt niet dat cliënt wist dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de bakfiets gestolen was, als hij al met het bestaan van die bakfiets bekend was. Ook van de gestelde opzet- c.q. schuldheling behoort cliënt dan ook te worden vrijgesproken..’

Hetgeen met betrekking tot de vraag of feit 1 bewezen verklaard kon worden is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht, te weten het standpunt dat feit 1 (primair en subsidiair) niet wettig en overtuigend kon worden bewezen omdat er geen bewijs is dat rekwirant de bakfiets heeft weggenomen, noch dat hij die op enig moment voorhanden heeft gehad, terwijl voor wat betreft een voornaam deel van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen geadstrueerd is aangegeven dat die bewijsmiddelen te verenigen zijn met de mogelijkheid dat alleen medeverdachte [medeverdachte 1] zich met de bakfiets heeft bemoeid en rekwirant daar niets vanaf wist. Een nadere bewijsoverweging is, waar dat nog wel het geval was in het vonnis van de politierechter, echter in het arrest niet opgenomen. Het Hof is in zijn arrest wel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

De lezing van rekwirant zoals verwoord door zijn raadsman wordt overigens ook niet uitgesloten door de bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen sluiten met name niet uit dat:

—: medeverdachte [medeverdachte 1] de sleutels van de bakfiets in de spoelbak van de wc heeft gedeponeerd (zie bewijsmiddelen 3 en met name ook rekwirants verklaring in bewijsmiddel 7 waarin het Hof kennelijk voor waar aanneemt de stelling van rekiwirant dat hij [medeverdachte 1] een toilet in zag gaan);
—: de telefoon die in de toiletruimte was aangetroffen niet aan rekwirant toebehoorde;
—: de bestelauto waarin de betonschaar is aangetroffen niet aan rekwirant toebehoorde;
—: dat de betonschaar daar door een onbekende derde in is neergelegd;
—: het niet rekwirant maar medeverdachte [medeverdachte 1] was die met gebruikmaking van de computer van rekwirant de bakfiets op internet aanbood (zie met name ook rekwirants verklaring in bewijsmiddel 9 waarin het Hof kennelijk voor waar aanneemt de stelling van rekiwirant dat het [medeverdachte 1] moet zijn geweest die van de computer en internetaansluiting van rekwirant gebruik heeft gemaakt), terwijl rekwirant daar niets vanaf wist;
—: rekwirant op geen enkel moment de bakfiets voorhanden heeft gehad.

Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat rekwirant (samen met een ander) de in de bewezenverklaring genoemde fiets in Haarlem heeft weggenomen. Het Hof had dan ook niet, althans niet zonder nadere bewijsoverweging, bewezen kunnen achten dat rekwirant de diefstal gepleegd had. Op grond van de door het Hof gebezigde inhoud van de genoemde bewijsmiddelen kan niet worden gesteld dat de lezing van rekwirant op voorhand zo ongeloofwaardig was dat deze geen expliciete weerlegging behoefde, terwijl ook afgezien daarvan het bewezenverklaarde (medeplegen van) het met braak wegnemen van de bakfiets niet (zonder nadere motivering) uit de door het Hof gebruikte (10) bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het arrest van het Hof is ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair hoe dan ook onvoldoende met redenen omkleed. Het arrest kan dan ook ten aanzien daarvan niet in stand blijven.

II. Schending van de artt. 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de bewezenverklaring van feit 3 primair zonder nadere toelichting niet begrijpelijk nu het Hof weliswaar bewezen heeft verklaard dat sprake zou zijn van wetenschap dat de fiets door misdrijf was verkregen, maar het Hof dit feit heeft gekwalificeerd als schuldheling en de strafoplegging heeft gebaseerd op art. 417bis, terwijl uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat het zo moet zijn dat het Hof heeft beoogd opzetheling bewezen te verklaren.

Toelichting

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft het Hof bewezen geacht dat rekwirant:

‘in de periode van 6 oktober 2004 tot en met 26 oktober 2004 te Weesp, een damesfiets, Batavus, heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die fiets wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.’

Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd als ‘schuldheling’. Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften wordt door het Hof (kennelijk ten aanzien van dit feit) melding gemaakt van art. 417bis Sr. Ook in de strafmotivering heeft het Hof het over de schuldheling van een fiets.

Naar de mening van rekwirant is het bewezengeachte, mede gelet op de daartoe gebezigde bewijsmiddelen en de tot driemaal toe terugkomende verwijzing naar schuldheling, zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) niet begrijpelijk, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ook ten aanzien van feit 3 kan het arrest dan ook niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 februari 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr. G.P. Hamer mr B.P. de Boer

Amsterdam, 23 november 2006