HR, 22-05-2007, nr. 00468/06

“Feitelijkheid” in art. 246 Sr. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het slachtoffer a.g.v. “het onverhoeds binnenlopen van de woning van het slachtoffer” en “het doorgaan met de ontuchtige handelingen ondanks dat het slachtoffer (meermalen) zei dat hij daarmee niet moest doorgaan” geen weerstand kon bieden aan verdachte en aldus werd gedwongen tot het dulden van diens ontuchtige handelingen. Mede gelet op de omstandigheid dat verdachte t.t.v. het feit 27 jaar oud was en het slachtoffer 77 jaar en op de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste uitleg van de term “feitelijkheid” a.b.i. art. 246 Sr.

Nr. 00468/06

Mr. Fokkens

Zitting 13 maart 2007

Conclusie inzake

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "verkrachting", "diefstal", "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", "diefstal, meermalen gepleegd" en "poging tot diefstal, meermalen gepleegd", veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf. Tevens heeft het Hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1], namens [...], toegewezen voor een bedrag van € 84,95 in combinatie met de betalingsverplichting op de voet van art. 36f Sr waarbij het bedrag, bij gebreke van betaling en verhaal, wordt vervangen door hechtenis voor de tijd van één dag.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 3 bewezenverklaarde feit ontoereikend heeft gemotiveerd althans dat het Hof daarbij is uitgegaan van een onjuiste betekenis van het in de tenlastelegging voorkomende begrip 'feitelijkheden'.

4. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

'hij op 3 juli 2004 te Schiedam door feitelijkheden [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1926), heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen immers heeft verdachte

- die [slachtoffer 1] op de mond gezoend en

- de borststreeks van die [slachtoffer 1] betast en

- met zijn, verdachtes, hand gewreven over de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] en de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] betast en

- de rechterhand van die [slachtoffer 1] gepakt en vervolgens die hand op zijn, verdachtes, bedekte penis gelegd waarbij de feitelijkheden hebben bestaan uit het

- (onverhoeds) binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en

- (ondanks dat die [slachtoffer 1] (meermalen) zei dat hij, verdachte, dat niet moest doen) doorgaan met de hiervoor genoemde handelingen'.

5. Bij de beoordeling van het middel moet voorop staan dat het begrip 'feitelijkheden' in de tenlastelegging en bewezenverklaring kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan het in art. 246 Sr genoemde begrip 'andere feitelijkheden'. Uit de parlementaire behandeling van de herziening van de misdrijven tegen de zeden die in 1991 tot stand is gekomen, blijkt dat met het opnemen van andere feitelijkheden in de artikelen 242 en 246 werd beoogd de strafbaarheid uit te breiden tot situaties die 'even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld'. Als voorbeeld werd genoemd dat iemand die onder invloed van drugs verkeert, zo bedreigend kan overkomen dat men zich niet durft te verzetten. Voor personen onder invloed zou hetzelfde gelden. Een ander genoemd voorbeeld van het door enig andere feitelijkheid creëren van een bedreigende situatie was het afsluiten van de deur van een vertrek in een verlaten woning (TK 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11).

6. Deze uitbreiding van de strafrechtelijke bescherming tegen ongewenste seksuele handelingen is ook in andere landen aan de orde gekomen. In dat verband wijs ik op een vergelijkbare aanpassing van de Duitse strafwetgeving. In 1997 is aan § 177 I StGB onder 3 toegevoegd 'unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer des Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist'.(1) Dit werd ingevoegd om ook de situatie waarin een vrouw, van schrik verstard of uit angst voor het uitoefenen van geweld, een sexuele handeling ondergaat, onder het bereik van de strafwet te brengen. Strafbaarheid kan op grond van deze wijziging ook worden aangenomen 'wenn das Opfer nur deshalb auf Widerstand verzichtet, weil es sich in einer hilflosen Lage befindet und Widerstand gegen den überlegenen Täter aussichtslos erscheint.'(2) De vraag of de verdedigings- of beschermingsmogelijkheden van het slachtoffer verminderd waren, kan worden beantwoord aan de hand van onder meer 'äußeren Gegebenkeiten als auch [...] in der Person des Opfers liegende Umständen'.(3) Gedacht kan worden aan een situatie waarin het slachtoffer alleen met de dader wordt geconfronteerd en niet op hulp van buiten kan rekenen.(4)

7. Uit de bewijsmiddelen komt de volgende gang van zaken naar voren. Verdachte is via de tuin een zelfstandige woonruimte (voor ouderen) ingeslopen. Daar heeft hij het destijds bijna 78-jarige slachtoffer in de keuken verrast.(5) Van die gelegenheid heeft hij gebruik gemaakt haar op de mond te zoenen. Ondanks dat het slachtoffer haar hoofd wegdraaide en zei dat zij dat niet wenste, bleef verdachte doorgaan. Nadat het slachtoffer de gang inliep om de deur voor verdachte te openen, heeft verdachte haar ontuchtig betast en haar hand op zijn bedekte penis gelegd, hoewel het slachtoffer meermalen zei dat hij moest stoppen.

8. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen het dwingen door een andere feitelijkheid in de zin van art. 246 Sr (en ook van art. 242 Sr) opleveren, de context waarin die gedragingen zijn verricht een belangrijke factor vormt (zie de conclusie voor HR 10 september 2002, NJ 2002, 500). Uit het geheel van de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte het slachtoffer tegen haar wil ontuchtige handelingen heeft doen ondergaan terwijl het voor haar niet mogelijk was zich daaraan te onttrekken. Het oordeel dat dit kan worden gekwalificeerd als het door een feitelijkheid dwingen geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel behelst met betrekking tot de onder 5 bewezenverklaarde poging tot diefstal, de klacht dat dit niet als poging tot diefstal kan worden gekwalificeerd omdat er geen sprake was van begin van uitvoering.

11. Over het middel kan ik betrekkelijk kort zijn. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij het slachtoffer [slachtoffer 2] heeft aangebeld en met een smoes - om een glas water te drinken en het w.c. te gebruiken - is weten binnen te komen. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij dat deed om geld te stelen. Verdachte is niet slechts naar het w.c. gegaan maar is ook - ongevraagd - de woonkamer van het slachtoffer [slachtoffer 2] ingelopen. Met dezelfde modus operandi is het verdachte dezelfde dag gelukt in de woning van een tweede slachtoffer binnen te komen. Aldaar is hij niet alleen ongevraagd in de woonkamer geweest maar heeft hij een kast in de woonkamer opengemaakt, een portemonnee daaruit gepakt en erin gekeken.

12. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dus dat verdachte veel méér heeft gedaan dan enkel vragen of hij van het w.c. gebruik mocht maken en de woningen zoekend heeft doorlopen zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest. Nu verdachte zelf heeft verklaard dat hij de woningen is binnengegaan om daaruit geld weg te nemen volgt daaruit in combinatie met hetgeen het Hof heeft vastgesteld - hetgeen de verklaring van de verdachte volledig ondersteunt c.q. bevestigt - dat het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

13. Het middel is ondeugdelijk en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

14. Ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 § 177 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung: (1) Wer eine andere Person 1. mit Gewalt,

2. durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder

3. unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist,

nötigt, sexuelle Handlungen des Täters oder eines Dritten an sich zu dulden oder an dem Täter oder einem Dritten vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.'

2 Bundestag Drucksache 13/7324, p. 6 (Begründung).

3 BGH, Urt., 20 oktober 1999, BGHSt 45, 253, 256.

4 BGH, Urt., 27 maart 2003, NStZ 2003, 533, 534 met verdere verwijzingen.

5 Verklaring van het slachtoffer onder 6 tot bewijs gebezigd: 'Plotseling stond er een man naast mij.' [Slachtoffer 1] is geboren op [geboortedatum] 1926, het feit is gepleegd op 5 juli 2004.

Uitspraak 22‑05‑2007

Inhoudsindicatie

22 mei 2007

Strafkamer

nr. 00468/06

DV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 september 2005, nummer 22/003223-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Justitieel Complex "Koning Willem II" te Tilburg.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 4 mei 2005 - de verdachte ter zake van 1. "verkrachting" en 2. "diefstal" en 3. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" en 4. "diefstal, meermalen gepleegd" en 5. "poging tot diefstal, meermalen gepleegd" veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de onder 3 bewezenverklaarde gedragingen 'andere feitelijkheden' in de zin van art. 246 Sr opleveren, althans dat de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

3.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 3 juli 2004 te Schiedam door feitelijkheden [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1926), heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft verdachte

- die [slachtoffer 1] op de mond gezoend en

- de borststreek van die [slachtoffer 1] betast en

- met zijn, verdachtes, hand gewreven over de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] en de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] betast en

- de rechterhand van die [slachtoffer 1] gepakt en vervolgens die hand op zijn, verdachtes, bedekte penis gelegd,

waarbij de feitelijkheden hebben bestaan uit het

- (onverhoeds) binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en

- (ondanks dat die [slachtoffer 1] (meermalen) zei dat hij, verdachte, dat niet moest doen) doorgaan met de hiervoor genoemde handelingen."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"U vraagt me wat ik me kan herinneren van hetgeen zich op 3 juli 2004 aan de [a-straat] te [plaats A] heeft voorgedaan. U houdt me voor dat [slachtoffer 1] heeft verklaard dat ik haar op de mond heb gezoend. Die zoen heb ik haar gegeven. Ik heb aan haar borst gezeten. Toen heb ik haar drie zoenen gegeven. Ik heb over de kleding heen gevoeld. Ik ben via de tuin binnengekomen."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1926:

"Ik ben bewoonster van een zelfstandige woonruimte aan het [a-straat 1] te [plaats A]. Op zaterdag 3 juli 2004 stond ik in de keuken. Plotseling stond er een man naast mij. Ik zag en voelde dat de man mij begon te zoenen op mijn mond. Ik heb daarop mijn hoofd weggedraaid en tegen hem gezegd dat ik daar niet van hield. Ik zei ook tegen hem dat hij dat niet moest doen. De man bleef echter maar doorgaan. Ik ben de gang ingelopen om de deur voor hem te openen. Toen ik in de gang stond, zag en voelde ik dat de man zijn hand onder mijn vest onder mijn blouse deed. Ik voelde dat de man met zijn rechterhand over mijn hemd aan mijn linkerborst voelde. Ik zei dat hij dat niet moest doen. Ik zag en voelde dat de man vervolgens met zijn hand over mijn rok over mijn vagina wreef. Ik reageerde niet. Ik heb wel zijn hand weggehaald. Hierna pakte de man mijn rechterhand en legde die op zijn broek, op zijn penis. Ik hoorde dat de man zei: "moet je voelen oma". Ik vond het niet leuk dat ik dat van die man moest doen. Ik heb vlug mijn hand weggetrokken."

3.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "feitelijkheden" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan het in dat artikel genoemde begrip "feitelijkheid".

3.4.1. Art. 246 Sr luidt:

"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.4.2. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling onder meer het volgende in:

"De leden van de C.D.A.-fractie willen vervolgens weten of in verband met de mogelijkheid dat << onder invloed van drugs>> niet wordt gezien als voldoende geweld de delictsomschrijving moet worden aangevuld met dwang door andere feitelijkheden. Deze leden bedoelden waarschijnlijk dat iemand die onder invloed van drugs is zo bedreigend kan overkomen dat men zich niet durft te verzetten. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor personen die onder invloed zijn van alcohol. Ook kan men iemand in een bedreigende situatie brengen, bijvoorbeeld door de deur van een vertrek in een verlaten woning af te sluiten. Ik heb de indruk dat door een aanvulling als voorgesteld door deze leden een aantal situaties onder de werking van dit artikel worden gebracht die inderdaad even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld. Ik neem het voorstel dan ook gaarne over. In bijgaande nota van wijziging wordt voorgesteld de artikelen 242 en 246 aan te vullen met << andere feitelijkheden>>." (Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, Kamerstukken 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11)

En voorts:

"De leden van de fractie van de P.v.d.A. verzochten mij in te gaan op de betekenis van dwang. Ik moge verwijzen naar de uiteenzetting die ik hiervoor heb gegeven naar aanleiding van desbetreffende vragen van de leden van de fractie van het C.D.A. Daar ben ik ook in positieve zin ingegaan op de suggestie de dwangmiddelen uit te breiden met <<een andere feitelijkheid>>. Bij nota van wijziging wordt voorgesteld de artikelen 242 en 246 hiermee aan te vullen. De leden van de fractie van de P.v.d.A. waren van mening dat deze uitbreiding zou kunnen bijdragen aan het bijvoorbeeld tegengaan van ernstige ongewenste intimiteiten op de werkvloer. Dit zou mogelijk zijn, doch de andere feitelijkheid moet wel zo bedreigend zijn dat het slachtoffer er ook echt door <<gedwongen>> wordt, dus geen <<weerstand>> kan bieden." (Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, Kamerstukken 188-1989, 20 930, nr. 5, p. 16-17)

3.5. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het slachtoffer als gevolg van 'het onverhoeds binnenlopen van de woning van het slachtoffer' en 'het doorgaan met de ontuchtige handelingen ondanks dat het slachtoffer (meermalen) zei dat hij daarmee niet moest doorgaan' geen weerstand kon bieden aan de verdachte en aldus werd gedwongen tot het dulden van diens ontuchtige handelingen. Mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het feit 27 jaar oud was en het slachtoffer 77 jaar en op de overige inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, getuigt dat oordeel - mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven - niet van een onjuiste uitleg van de term "feitelijkheid" als bedoeld in art. 246 Sr. De bewezenverklaring is derhalve toereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel faalt derhalve.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 9 september 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze negen maanden en een week beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 mei 2007.

Beroepschrift 19‑05‑2006

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake : [verdachte]/cassatie

Griffienr : 00468/06

Betekening aanzegging d.d.: 22 maart 2006

Mijn ref : RJB/ls 3749-05/1

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwe,

Ondergetekende, als daartoe door requirant tot cassatie bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], verblijvende in de Penitentiaire Inrichting te Tilburg, ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 8 september 2005 en alle door het Hof ter terechtzitting genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof requirant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden. Daarnaast heeft het Hof requirant ter beschikking gesteld en bevolen dat requirant van overheidswegen zal worden verpleegd. Daarnaast is een schadevergoeding van een benadeelde partij toegewezen.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 246 Sr., alsmede 359 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ten onrechte heeft het Hof het onder feit 3 van het ten laste gelegde bewezen verklaard, in dier voege dat het Hof bewezen heeft verklaard dat requirant op 3 juli 2004 te Schiedam door feitelijkheden [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het duiden van ontuchtige handelingen, waarbij de feitelijkheden hebben bestaan uit het onverhoeds binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en (ondanks dat die [slachtoffer 1] meermalen zei dat hij, requirant, dat niet moest doen) doorgaan met een aantal handelingen, zulks terwijl deze gedragingen niet gekwalificeerd kunnen worden als dwang door ‘andere feitelijkheden’. De bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing is/zijn derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Onder feit 3 van de tenlastelegging is requirant ten laste gelegd dat hij (kort zakelijk weergegeven) op 3 juli 2004 te Schiedam door geweld en/of één of andere feitelijkheden en/of bedreiging met geweld en/of door bedreiging met een andere feitelijkheid iemand, te weten [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, waarbij het geweld en/of andere feitelijkheden en/of bedreiging hebben bestaan uit het:

‘—: (onverhoeds) binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en/of
—: (ondanks dat die [slachtoffer 1] nog eens keer (meermalen) zei dat hij, verdachte, dat niet moest doen) doorgaan met (één of meer van) de hiervoor genoemde handeling(en) en/of
—: misbruik maken van (een) uit feitelijke verhouding(en) voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer 1] (en/of welk overwicht is veroorzaakt door het leeftijdsverschil en/of lichamelijke verschillen tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 1])
—: (aldus) creëren van een (be)dreigende situatie voor die [slachtoffer 1].’

1.2

Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard, dat requirant op 3 juli 2004 te Schiedam door feitelijkheden [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het duiden van ontuchtige handelingen, waarbij de feitelijkheden hebben bestaan uit het:

‘—: (onverhoeds) binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en
—: (ondanks dat die [slachtoffer 1] (meermalen) zei dat hij, verdachte, dat niet moest doen) doorgaan met de hiervoor genoemde handelingen.’

1.3

Hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard, is door het Hof gekwalificeerd als:

‘Feitelijke aanranding van de eerbaarheid.’

1.4

Naar de mening van requirant kunnen de gedragingen die bewezen zijn verklaard, en die in de ogen van het Hof de ‘andere feitelijkheden’ opleveren, te weten het onverhoeds binnenlopen van een woning en het doorgaan met een aantal ontuchtige handelingen ondanks het feit dat het slachtoffer meermalen gezegd heeft dat requirant dat niet moest doen, niet beschouwd worden als ‘andere feitelijkheden’ als bedoeld in artikel 246 Sr. Deze omstandigheden/gedragingen zijn immers niet zo bedreigend dat het slachtoffer er ook echt door gedwongen is, dus geen weerstand kon bieden; deze gedragingen zijn niet van dien aard dat het slachtoffer zich daardoor tot het duiden van de ontuchtige handelingen naar redelijke verwachting gedwongen zou voelen (vergelijk T&C Strafrecht, art. 242, aant. 9 onder b, alsmede H.R. 14 februari 2006, NJ 2006, 166). Om deze reden is de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig althans onvoldoende met redenen omkleed, althans is de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 45 Sr., alsmede 359 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Onder feit 5 heeft het Hof bewezen verklaard dat requirant (kort zakelijk weergegeven) op 3 juli 2004 en 22 december 2004 te Schiedam in woningen gelegen aan de [a-straat] de uitvoering van het door requirant voorgenomen misdrijf met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld van zijn gading, toebehorende aan [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], die woningen zoekend heeft doorlopen en in die woningen die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] heeft afgeleid en aan de praat heeft gehouden door te vragen om een glas water en/of door (toestemming te vragen voor het) gebruik van het toilet, terwijl de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet is voltooid. De bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing is/zijn onvoldoende met redenen omkleed, nu hetgeen bewezen is verklaard niet te kwalificeren valt als een poging diefstal, nu de betreffende gedragingen niet gekwalificeerd kunnen worden als een begin van uitvoering. De bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing is/zijn dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

2.1

Onder punt 5 heeft het Hof bewezenverklaard:

‘Hij op 3 juli 2004 en/of 22 december 2004 te Schiedam in woningen gelegen aan de [a-straat] [1] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld van zijn gading, toebehorende aan [slachtoffer 2] (geboren [geboortedatum] 1912) en/of [slachtoffer 3] (geboren [geboortedatum] 1938), die woningen (zoekend) heeft doorlopen en in die woningen die [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] heeft afgeleid en aan de praat heeft gehouden door te vragen om een glas water en/of door (toestemming te vragen voor het) gebruik van het toilet, terwijl de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

2.2

Hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard, is door het Hof gekwalificeerd als:

‘Poging tot diefstal, meermalen gepleegd.’

2.3

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het Hof een aantal bewijsmiddelen gebezigd, waaronder een verklaring van requirant, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende de:

‘Je vraagt me wat er bij mevrouw [slachtoffer 2] is gebeurd. Ik wilde daar geld stelen. Er was geen ruimte om iets weg te nemen. (bewijsmiddel 13)’

2.4

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel (nr. 14) gebezigd een aangifte van mevrouw [slachtoffer 2], inhoudende:

‘Ik ben bewoonster van het zelfstandige woonruimte aan de [a-straat] [2] te [plaats]. Zaterdag 3 juli 2004 hoorde ik dat ik geroepen werd of ik open wilde doen. Ik deed de deur open en zag een voor mij onbekende man staan. Ik hoorde dat de man vroeg: ‘mag ik even naar de wc?’ Ik heb de man toen binnengelaten. De man is toen naar het toilet gegaan. Het viel me op dat de man tamelijk snel terugkwam. Ik zag dat de man mijn woonkamer inliep. Ik hoorde dat de man aan mij vroeg of hij een glas water mocht. Ik heb in mijn keuken een beetje water voor hem getapt. Ik zag dat de man naar de deur liep en wegging.’

2.5

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel (nr. 15) gebezigd een door requirant ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring, inhoudende:

‘U vraagt me of ik me kan herinneren wat er op 22 december 2004 is gebeurd. Ik had aangebeld en was binnengekomen. Ik probeerde wat weg te nemen, maar dat is niet gelukt. Toen ben ik weggegaan.’

2.6

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel gebezigd een tegenover opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van requirant (bewijsmiddel 16), inhoudende:

‘U zegt me dat een mevrouw, die woonde in een woning die deel uitmaakt van een flatgebouw, op de dag dat ik werd aangehouden, 22 december 2004, aangifte heeft gedaan tegen iemand met mijn signalement. Ik vroeg daar of ik een glaasje water mocht. Ik vroeg ook of ik naar het toilet mocht. Ik zag een portemonnee liggen, maar het lukte niet echt, ik ben toen weer weggegaan.’

2.7

Tenslotte heeft het Hof als bewijsmiddel (17) gebezigd een verklaring van [slachtoffer 3], inhoudende:

‘Op woensdag 22 december 2004 bevond ik mij in mijn woning. Er werd aangebeld. Ik deed de voordeur open en zag dat er een man stond. Deze man vroeg aan mij of hij even in mijn telefoonboek mocht kijken. Ik heb de man toen binnen gelaten. Hij vroeg vervolgens of ik een glas water voor hem had. Ik heb dat voor hem gehaald. Hij vroeg om een nieuw glas water. Ik heb toen weer een glas water voor hem gehaald. Hij wilde toen nog een glas water hebben. Ik zag vervolgens dat hij een deurtje van de kast in de woonkamer openmaakte. Hij pakte uit dat kastje een portemonnee van mij en keek in de portemonnee. Hij liep vervolgens mijn slaapkamer in. Hierna heeft hij mijn woning verlaten.’

2.8

Een poging is strafbaar als er in ieder geval sprake is geweest van een begin van uitvoering. Het voornemen moet zich hebben geopenbaard door een begin van uitvoering. Er moet sprake zijn van gedragingen, die noodzakelijk is voor de uitvoering van het voorgenomen misdrijf, die op niets anders gericht kan zijn en in rechtstreeks verband staat met het beoogde misdrijf. Bovendien moet de daad naar de regelen der ervaring — tenzij zich een onvoorziene gebeurtenis voordoet — zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot het delict leiden (aldus H.R. 19 maart 1934, N.J. 1934, 50). Of dit het geval is moet blijken uit gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als gericht te zijn op de voltooiing van het misdrijf (H.R. 6 maart 1979, N.J. 1979, nr. 296, alsmede H.R. 8 september 1987, N.J. 1988, 612).

2.9

Gelet op de gedragingen die het Hof bewezen heeft verklaard, moet het ervoor worden gehouden dat er geen sprake is geweest van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm beschouwd moeten worden als te zijn gericht op de voltooiing van diefstal. Het (zoekend) doorlopen van een woning, het aan de praat houden van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], zijn geen gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm beschouwd moeten worden als gericht te zijn op de voltooiing van een diefstal. Gelet op de gedragingen die dan ook bewezen zijn verklaard, moet het ervoor worden gehouden dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, althans onvoldoende met redenen omkleed en/of is de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.

2.10

Indien niet reeds op grond van het hier bovenstaande de bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing moet(en) worden vernietigd, is requirant van mening dat hetgeen het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot de poging diefstal ten aanzien van [slachtoffer 2] heeft vastgesteld, te weten de omstandigheid dat requirant gevraagd heeft om naar het toilet te mogen gaan en dat requirant de woonkamer is ingelopen, en ook een glas water heeft gevraagd en heeft gekregen, onvoldoende is om deze gedragingen te beschouwen als te zijn gericht op de voltooiing van de diefstal.

DAT

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 19 mei 2006

Advocaat