HR, 29-05-2007, nr. 03526/05

Het hof heeft het door de raadsman verwoorde beroep op noodweer opgevat als betrekking hebbend op een andere gebeurtenis dan waarop het bewezenverklaarde feit ziet. Die uitleg is evenwel in het licht van de door verdachte, mede n.a.v. hetgeen hem door de voorzitter van het hof is voorgehouden, afgelegde verklaring, welke onder meer inhoudt dat hij maar eenmaal de arm van het slachtoffer op haar rug heeft gedraaid, en wel in het voorjaar van 2003 niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers bij zijn uitleg niet kenbaar betrokken dat de voor de hand liggende mogelijkheid dat de raadsman, die eenzelfde voorval met dezelfde details beschrijft als waarover verdachte heeft verklaard, zich in het jaartal heeft vergist (2002) en met zijn betoog de door verdachte bedoelde en bewezenverklaarde mishandeling in februari 2003 op het oog had. Het hof had op dit verweer bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moeten geven.

Nr. 03526/05

Mr Machielse

Zitting: 20 maart 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 14 juli 2005 ter zake van mishandeling veroordeeld tot een geldboete van € 300,00, subsidiair zes dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens verdachte heeft Mr P.P.C.M. Waarts, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in de strafmotivering de vordering van de advocaat-generaal te vermelden.

3.2. Art. 359 leden 1 en 8 Sv, die op basis van art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, luiden als volgt:

"1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.

(..)

8. Alles op straffe van nietigheid."

3.3. Het arrest vermeldt onder het kopje "onderzoek van de zaak" dat het hof "heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd (..)."

3.4. Aan het arrest is inderdaad als bijlage I een afschrift van de schriftelijke vordering gevoegd, met daarop de vermelding dat 1 maand voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar wordt gevorderd evenals toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.

3.5. De steller van het middel beroept zich op de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 359 lid 7 Sv (oud), volgens welke de vordering in de strafmotivering moest worden vermeld wanneer zwaarder werd gestraft. Inmiddels is echter het nieuwe art. 359 lid 1 Sv van toepassing en is art. 359 lid 7 Sv vervallen. Daarmee komt de bedoelde rechtspraak in een ander daglicht te staan.(1) Door de verwijzing naar de aangehechte schriftelijke vordering is mijns inziens voldaan aan het vereiste van art. 359 lid 1 Sv.(2)

3.6. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte heeft gehandeld in een situatie van noodweer.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2001 tot en met 8 februari 2004 te De Meern, gemeente Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht (telkens) opzettelijk mishandelend [slachtoffer]:

- met kracht heeft beetgepakt/vastgepakt en/of (vervolgens) op de grond heeft gegooid en/of (vervolgens) - toen [slachtoffer] op de grond lag - (met geschoeide voet) tegen/op de zij en/of rug, althans het lichaam heeft geschopt/getrapt, en/of

- (stevig) heeft vastgepakt/beetgepakt en/of (vervolgens) met kracht op/tegen het lijf heeft geslagen, en/of

- met kracht bij de (rechter)arm heeft gepakt en/of (vervolgens) die arm omhoog heeft gedraaid, en/of

- met kracht heeft weggeduwd, waardoor [slachtoffer] op de grond viel, en/of

- (terwijl [slachtoffer] op de grond lag) op/tegen het lichaam heeft getrapt/geschopt,

waardoor voornoemde [slachtoffer] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden

4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte - voor zover hier - relevant als volgt verklaard:

"Voor mijn huwelijk met [slachtoffer] zijn er ook al dingen gebeurd die ik mij overigens niet meer precies herinner.

Het is éénmaal voorgekomen dat ik een arm van [slachtoffer] op haar rug heb gedraaid. Ik deed dat omdat zij mijn gezicht met haar nagels openkrabde. Zij sloeg toen ook mijn bril van mijn hoofd. Mijn zoon stond er ook bij toen dit gebeurde.

Het is ook voorgekomen dat [slachtoffer] mij met een sigarettenpeuk bewerkte.

U, voorzitter, houdt mij voor de verklaring van de verbalisant naar aanleiding van het bezoek van mijn zoon [zoon 1] en van de zoon van [slachtoffer], [zoon 2], aan het politiebureau naar aanleiding van een ruzie die ik in het voorjaar van 2003 met [slachtoffer] zou hebben gehad.

Ik zou haar toen tegen een deur hebben gesmakt.

Ik kan u verklaren dat ik dat uit zelfverdediging heb gedaan. Er is over dit voorval ook bij de reclassering gesproken. Mijn visie op het voorval is toen niet in het rapport van de reclassering opgenomen omdat het rapport volgens de reclassering objectief moest zijn.

(..)"

4.3. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting vervolgens het volgende aangevoerd:

"Terzake van de vermeende mishandeling in 2002, bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, is er sprake geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daaraan voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging."

4.4. Ten laste van verdachte is vervolgens door het hof bewezenverklaard dat:

"hij in de maand februari 2003 te De Meern, gemeente Utrecht, opzettelijk mishandelend [slachtoffer] met kracht bij de rechterarm heeft gepakt en vervolgens die arm omhoog heeft gedraaid, waardoor voornoemde [slachtoffer] pijn heeft ondervonden."

4.5. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte als volgt overwogen

"Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat terzake van de vermeende mishandeling in 2002 (derhalve op een ander tijdstip dan bewezenverklaard), bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, er sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daar voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging.

Het hof komt niet toe aan een bespreking van het verweer, nu het door de verdediging aangevoerde incident door het hof niet bewezen is verklaard.

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."

4.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat hetgeen de verdachte ter zitting heeft verklaard ten aanzien van het krabben door aangeefster en het handelen uit zelfverdediging en hetgeen de raadsman daaromtrent heeft aangevoerd steeds betrekking heeft gehad op dat deel van de tenlastelegging dat is bewezenverklaard. De steller van het middel lijkt hier gelijk te hebben.

4.7. Omdat de tenlastelegging ervan uitging dat in een lange periode meerdere mishandelingen hadden plaatsgevonden, kon er ter terechtzitting heel goed verwarring ontstaan over de gedragingen die onderwerp van behandeling waren. Blijkens de aangifte (p. 42 van het proces-verbaal van de politie, verder: PV) zou verdachte bij datzelfde incident in februari 2003 aangeefster tegen een kastdeur in de woonkamer hebben aangedrukt. Volgens aangeefster waren haar zoon en verdachtes zoon daarbij aanwezig. Beide jongens hebben dat bevestigd blijkens hun voor het bewijs gebruikte verklaringen.

4.8. De verdachte heeft bij de politie echter verklaard dat bij dit incident met het op de rug draaien van de arm van aangeefster alleen zijn eigen zoon aanwezig was (PV, p. 73). Echter, een incident met het op de rug draaien van de arm van aangeefster waarbij aangeefster ook tegen een kastdeur is aangedrukt heeft blijkens de stukken kennelijk maar een keer plaatsgevonden. Los van de opmerking over de sigarettenpeuk lijkt dus de geciteerde verklaring van verdachte in haar geheel over dezelfde mishandeling te gaan.

4.9. Zijn verklaring bij de politie dat alleen zijn zoon daarbij aanwezig was, kan mijns inziens bezwaarlijk worden aangemerkt als een aanwijzing dat een dergelijk incident ook al voor februari 2003 is voorgekomen. Daarvan blijkt geenszins uit de stukken van het geding en evenmin uit het proces-verbaal van politie. Veel aannemelijker lijkt het dat de verdachte niet heeft willen verklaren over het te hulp komen van aangeefster door zijn stiefzoon. Dat een en ander bij de behandeling van de zaak tot verwarring kan leiden acht ik gelet op de aard van de zaak niet onaannemelijk.

4.10. Helaas heeft de raadsman van verdachte de zaak ingewikkelder gemaakt door in zijn verweer te spreken over een voorval in 2002, terwijl gelet op het voorgaande mijns inziens evident was dat de raadsman zich hier vergiste. Deze vergissing blijkt fataal omdat het hof in zijn overweging tussen haakjes vermeldt dat dit dus een ander tijdstip betreft dan bewezenverklaard (februari 2003). Er is geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat er nog een keer eerder een identiek incident heeft plaatsgevonden. Het hof had de klaarblijkelijke vergissing van de raadsman moeten doorzien en had behoren te responderen op het zowel door verdachte als de raadsman gevoerde noodweerverweer.

Van een noodweersituatie is sprake wanneer de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan omdat dat werd 'geboden' door de noodzakelijke verdediging van zijn eigen lijf tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding (of een onmiddellijk dreiging gevaar daarvoor) van aangeefster. Ter terechtzitting van het hof heeft de advocaat van verdachte betoogd dat de verdachte, gelet op het feit dat aangeefster het gezicht van verdachte had opengekrabd, bang was voor haar daden. Kennelijk is het de bedoeling van de advocaat geweest aan te voeren dat verdachte kon vrezen dat aangeefster tot meer geweld zou overgaan als hij haar los zou laten. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt echter dat de verdachte de arm van aangeefster op een zodanige wijze heeft omgedraaid dat deze het uitgilde van de pijn. Van een door de noodzakelijke verdediging geboden strafbaar feit is geen sprake wanneer de verdachte disproportioneel reageert op de aanranding. Zo er al sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdediging door verdachte disproportioneel is te achten.(3) Daarom behoeft het verzuim van het hof om het beroep op noodweer overeenkomstige de kennelijke strekking ervan uit te leggen en daarop te reageren niet tot cassatie te leiden.

4.11. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte een mishandeling heeft begaan in De Meern, gemeente Utrecht.

5.2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt inderdaad niet dat het feit is begaan in De Meern, gemeente Utrecht. Voor het bewijs is echter onder meer gebruik gemaakt van de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 6 t/m 13), dossiernr. PL0913/04-002333, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 40 t/m 45), mutatienr. PL0913/03-393849, opgemaakt op 8 december 2003 door [verbalisant 1], brigadier van politie regio Utrecht, district Marco Polo, inhoudende de aangifte van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

Het was op een zaterdag 8 februari 2003, drie dagen na de crematie van mijn oma, dat [verdachte] mij met kracht bij mijn rechterarm pakte en deze omhoog draaide naar mijn nek toe. Dit deed ontzettend pijn. Ik schreeuwde het uit.

Mijn zoon [zoon 2] en [verdachte] zijn zoon [zoon 1], die thuis waren, kwamen naar beneden gerend. [Zoon 1] stond aan de grond genageld en ik hoorde hem roepen: "Pa, wat doe je nou".

2. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 6 t/m 13), dossiernr. PL0913/04-002333, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 49), mutatienr. PL0913/03-393849, gesloten en getekend op 17 januari 2004 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 13 januari 2004 verschenen voor mij in het politiebureau een tweetal jongens, die opgaven te zijn:

[zoon 1], geboren op [geboortedatum] 1988, en [zoon 2], geboren op [geboortedatum] 1988.

De jongens deelden mij afzonderlijk mede dat zij aan het bureau waren gekomen omdat hun moeder [slachtoffer] aangifte van mishandeling had gedaan tegen hun vader/stiefvader [verdachte].

De jongens deelden mij mee dat beiden hadden meegemaakt dat [verdachte] in het voorjaar 2003 ruzie had met [slachtoffer]. Zij waren beiden thuis. Er werd geschreeuwd en gegild. Beide jongens zagen toen zij in de gang kwamen dat hun vader [verdachte] hun moeder bij de arm had beetgepakt en deze op haar rug had gedraaid."

5.3. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden in het huis waar ten tijde van het bewezenverklaarde de zoon van aangeefster woonde. De twee zoons praten immers over 'thuis', terwijl de zoon van verdachte als huidig adres het adres van zijn moeder opgeeft (vgl. p. 68 van het PV). Aangenomen moet worden dat daar de mishandeling niet heeft plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de politie en in het bijzonder uit de aangifte (PV, p. 9 bovenaan), de verklaring van [betrokkene 1] (PV, p. 27 bovenaan), het proces-verbaal van bevindingen (PV, p. 49), de verklaring van verdachte (PV, p. 70 onderaan) en zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep kan voldoende duidelijk worden afgeleid dat verdachte bij aangeefster en onder meer haar zoon inwoonde en pas eind 2003 wegens de scheiding met aangeefster is verhuisd. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de twee jongens die praten over 'thuis' kan in samenhang met het voorgaande genoegzaam worden afgeleid dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden in de woning van aangeefster in De Meern. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat er bij de verdediging geen twijfel meer bestaat over de vraag over welk incident het hier gaat, zodat ook het belang bij deze klacht ontbreekt.

5.4. Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen en kunnen, met uitzondering van het tweede middel, met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551. In die zaak vermeldde het arrest slechts dat het hof had kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Er werd ook niet verwezen naar een aangehechte schriftelijke vordering. Het niet naleven van art. 359 lid 1 Sv merkte de Hoge Raad in deze zaak echter aan als een kennelijke misslag zodat het niet tot cassatie behoefde te leiden.

2 HR 19 december 2006, LJN AZ1690. Zie ook r.o. 24 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551.

3 In de aangifte wordt in verband met het bewezenverklaarde overigens verklaard dat verdachte een 'grote sterke vent' is van bijna 1.90 meter lang en stevig gebouwd met een gewicht van meer dan 100 kilo.

Uitspraak 29‑05‑2007

Inhoudsindicatie

29 mei 2007

Strafkamer

nr. 03526/05

AJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 14 juli 2005, nummer 21/003209-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 6 mei 2004 - de verdachte ter zake van "mishandeling" veroordeeld tot een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cas-satie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd op het beroep op noodweer te beslissen, althans dat het dit beroep onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft beslist op het door de verdachte gedane beroep op noodweer en het door de raadsman verwoorde verweer niet heeft kunnen en mogen opvatten als betrekking hebbend op een gebeurtenis in het jaar 2002.

4.2.1. Aan de verdachte is overeenkomstig de inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2001 tot en met 8 februari 2004 te De Meern, gemeente Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, (telkens) opzettelijk mishandelend [slachtoffer]:

- met kracht heeft beetgepakt/vastgepakt en/of (vervolgens) op de grond heeft gegooid en/of (vervolgens) - toen [slachtoffer] op de grond lag - (met geschoeide voet) tegen/op de zij en/of de rug, althans het lichaam heeft geschopt/getrapt, en/of

- (stevig) heeft vastgepakt/beetgepakt en/of (vervolgens) met kracht op/tegen het lijf heeft geslagen, en/of

- met kracht bij de (rechter)arm heeft gepakt en/of (vervolgens) die arm omhoog heeft gedraaid, en/of

- met kracht heeft weggeduwd, waardoor [slachtoffer] op de grond viel, en/of

- (terwijl [slachtoffer] op de grond lag) op/tegen het lichaam heeft getrapt/geschopt, waardoor voornoemde [slachtoffer] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

4.2.2. Ten laste van de verdachte is daarvan bewezenverklaard dat:

4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2005 houdt, voor zover hier van belang, in:

"De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

Voor mijn huwelijk met [slachtoffer] zijn er ook al dingen gebeurd die ik mij overigens niet meer precies herinner.

Het is ook voorgekomen dat [slachtoffer] mij met een sigarettenpeuk bewerkte.

Ik zou haar toen tegen een deur hebben gesmakt.

(...)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder meer aanvoert:

Terzake van de vermeende mishandeling in 2002, bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, is er sprake geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daaraan voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging."

4.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde en hiervoor onder 4.3 weergegeven verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat terzake van de vermeende mishandeling in 2002 (derhalve op een ander tijdstip dan bewezenverklaard), bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, er sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daar voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging.

Het hof komt niet toe aan een bespreking van het verweer, nu het door de verdediging aangevoerde incident door het hof niet bewezen is verklaard.

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zouden doen zijn."

4.5.1. Het Hof heeft het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2005 verwoorde beroep op noodweer (hiervoor weergegeven onder 4.3) opgevat als betrekking hebbend op een andere gebeurtenis dan waarop het bewezenverklaarde feit ziet. Die uitleg is evenwel in het licht van de aldaar door de verdachte, mede naar aanleiding van hetgeen hem door de voorzitter is voorgehouden, afgelegde verklaring, welke onder meer inhoudt dat hij maar eenmaal de arm van [slachtoffer] op haar rug heeft gedraaid, en wel in het voorjaar van 2003, niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft immers bij zijn uitleg niet kenbaar betrokken de voor de hand liggende mogelijkheid dat de raadsman, die eenzelfde voorval met dezelfde details beschrijft als waarover de verdachte heeft verklaard, zich in het jaartal heeft vergist en met zijn

betoog de door de verdachte bedoelde en bewezenverklaarde mishandeling in februari 2003 op het oog had. Het door de raadsman gevoerde verweer is dan ook niet toereikend gemotiveerd verworpen.

4.5.2. De hiervoor onder 4.3 weergegeven verklaring van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat hij zich ten aanzien van de bewezenverklaarde mishandeling in februari 2003 op noodweer heeft beroepen. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het Hof ingevolge art. 358, derde en vijfde lid, en art. 359, tweede en achtste lid, Sv, in verbinding met art. 415 Sv op straffe van nietigheid bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Zodanige beslissing komt in de bestreden uitspraak niet voor. Weliswaar heeft het Hof overwogen dat de verdachte niet strafbaar is "nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zouden doen zijn", maar die algemene formulering omtrent de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden kan niet als een uitdrukkelijke beslissing op het door de verdachte gedane beroep op noodweer gelden.

4.5.3. Het middel slaagt derhalve.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en

afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 29 mei 2007.

Beroepschrift 12‑04‑2006

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 03526/05

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 15 februari 2006

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

wonende aan de [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Hof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 21/003209-04.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, bij arrest van 14 juli 2005 arrest gewezen.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 359, 415 en 425 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de strafmotivering van het arrest de vordering van de Advocaat-Generaal zoals gedaan ter zitting op 30 juni 2005 te vermelden en leidt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Toelichting

Art. 359 lid 1 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het Hof de vordering van de Advocaat-Generaal dient te bevatten.

In casu vermeldt het arrest van het Hof onder het kopje ‘onderzoek van de zaak’ voor zover hier van belang echter slechts dat:

‘Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de Advocaat-Generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage 1), na voorlezing aan het hof overgelegd (…).’

Nu het nieuwe eerste lid van art. 359 Sv echter eist dat het arrest de vordering van de advocaat-generaal bevat, kan niet worden gesteld dat de enkele vermelding in het arrest onder het kopje ‘onderzoek van de zaak’ dat het Hof heeft kennisgenomen van die vordering en het aan het arrest hechten van die vordering voldoende is om te kunnen zeggen dat het Hof aan de eis van art. 359 lid 1 Sv heeft voldaan.

Voor die opvatting is steun te vinden in de bestendige jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot art 359 lid 7 (oud). Dat artikellid luidde:

‘Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de officier van justitie heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsbeneming van langere duur medebrengt dan de officier van justitie heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.’

Uw College heeft deze bepaling steeds, althans in ieder geval in de meest recente jurisprudentie, zo uitgelegd dat aan de eis van het 7^e lid alleen dan was voldaan indien in de strafmotivering melding werd gemaakt van de vordering van de advocaat-generaal (zie onder meer HR 22 november 2005, griffienummer 00105/05 en HR 21 september 2004, NJ 2005. 62). In het laatstgenoemde arrest overwoog uw College (in r.o. 3.5):

‘Opmerking verdient dat in dit opzicht niet kan worden volstaan met de mededeling elders dan in de strafmotivering in het vonnis of arrest dat de rechter kennis heeft genomen van de vordering van het openbaar ministerie. Evenmin is in dit verband het enkele aanhechten van de vordering van het openbaar ministerie aan het vonnis of arrest een voldoende naleving van de onderhavige motiveringsplicht.’

En daarmee heeft het Hof in de onderhavige zaak juist wel volstaan. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van de eis van het nieuwe art. 359 lid 1 Sv dit wel voldoende geacht zou moeten worden.

Dit te meer nu het amendement waarbij de hier aan de orde zijnde eis uit art. 359 lid 1 Sv werd geïntroduceerd tegelijk ook het oude zevende lid liet vervallen, terwijl uit het amendement noch uit enig ander onderdeel van de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft bedoeld de (2^e) eis van lid 1 een andere invulling te geven dan de invulling die door uw Raad aan lid 7 (oud) werd gegeven. Met het vervallen van lid 7 (oud) kan zelfs gesteld worden dat, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel in de tekst van het nieuwe 1^e lid en/of de wetsgeschiedenis, het tweede deel van het nieuwe 1^e lid naar alle waarschijnlijkheid moet worden beschouwd als een codificatie van de op art. 359 lid 7 (oud) gebaseerde jurisprudentie.

Gelet op het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat het arrest van het Hof niet voldoet aan de eis van art. 359 lid 1 Sv. Blijkens het achtste lid van art. 359 Sv leidt het verzuim om de vordering van de advocaat-generaal op te nemen in het arrest tot nietigheid. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van art. 41 Sr en/of de artt. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten te responderen op het — terzake van het bewezenverklaarde — zowel door rekwirant zelf als door zijn raadsman gevoerde verweer dat sprake is geweest van noodweer, althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd gerespondeerd op de door rekwirant en zijn raadsman gevoerde verweren.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is door het Hof bewezenverklaard dat:

‘hij in de maand februari 2003 te De Meern, gemeente Utrecht, opzettelijk mishandelend [slachtoffer] met kracht bij de rechterarm heeft gepakt en vervolgens die arm omhoog heeft gedraaid, waardoor voornoemde [slachtoffer] pijn heeft ondervonden.’

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van 30 juni 2005 heeft rekwirant — voor zover hier van belang— zakelijk weergegeven verklaard:

‘Het is eenmaal voorgekomen dat ik een arm van [slachtoffer] op haar rug heb gedraaid. Ik deed dat omdat zij mijn gezicht met haar nagels openkrabde. Zij sloeg toen ook mijn bril van mijn hoofd. Mijn zoon stond er ook bij toen dit gebeurde. (…)

De raadsman heeft blijkens datzelfde proces-verbaal onder meer aangevoerd:

‘Ter zake van de vermeende mishandeling in 2002, bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, is er sprake geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daaraan voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging.’

Blijkens het arrest van het Hof onder het kopje ‘strafbaarheid van de verdachte’ heeft het Hof overwogen:

‘Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat ter zake van de vermeende mishandeling in 2002 (derhalve op een ander tijdstip dan bewezen verklaard), bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, er sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zin echtgenote daaraan voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging.

Het Hof komt niet toe aan een bespreking van het verweer, nu het door de verdediging aangevoerde incident door het Hof niet bewezen is verklaard.’

Uit de aangifte zoals die zich in het dossier bevindt (pag. 40 t/m 45) blijkt dat een voorval zoals dat is bewezenverklaard volgens die aangifte slechts eenmaal zou zijn voorgekomen (pag. 42). Ook een bezoek van eerdergenoemde [zoon 1] en [zoon 2] aan het politiebureau heeft slechts eenmaal plaatsgevonden (pag. 49). Nu het Hof daarnaast de juistheid van de door rekwirant ingenomen stelling dat het slechts eenmaal is voorgekomen dat hij een arm van aangeefster op haar rug heeft gedraaid in het midden heeft gelaten en in cassatie daarom van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan, is de wijze waarop het Hof op het beroep op noodweer heeft gerespondeerd — immers met de enkele verwijzing in het pleidooi van de raadsman naar de op een kennelijke vergissing berustende verwijzing naar 2002 — niet in overeenstemming met het bepaalde in (de blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke) artt. 358 lid 3 en art 359 lid 2Sv, hetgeen de nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg heeft.

Het door de raadsman in hoger beroep, mr H.O. den Otter, namens rekwirant verwoorde beroep op noodweer kan immers gelet op het bovenstaande bezwaarlijk anders verstaan worden dan als een beroep op noodweer met betrekking tot het bewezenverklaarde handelen van rekwirant. Een dergelijk incident had zich immers slechts eenmaal voorgedaan en de in het noodweerverweer door de raadsman gegeven beschrijving van de ‘vermeende mishandeling’ sluit vrijwel naadloos aan bij het door het Hof bewezenverklaarde handelen, terwijl hetgeen rekwirant ter zitting met betrekking tot dat incident stelde voor wat betreft de aanwezigheid van zijn zoon daarbij wordt bevestigd in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Dat de raadsman kennelijk in de hitte van zijn pleidooi bij het beroep op noodweer per abuis het jaartal 2002 genoemd heeft in plaats van het jaartal 2003 moest door het Hof toch clare lucius als een evidente verspreking gezien worden, gegeven het verweer van rekwirant zelf, de gebezigde bewijsmiddelen, de aangifte, het eenmalige bezoek van [zoon 1] en [zoon 2] aan het politiebureau, de gelijksoortige beschrijving van het incident (het pakken van de arm en vervolgens omdraaien van de arm) en moest het het Hof toch duidelijk zijn dat door de raadsman gedoeld werd op de tenlastegelegde mishandeling in 2003. Voorzover het Hof daar nog enige twijfel over had (hoewel niet valt in te zien hoe dat redelijkerwijs mogelijk is) lag het toch op z'n minst op de weg van het Hof om tijdens het pleidooi van de raadsman, zich er bewust van zijnde dat gelet op de aangifte een incident als door de raadsman bedoeld in 2002 zich niet had voorgedaan, de raadsman met die twijfel te confronteren en de raadsman te verzoeken die twijfel weg te nemen.

Het moet rekwirant in geval van het hart dat de benadering van het Hof met betrekking tot de kennelijke verspreking van de raadsman in elk geval in schrille tegenspraak staat tot de benadering die de hoven, waaronder het Arnhemse Hof, krijgen van uw Raad indien er sprake is van een kennelijke verschrijving of een kennelijke vergissing, dit terwijl in het algemeen bij het geschreven woord langer en intensiever wordt stilgestaan dan bij het gesproken woord en bij kennelijke verschrijvingen in rechterlijke uitspraken niet alleen sprake is van een vergissing van één juridische deskundige doch minimaal van twee, waaronder in elk geval een rechter en een griffier.

Bij dit alles komt dat ook rekwirant zelf een beroep op noodweer heeft gedaan. Gelet op hetgeen rekwirant heeft verklaard met betrekking tot het incident waarbij van zijn kant sprake zou zijn geweest van zelfverdediging, kan het gelet op de aangifte en het als bewijsmiddel 2 gebezigde proces-verbaal niet anders zijn dan dat daarbij gaat om het bewezenverklaarde feit. Op dat door rekwirant zelf gedane beroep op noodweer heeft het Hof in het geheel niet gereageerd. Blijkens het bepaalde in art. 358 lid 3 Sv was het Hof echter gehouden om — op straffe van nietigheid — ook op het verweer van rekwirant bepaaldelijk een beslissing te nemen.

Het Hof had de aannemelijkheid van het door rekwirant gedane beroep op noodweer dienen te onderzoeken (voor welke aannemelijkheid overigens aanwijzingen zijn te vinden in de aangifte van [slachtoffer] waarin op pag. 44 de aan het beroep op noodweer ten grondslag gelegde feiten (in ieder geval deels) worden bevestigd door aangeefster) en vervolgens op dat verweer bepaaldelijk een beslissing moeten nemen.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof ten onrechte nagelaten te responderen op het door rekwirant gevoerde verweer en heeft het Hof ten onrechte niet of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd beslist op het door de raadsman gevoerde verweer en kan het arrest van het Hof daarom niet in stand blijven.

III. Schending van de artt. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

Meer in het bijzonder kan de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, althans dat die bewezenverklaring ten onrechte niet, althans onvoldoende door het Hof is gemotiveerd, omdat het bewijs dat verdachte de mishandeling begaan heeft in De Meern, gemeente Utrecht, niet uit de bewijsmiddelen die door het Hof gehanteerd zijn kan worden afgeleid.

Toelichting

De vraag of een feit bewezen is, moet worden beantwoord op de grondslag van de tenlastelegging. Dat betekent dat de tekst van de tenlastelegging allesbepalend is.1.

In de aanvulling als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv getekend op 15 december 2005, somt het Hof de vier bewijsmiddelen op die voor de bewezenverklaring zijn gehanteerd.

In het arrest van het Hof op bladzijde 2 onder het kopje ‘bewezenverklaring’, overweegt het Hof dat uit de wettige bewijsmiddelen, waarin zij vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, het Hof de overtuiging heeft gekregen en het Hof wettig bewezen acht, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in de maand februari 2003 te De Meern, Gemeente Utrecht, opzettelijk mishandeld [slachtoffer] met kracht bij de rechterarm heeft gepakt en vervolgens die arm omhoog heeft gedraaid, waardoor voornoemde [slachtoffer] pijn heeft ondervonden.

Noch uit bewijsmiddel 1, waarin de aangifte van [slachtoffer] zakelijk weergegeven is opgenomen, blijkt van de pleegplaats De Meern, noch uit het relaas van de verbalisant [verbalisant 1] dat zakelijk weergegeven is opgenomen in bewijsmiddel 2. Ook de getuigenverklaring van [getuige], en de verklaring van rekwirant die respectievelijk als bewijsmiddel 3 en 4 zijn gebruikt, blijkt niet van de pleegplaats.

De gehanteerde bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring dus niet dragen.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Hof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, jegens hem op 14 juli 2005 gewezen, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonder gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer mr B.P. de Boer

Amsterdam, 12 april 2006

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 12‑04‑2006

In aantekening 2c bij art. 350 Sv in Tekst & Commentaar Strafvordering, stellen Koopmans en Nijboer dat de rechter gebonden is aan tijd en plaats die de tenlastelegging vermeldt. Uit wat oudere jurisprudentie blijkt dat vrijspraak moet volgen als bijvoorbeeld ten laste is gelegd ‘… op of omstreeks 11 maart’ en het feit blijkt te hebben plaatsgevonden op 11 april (Hoge Raad 13 januari 1970, NJ 1970, 143). Vrijspraak moet ook volgen als ten laste is gelegd ‘…op of omstreeks 11 januari omstreeks 09.00 uur’ en het feit heeft plaatsgevonden omstreeks 02.00 uur(Hoge Raad 29 januari 1974, NJ 1974, 113).