HR, 17-04-2007, nr. 03669/05

1. Vormverzuimen. 2. Verzoek tot strafvermindering. Ad 1. HR herhaalt overwegingen uit HR NJ 2004, 376. In zijn overwegingen heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet-naleven van de Aanwijzing bejegening slachtoffers en de Aanwijzing opsporing seksueel misbruik op de punten als door de raadsman naar voren gebracht, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van n-o van het OM in de vervolging of uitsluiting van bewijs. In het licht van NJ 2004, 376 geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het, in aanmerking genomen hetgeen is aangevoerd, geen nadere motivering. Ad 2. Hetgeen in de pleitnota is weergegeven onder het hoofd “Strafmaat bij bewezenverklaring” kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a.1 en onder a Sv. Het hof heeft verzuimd daarop te beslissen. Dat verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. In het – in cassatie stand houdende – oordeel van het hof dat bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt, ligt immers als zijn oordeel besloten dat het geconstateerde verzuim niet in de weg heeft gestaan aan de, ook vanuit verdedigingsoogpunt, vereiste toetsing van de betrouwbaarheid van de door de raadsman bedoelde resultaten van het opsporingsonderzoek. Onder die omstandigheden kan i.c. van een door strafvermindering te compenseren nadeel geen sprake zijn. Het hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen.

Nr. 03669/05

Mr. Vellinga

Zitting: 13 februari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voorts heeft de verdachte een geschrift aan de Hoge Raad doen toekomen. Omdat volgens art. 437, tweede lid, Sv uitsluitend een raadsman namens de verdachte middelen van cassatie kan indienen, zal de Hoge Raad op dit geschrift geen acht kunnen slaan.(1)

4. Het eerste middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, althans op uitsluiting van het bewijs.

5. De raadsman heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdediging gevoerd overeenkomstig de pleitnota in hoger beroep. Daarin heeft verdachtes raadsman betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging dan wel dat de aangifte en het naar aanleiding daarvan opgemaakte deskundigenrapport niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd omdat in het voorbereidend onderzoek de Aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten (Stcrt. 199, nr. 174, p. 14) en de Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (Stcrt. 1999, nr. 174, p. 13) zijn geschonden als in de pleitnota als volgt uiteengezet:

" Toepassing Aanwijzingen

Wanneer wij deze aanwijzingen toepassen op de gang van zaken in deze zaak blijkt dat een absolute foutieve wijze van handelen van justitie heeft plaatsgevonden.

- Er heeft geen informatief gesprek plaatsgevonden.

- Er is geen sprake van een deskundige opsporingsambtenaar (als in aanwijzing bedoeld).

- Bij de aangifte van [slachtoffer 2] was slechts één opsporingsambtenaar aanwezig en dat is steeds dezelfde en enige redactor gebleven (wel uitgezonderd p.v. d.d. 29 april 2003)!;

- Er zijn geen geluidsopnamen van de aangifte van [slachtoffer 1].

- Er is geen arts geraadpleegd, noch eerst de rapportage van Emergis afgewacht. Er zou ingevolge de rapportage immers sprake kunnen zijn van hervonden herinneringen en projectie, waarbij de Expertisegroep geraadpleegd dient te worden. Op basis van de na de aangifte aanwezige stukken kan immers geen oordeel omtrent de aangiftes gevormd worden. Hiervoor is dan ook expliciet het opsporingsonderzoek.

- Voordat het opsporingsonderzoek voldoende heeft plaatsgevonden (in ieder geval geen consultering Expertisegroep of arts) wordt cliënt buiten heterdaad aangehouden. Dit is echter hier niet mogelijk. Daarbij komt dat de inverzekeringstelling gedaan is door een hulpofficier, waarbij de officier van justitie zelf het dossier niet heeft doorgenomen.

Op grond van bovenstaande is dan ook sprake van verzuim van voorgeschreven vormen die bij het voorbereidende onderzoek in acht hadden dienen te worden genomen en niet neer hersteld kunnen worden. Tevens blijkt uit de wet niet de rechtsgevolgen van deze verzuimen. Ingevolge artikel 359a lid 1 sub c jo 359a lid 2 Sv. dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gezien de ernst van het verzuim, alsook het belang dat het voorschrift dient (onder andere waarheidsvinding, controleerbaarheid en neutraliteit) en het nadeel dat door schending plaatsvindt (geen juiste toets waarheid en betrouwbaarheid verklaringen, alsook onrechtmatige vrijheidsberoving) worden de beginselen van een behoorlijk proces dusdanig geschaad dat geen andere mogelijkheid openblijft dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid te verklaren.

Daarbij dient ook nog te worden opgemerkt dat juist de totstandkoming van de verklaringen voor het bewijs van cruciaal belang zijn. Ook voor het latere deskundigenonderzoek is de totstandkoming uitermate cruciaal. Zeker bij psychologen is dit het geval. "Psychologen verstaan onder betrouwbaarheid van verklaringen iets anders dan veel juristen. Binnen de psychologie richt de vraag naar betrouwbaarheid zich op de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen en op eventuele beïnvloeding van buitenaf Validiteit heeft binnen de psychologie betrekking op de vraag of hetgeen wordt verteld ook daadwerkelijk is gebeurd"

II NIET VOOR BEWIJS DIENEN VAN AANGIFTEN, HET DESKUNDIGENRAPPORT EN DE VERKLARING VAN [getuige 1]

Mocht uw Hof van mening zijn dat deze schending van vormen niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidt (als onder I bepleit), dan verzoekt de verdediging het Hof de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet te laten bijdragen aan het bewijs. Hierbij is van belang dat de aangifte ook doorwerkt in het deskundigenonderzoek, omdat de deskundige de aangifte als basis hanteert. (de verhouding tussen de aangifte en de verklaringen t.o.v. de deskundige werken wel door in de conclusies). Het deskundigenrapport mag ook niet voor bewijs dienen. Rechtsgrond voor een zodanige beslissing is te vinden in artikel 359a lid 1 sub b Sv."

6. Het Hof heeft naar aanleiding van dit verweer overwogen:

" De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de rechtmatigheid van het verkregen bewijs

De raadsman heeft ter terechtzitting primair betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat sprake is van onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie bij het voorbereidend onderzoek niet heeft gehandeld conform de Aanwijzing bejegening slachtoffers van zedendelicten (1999A020) en de Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (1999A025). Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, te weten de aangiften, het deskundigenrapport en de verklaring van [getuige 1], niet kunnen bijdragen aan het bewijs.

Het hof verwerpt dit verweer nu het niet-naleven van de bedoelde Aanwijzingen op de punten als door de raadsman naar voren gebracht naar oordeel van het hof niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of uitsluiting van bewijs.

Ten aanzien van de verklaring van getuige [getuige 1] is het hof uit het dossier gebleken dat deze eerst zijn verklaring als getuige heeft afgelegd en pas daarna, zij het op dezelfde ochtend, aanwezig is geweest bij het doen van de aangifte door zijn partner [slachtoffer 2], zodat dit onderdeel van het verweer reeds wegens het ontbreken van feitelijke grondslag wordt verworpen."

7. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof miskend dat de verzuimde vormen een zeer ernstige schending betekenen van de rechten van de verdachte en tevens een aanzienlijke inbreuk vormen op de voorschriften van strafvordering.

8. Art. 359a Sv luidt:

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

9. Verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv moet ruim worden opgevat. Het gaat niet alleen om verzuim van in het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven vormen maar ook om (ander) onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek.(2) Daarom valt niet uit te sluiten dat handelen in strijd met vorenbedoelde aanwijzingen verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv kan opleveren.

10. In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. YB overweegt de Hoge raad ten aanzien van de toepasselijkheid van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en bewijsuitsluiting als sanctie op een verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv:

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

3.6.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan."

11. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de door verdachtes raadsman genoemde verzuimen niet van dien aard zijn dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel daardoor een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

12. De Aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten bevat aanwijzingen voor de bejegening van slachtoffers van zedendelicten tegen de achtergrond van de ernstige inbreuk die een zedendelict vormt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer.(3) De Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties is gegeven ter verbetering van de kwaliteit van de opsporing.(4) Tegen deze achtergrond en voorts in aanmerking nemend dat de door de raadsman genoemde verzuimen in het bijzonder betrekking hebben op de betrouwbaarheid van het verworven bewijsmateriaal geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op een verzoek tot strafvermindering in de zin van art. 359a lid 1, aanhef en onder a, Sv.

15. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5 is uiteengezet heeft verdachtes raadsman beschreven welke vormen zijns inziens zijn verzuimd en betoogd dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en in elk geval tot uitsluiting voor het bewijs van de aangifte en de daarop gebaseerde verklaring van de deskundige zou moeten leiden. Vervolgens heeft verdachtes raadsman bepleit(5) dat er onvoldoende bewijs is wegens onder andere onjuiste, valse en/of ongeloofwaardige verklaringen. Daarna heeft verdachtes raadsman - voor zover hier van belang - volgens zijn pleitnota aangevoerd:

"VI- STRAFMAAT BIJ BEWEZENVERKLARING

Indien het Hof in afwijking van hetgeen hierboven is aangevoerd mocht menen dat het te laste gelegde feit bewezen verklaard kan worden dient bij de strafmaat rekening te worden gehouden met het feit dat de politie in het vooronderzoek vormen heeft verzuimd. Hierdoor is cliënt immers aanzienlijk in zijn verdediging geschaad. Zo kan (deels) de woordelijke aangifte niet meer beluisterd worden, is de aangifte wellicht partijdig opgenomen (immers heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 1] als enige alle verhoren afgenomen en is hij als enige als redactor opgetreden; dit riekt naar partijdigheid). Verder zijn neutraliteit en zorgvuldigheid geschonden, de aangifte is zeer dubieus tot stand gekomen, kortom de rechten van cliënt zijn rechten geschonden. Hierbij ware rekening te houden bij de strafmaat. Daarnaast blijkt ook dat bij voorbereidingen enkel belastende bewijsstukken zijn toegevoegd aan het dossier en ontlastende bewijsstukken opzettelijk buiten het dossier zijn gehouden."

16. Gelet op hetgeen verdachtes raadsman eerder heeft betoogd met betrekking tot verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv heeft verdachtes raadsman duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden voor zover de door hem eerder ingeroepen rechtsgevolgen niet aan het door hem gesignaleerde verzuim van vormen worden verbonden. Het Hof heeft zich er, mede gelet op het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv(6), ten onrechte(7) niet over uitgelaten waarom genoemd verzuim van vormen niet tot strafvermindering behoefde te leiden.

17. Het middel is terecht voorgedragen.

18. Daarmee dient de vraag zich aan of het middel tot vernietiging van het bestreden arrest moeten leiden. De essentie van de vormen die volgens de raadsman zijn geschonden, ligt in het bevorderen van de betrouwbaarheid van de gebezigde bewijsmiddelen. Dit betekent dat indien het Hof de bewijsmiddelen vanwege het verzuim van vormen onbetrouwbaar had geacht, art. 359a Sv niet aan de orde zou zijn gekomen.(8) Nu het Hof die bewijsmiddelen niettemin voor het bewijs heeft gebezigd ligt daarin besloten dat bedoeld verzuim aan de betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen niet heeft afgedaan en valt niet in te zien welk nadeel de verdachte door genoemd verzuim heeft ondervonden. Derhalve is voor toepassing van art. 359a Sv, en dus voor strafvermindering geen plaats.

19. Nu aldus in cassatie aan de verdachte kan worden uiteengezet dat en waarom zijn beroep op strafvermindering niet opgaat, kan in cassatie worden voorzien in het belang dat art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv beoogt te dienen. Dit brengt mee dat het middel niet behoeft te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest en derhalve faalt.

20. Het derde middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot het opstellen van een psychiatrisch rapport over de verdachte door Prof. Merckelbach. Volgens het middel heeft het Hof deze afwijzing ontoereikend gemotiveerd omdat het Hof er geheel aan voorbij is gegaan dat verdachtes raadsman heeft uiteengezet dat een dergelijk rapport noodzakelijk is voor verdachtes verweer omdat zijn persoonlijkheid uit het dossier onjuist naar voren komt en een rapport omtrent verdachtes persoonlijkheid de strafmaat beïnvloed zou kunnen hebben.

21. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt met betrekking tot het verzoek tot het opmaken van een psychiatrisch rapport het volgende in:

"Voorts verzoekt de raadsman het hof te bevelen dat een reclasseringsrapport, alsmede een psychiatrisch rapport over de verdachte worden opgesteld."

22. Het Hof heeft dit verzoek in zijn arrest als volgt afgewezen:

"De raadsman heeft het hof verzocht te bevelen dat een reclasseringsrapport over de verdachte wordt opgesteld, alsmede dat een psychiatrisch rapport over de verdachte wordt opgesteld door prof. dr. Merckelbach.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Voor het doen opmaken van een aanvullend reclasseringsrapport en een psychiatrisch rapport acht het hof geen termen aanwezig, nu een reclasseringsrapport recentelijk is opgemaakt en het hof zich ook overigens voldoende voorgelicht acht. Voor zover de raadsman heeft betoogd dat nadere rapportage noodzakelijk is bij wijze van contra-expertise ten opzichte van het deskundigenrapport van dr. Bullens, is het hof van oordeel dat de noodzaak daartoe ontbreekt nu het rapport van dr. Bullens, dat reeds op verzoek van de verdediging werd opgemaakt, naar het oordeel van het hof heldere conclusies bevat op basis van en volgend uit gedegen en goed verantwoord onderzoek, zodat verdachte door het uitblijven van een tweede deskundigenrapport redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad."

23. Het Hof heeft geoordeeld dat er geen noodzaak bestaat om een psychiatrisch rapport te doen opmaken als verzocht.. Daarmee heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd (art. 315 Sv).

24. Het Hof acht bedoelde noodzaak niet aanwezig omdat er recent een reclasseringsrapport over de verdachte is opgemaakt en het Hof zich ook overigens voldoende voorgelicht acht.

25. Volgens de toelichting op het middel is het verzoek door de verdachte nader onderbouwd. Daartoe wordt erop gewezen dat verdachtes raadsman bij pleidooi(9) heeft aangevoerd "Hij zou een narcist zijn, blijkens het proces-verbaal. Dat berust allemaal op giswerk en het toedichten van kwaliteiten, die alleen worden gesteld om de beschuldigingen extra reliëf te geven.". Een en ander wordt echter niet aan het verzoek tot het opmaken van een rapport door Prof. Merckelbach ten grondslag gelegd doch in ander verband te berde gebracht. Ik citeer het deel uit de pleitnota waarvan de hiervoor aangehaalde passage deel uitmaakt:

"Nu heb ik in de mini-instructie een psychiatrische rapportage gevraagd voor cliënt. Ik acht dit noodzakelijk. Ik ken cliënt als een persoon die, naarmate duidelijker werd dat zijn huwelijk niet meer te redden viel, karaktertrekken ontplooide die vervelend waren. Hij is drammerig en soms onhebbelijk, overtuigd van het eigen gelijk. Hij is ondernemer en heeft een belangrijke uitvinding gedaan op het gebied van de werking van een gasturbine, waarop octrooi is verkregen. Hij wilde dit commercieel exploiteren. Ik kan mij voorstellen dat zijn echtgenote haar prioriteiten legde bij het gezin. Zij moest haar nest bewaken; er waren veel monden te voeden. Dat wekte wederzijds onbegrip en leidde tot verwijdering.

Waarom zeg ik dat? Bepaalde karaktertrekjes van cliënt komen in het dossier naar voren. Ik kan daarover niet stellen dat het allemaal onzin is. Maar het gaat veel te ver om die natuur van cliënt, zoals in het einde van het huwelijk is ontplooid, te projecteren op 20 jaren terug. Hij zou narcist zijn, blijkens het proces-verbaal. Dat allemaal berust op giswerk en het toedichten van kwaliteiten, die alleen worden gesteld om de beschuldiging extra reliëf te geven.(mijn cursief; WHV)

Cliënt heeft hierbij zodoende al dusdanige ernstige zaken meegemaakt dat een gevangenisstraf absoluut ongepast is in de gegeven omstandigheden."

26. Voor zover aan het middel dus ten grondslag ligt dat het onderhavige verzoek met de in de toelichting op het middel aangehaalde passage is onderbouwd, mist het feitelijke grondslag. Voor het overige geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste hantering van bedoelde maatstaf en heeft het Hof zijn oordeel, gelet op de summiere onderbouwing van het verzoek door verdachtes raadsman, begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

27. De hiervoor besproken motivering van de afwijzing van het verzoek kan deze afwijzing zonder meer dragen. Niettemin heeft het Hof voorts nog geoordeeld dat de verdachte door het uitblijven van een tweede deskundigenrapport naast dat van dr. Bullens redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Er is immers op verzoek van de verdediging al een rapport opgemaakt waarin de deskundige zich heeft uitgelaten over de persoon van de verdachte terwijl van de zijde van de verdachte niet is uiteengezet waarom desondanks door een andere deskundige over zijn persoon een rapport zou moeten worden opgemaakt.

28. Het middel faalt.

29. Het vierde middel heeft eveneens betrekking op de afwijzing van het verzoek tot het opmaken van een rapport over de verdachte door Prof. Merckelbach. Nu wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat contra-expertise noodzakelijk was en derhalve de motivering van de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is.

30. In de toelichting wordt het middel als volgt onderbouwd. De contra-expertise is rechtens noodzakelijk omdat dit de enige mogelijkheid is de gesignaleerde vormverzuimen te herstellen. Door die vormverzuimen staan de aangiften ernstig onder druk en zijn deze zeer dubieus. Dat is dan ook de reden waarom contra-expertise is verzocht.

31. Noch in het proces-verbaal van de terechtzitting noch in de pleitnota, waarnaar in het proces-verbaal van de terechtzitting voor het pleidooi van de raadsman wordt verwezen, is enig aanknopingspunt te vinden voor de in de toelichting op het middel uiteengezette onderbouwing van het onderhavige verzoek.

32. Het Hof heeft ook niet behoeven te onderkennen dat de in de toelichting op het middel geformuleerde onderbouwing aan het verzoek ten grondslag lag. Er is immers reeds op verzoek van verdachtes raadsman gerapporteerd door dr. Bullens terwijl de pleitnota in hoger beroep niet inhoudt dat de uitkomsten van het onderzoek van dr. Bullens door verdachte en/of zijn raadsman wezenlijk worden betwist. Bovendien valt niet zonder meer in te zien hoe een rapport over de persoon van de verdachte, zoals volgens de toelichting op het middel kennelijk beoogd, kan voorzien in vragen over de geloofwaardigheid van de aangiften.

33. Het middel faalt.

34. Het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF8680..

2 HR 6 april 1999, NJ 1999, 565, m. nt. Sch. rov. 3.5. Zie voorts Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6.2 op art. 359a (suppl. 144, oktober 2004) en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 671, 672.

3 Zie de Aanwijzing onder het hoofd Achtergrond.

4 Zie de Aanwijzing onder het hoofd Achtergrond.

5 Pleitnota in hoger beroep, p. 35 e.v.

6 Zie HR 11 april 2006, LJN AU9130 rov. 3.7.1 waar voor de eisen aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv wordt verwezen naar de eisen die worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift als bedoeld in art. 359a Sv.

7 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. YB, rov. 3.7.

8 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. YB, rov. 3.6.4, laatste alinea.

9 Pleitnota p. 36.

Uitspraak 17‑04‑2007

Inhoudsindicatie

17 april 2007

Strafkamer

nr. 03669/05

SG/JH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2005, nummer 22/005960-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 6 oktober 2004 - de verdachte ter zake van "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.1.2. Bij de Hoge Raad is voorts een geschrift van de verdachte ingekomen. Omdat volgens art. 437, tweede lid, Sv uitsluitend een raadsman namens de verdachte middelen van cassatie kan indienen, kan de Hoge Raad dit geschrift niet beschouwen als een schriftuur houdende middelen van cassatie.

2.2. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.3. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 juni 1986 tot 1 september 1991 meermalen ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1978, en [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1979, die toen de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt.

3.2. Deze bewezenverklaring steunt - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:

"Ik doe aangifte van ontucht en verkrachting. Ik was zes jaar oud toen [verdachte] en mijn zus [betrokkene 1] trouwden. Het is allemaal begonnen toen ik acht jaar oud was. Wij gingen in de zomermaanden vaak zwemmen aan het Veerse Meer bij "[A]" in [plaats A]. De eerste keer kan ik me nog erg goed herinneren. [Verdachte] en ik zijn het water ingegaan en ik ben om hem heen gaan zwemmen. Ik ben ook onder zijn benen doorgezwommen. Als ik er dan onderdoor was gezwommen pakte hij me vast. Dat is een aantal keren zo gebeurd. Het jaar daarop is het op dezelfde manier gebeurd. Ook moest ik nu voor hem gaan staan in het water en hij betastte mij over mijn badpak heen. Een aantal keren daarna, in datzelfde jaar, heeft hij me betast onder mijn badpak. Hij voelde aan mijn borsten. Ik ben daar erg van geschrokken. Kort daarop streelde hij ook met zijn vingers door mijn schaamhaar. Hij ging ook met zijn vinger iets in mijn vagina. Ik voelde dat hij met zijn vinger in mijn vagina ronddraaide. Het duurde een paar minuten. Toen hij dit eenmaal een keer had gedaan, deed hij het daarna telkens weer. Het hoorde er standaard bij. De eerste keer dreef ik onder zijn benen door dat hij aan mijn vagina zat. Een andere keer moest ik voor hem gaan staan. Hij zei dan: "Kom maar voor me staan dan kan ik er beter bij". Hij stond dan met zijn voorkant tegen mijn rug en hield me stevig tegen zich aangedrukt. Daarna ging hij onder mijn benen / kruis door met zijn vinger in mijn vagina. Mijn badpak hield hij dan iets weg. Hij had een bepaalde macht over mij en dat wist hij. Op een gegeven moment moest ik ook aan hem zitten. Eerst zat hij aan mijn vagina en daarna zei hij: "Pak die van mij ook eens vast". Toen deed hij zijn broek naar beneden en pakte hij mijn hand die hij op zijn geslachtsdeel legde. Ik voelde dat hij een stijve had. Terwijl ik hem vastpakte moest ik in zijn geslachtsdeel knijpen. Hij zei: "steviger, steviger". Ik kan mij niet herinneren hoe vaak hij aan mijn borsten heeft gezeten. In totaal heeft hij mij een stuk of vijf keer gevingerd. Ik heb ook minimaal vijf keer aan zijn geslachtsdeel moeten zitten".

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:

"Ik doe aangifte van ontucht en verkrachting. Toen ik zes jaar was gebeurde het allemaal. De eerste keer was in de zomer van 1985. Terwijl ik in het water dreef deed hij mijn badpak een stukje weg en ging hij met zijn vinger naar mijn schaamstreek. Hij voelde met zijn vinger en masseerde het. Hij ging ook met zijn vinger in mijn geslachtsdeel. Hij zei: "wat ik nu aan het doen ben mag je tegen niemand zeggen. Hij draaide met zijn vinger rond in mijn vagina. Hij zei: "doe je benen maar eens wijd". Toen ging hij er met zijn vinger in. Toen ik elf of twaalf was zat [verdachte] weer aan mij. We waren aan het Veerse Meer, in de buurt van [plaats B], bij [A]. [Verdachte] vroeg of ik meeging naar het water. Ik was toen met [betrokkene 2]. Hij ging aan onze borsten zitten. Hij zat aan mijn hele lichaam. Hij vertelde dat we onder water moesten blijven omdat anders iemand het kon zien. Hij pakte met beide handen mijn borsten vast en ging ze ook masseren. Toen hij dat een poosje gedaan had, een minuut of vijf, ging hij er van onderen aanzitten. Hij zei toen tegen mij: "je krijgt al schaamhaar". Hij ging met zijn vinger eerst masseren in mijn schaamstreek onder mijn badpak. Ook ging hij met zijn vinger in mijn vagina. Hij vroeg weer of ik mijn benen wijd wilde doen. Dit deed ik omdat ik bang voor hem was. Ik kon geen kant op en moest het maar gewoon toelaten. Toen hij met zijn vinger in mijn vagina zat, ging hij het weer masseren en ging hij met zijn vinger ronddraaien. Ook nu weer zei hij dat ik dat tegen niemand mocht zeggen. Een keer ging ik met [verdachte] in onze roeiboot varen op het Veerse Meer. Eenmaal ver op het meer deed hij het bandje van mijn badpak omlaag en zat hij aan mijn borsten. Dit gebeurde in het zomerseizoen. Een andere keer gingen we weer een stukje zwemmen. Hij heeft toen weer aan mijn borsten gezeten. Al die keren daarna is hij nog vaak seksueel handtastelijk geweest door aan mijn borsten te pakken en aan mijn vagina te zitten. Hij zei dan: "het groeit alweer een beetje"."

c. de verklaring van [slachtoffer 1] afgelegd bij de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende:

"Het seksueel misbruik vond alleen zomers plaats, en bij mij alleen als we op [A] waren. Mijn zusje [slachtoffer 2] en ik gingen zo'n tien keer per jaar met het gezin van [betrokkene 1] mee naar [A]. Toen ik acht jaar oud was, gebeurde het voor het eerst. Ik moest onder de benen van [verdachte] door zwemmen, en dan pakte hij vervolgens mijn borsten vast. Hij deed dat met zijn handen over mijn badpak heen. Het gebeurde elke keer als we naar [A] gingen die zomer. Het jaar daarna was het weer hetzelfde spelletje. Hij begon er toen ook complimentjes bij te maken. Het jaar daarna gebeurde hetzelfde weer. Hij deed nu zijn handen ook onder mijn badpak en hij voelde aan mijn geslachtsdeel. Het jaar daarna, toen ik elf was, moest ik steeds voor hem gaan staan. Hij ging dan met zijn handen onder mijn badpak en voelde met zijn vinger in mijn vagina. In dat jaar moest ik ook zijn geslachtsdeel vastpakken. Dit heeft geduurd tot ik dertien was, dus twee zomers. In het water heeft hij verschillende keren gezegd dat ik mijn mond erover moest houden."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"[Slachtoffer 2] vertelde mij ongeveer twee jaar geleden dat [verdachte] tijdens het zwemmen aan haar had gezeten en dat dit was gebeurd vanaf haar zesde jaar. De laatste paar weken heeft ze er meer over verteld. Toen kwam boven water dat haar zus [betrokkene 2] met dezelfde problemen zat. Ik hoorde van [slachtoffer 2] dat hij haar had leren zwemmen en dat hij daarbij met zijn hand in haar zwempakje voelde, in haar kruis. Ze vertelde dat hij dat ook deed rond haar 12e of 13e jaar en dat hij toen ook aan haar borsten voelde en tegen haar zei dat er al haartjes van onderen gingen groeien en zo."

4. Beoordeling van de middelen

4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel bewijsuitsluiting op onjuiste dan wel ontoereikende gronden heeft verworpen. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op een verzoek tot strafvermindering in de zin van art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"I-NIET-ONTVANKELIJKHEID

(...)

Toepassing Aanwijzingen

Wanneer wij deze aanwijzingen toepassen op de gang van zaken in deze zaak blijkt dat een absolute foutieve wijze van handelen van justitie heeft plaatsgevonden.

- Er heeft geen informatief gesprek plaatsgevonden.

- Er is geen sprake van een deskundige opsporingsambtenaar (als in aanwijzing bedoeld).

- Bij de aangifte van [slachtoffer 2] was slechts één opsporingsambtenaar aanwezig en dat is steeds dezelfde en enige redactor gebleven (wel uitgezonderd p.v. d.d. 29 april 2003)!;

- Er zijn geen geluidsopnamen van de aangifte van [slachtoffer 1].

Daarbij dient ook nog te worden opgemerkt dat juist de totstandkoming van de verklaringen voor het bewijs van cruciaal belang zijn. Ook voor het latere deskundigenonderzoek is de totstandkoming uitermate cruciaal. Zeker bij psychologen is dit het geval. "Psychologen verstaan onder betrouwbaarheid van verklaringen iets anders dan veel juristen. Binnen de psychologie richt de vraag naar betrouwbaarheid zich op de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen en op eventuele beïnvloeding van buitenaf. Validiteit heeft binnen de psychologie betrekking op de vraag of hetgeen wordt verteld ook daadwerkelijk is gebeurd".

II-NIET VOOR BEWIJS DIENEN VAN AANGIFTEN, HET DESKUNDIGENRAPPORT EN DE VERKLARING VAN [getuige 1]

Verklaring [getuige 1]

Uit bovenstaande blijkt dat vertrouwenspersonen die aanwezig waren bij de aangiften geen verklaringen meer mogen afleggen. Ingevolge het proces-verbaal van aangifte betreffende [slachtoffer 2] is [getuige 1] aanwezig geweest bij het doen van aangifte van zijn vriendin. In een later stadium mag dan ook geen verklaring worden opgenomen.

Op grond hiervan mag de verklaring van [getuige 1] dan ook niet dienen als bewijs.

Voorzover deze verklaring niet wordt uitgesloten van de bewijsvoering op grond van bovenstaande dient te worden benadrukt dat het hier gaat om een "van horen zeggen" verklaring die tevens is afgelegd in de hoedanigheid als vriend (man) van aangeefster. In aanmerking genomen dat het bewijsmiddel niet meer inhoudt dan de verklaring van de vriend (man) dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen heeft gedaan, kan deze, door mijn cliënt betwiste, verklaring onder de gegeven omstandigheden niet gelden als enig steunbewijs.

Nu al deze stukken niet gebruikt kunnen worden voor de bewijsvoering bestaat er tegen mijn cliënt (nagenoeg) geen bewijs, in ieder geval geen aangifte, waardoor vrijspraak dient plaats te vinden.

(...)

VI-STRAFMAAT BIJ BEWEZENVERKLARING

4.3. Het bestreden arrest houdt onder "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de rechtmatigheid van het verkregen bewijs" het volgende in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting primair betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat sprake is van onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie bij het voorbereidend onderzoek niet heeft gehandeld conform de Aanwijzing bejegening slachtoffers van zedendelicten (1999A020) en de Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (1999A025). Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, te weten de aangiften, het deskundigenrapport en de verklaring van [getuige 1], niet kunnen bijdragen aan het bewijs.

Het hof verwerpt dit verweer nu het niet naleven van de bedoelde Aanwijzingen op de punten als door de raadsman naar voren gebracht naar oordeel van het hof niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of uitsluiting van bewijs.

Ten aanzien van de verklaring van getuige [getuige 1] is het Hof uit het dossier gebleken dat deze eerst zijn verklaring als getuige heeft afgelegd en pas daarna, zij het op dezelfde ochtend, aanwezig is geweest bij het doen van de aangifte door zijn partner [slachtoffer 2], zodat dit onderdeel van het verweer reeds wegens het ontbreken van feitelijke grondslag wordt verworpen".

4.4. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 rov. 3.6.4-3.6.5). Voorts houdt rechtsoverweging 3.6.3 van dit arrest in dat strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, op grond van art. 359a Sv slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

4.5. In zijn hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet-naleven van de bedoelde Aanwijzingen op de punten als door de raadsman naar voren gebracht, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of uitsluiting van bewijs. In het licht van hetgeen onder 4.4 is vooropgesteld, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het, in aanmerking genomen hetgeen is aangevoerd, geen nadere motivering. Het eerste middel faalt.

4.6. Hetgeen hiervoor onder 4.2 uit de pleitnota is weergegeven onder het hoofd "Strafmaat bij bewezenverklaring" kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder a, Sv. Het tweede middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd op dat verweer te beslissen. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. In het - in cassatie stand houdende - oordeel van het Hof dat bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt, ligt immers als zijn oordeel besloten dat, anders dan ten verwere is aangevoerd, het geconstateerde verzuim niet in de weg heeft gestaan aan de, ook vanuit verdedigingsoogpunt, vereiste toetsing van de betrouwbaarheid van de door de raadsman bedoelde resultaten van het opsporingsonderzoek.

Onder die omstandigheden kan in het onderhavige geval van een door strafvermindering te compenseren nadeel geen sprake zijn. Het Hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen.

Ook het tweede middel treft dus geen doel.

5. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 17 april 2007.