HR, 13-03-2007, nr. 00697/06

Griffienr. 00697/06

Mr. Wortel

Zitting:16 januari 2007

Conclusie inzake:

[verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" is veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door zestig dagen hechtenis. Ook heeft het Hof verzoeker de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van negen maanden. doch voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien de gebezigde bewijsmiddelen de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid openlaten dat verzoeker niet (opzettelijk) heeft geweigerd te voldoen aan de verplichting ademlucht te blazen in een apparaat voor onderzoek van uitgeademde lucht, althans een beroep op een schulduitsluitingsgrond op ontoereikende gronden is verworpen.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op 16 oktober 2003 te Veldhoven als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig (bestelauto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van [de] Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat."

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting, waarin het arrest is aangetekend, houdt als overwegingen en beslissingen van het Hof in, voor zover hier van belang:

"Het hof overweegt in het licht van het verweer van de raadsman zoals weergegeven in zijn pleitnota en hetgeen hij in aanvulling daarop heeft aangevoerd, het volgende.

Gelet op hetgeen de verbalisanten waarnamen, kon bij hen het redelijk vermoeden ontstaan dat verdachte een voertuig had bestuurd terwijl hij onder invloed van alcohol was.

Op grond van dat vermoeden mochten zij van verdachte vorderen mee te werken aan een ademanalyse.

Vast staat dat verdachte daaraan geen medewerking heeft verleend: hij heeft geweigerd.

Voorzover verdachte heeft betoogd dat hij niet heeft geweigerd, wordt dit verweer dan ook verworpen. Weigeren van medewerking aan een ademanalyse is een strafbaar feit.

Voorzover verdachte een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 163, derde lid van de Wegenverkeerswet 1994 (bijzondere geneeskundige reden), geldt het volgende.

Een bijzondere geneeskundige reden om niet mee te werken moet door verdachte op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar worden gemaakt aan degene die hem beveelt mee te werken.

Uit het proces-verbaal van politie en de verklaringen van de getuigen ter zitting blijkt slechts dat verdachte heeft medegedeeld dat hij diabetespatiënt was en dat hij daarvoor medicijnen nodig had en geen enkele medewerking verleende voordat hij die medicijnen had gekregen.

Hiermee heeft verdachte niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar gemaakt dat hij vanwege een bijzondere geneeskundige reden niet in staat was medewerking te verlenen aan een ademanalyse. De verbalisanten hebben hetgeen verdachte aanvoerde redelijkerwijs dan ook niet als een beroep op een bijzondere geneeskundige reden behoeven op te vatten.

Dat de verbalisanten vanwege verdachtes mededelingen over zijn diabetes een arts hebben ingeschakeld, doet daaraan niet af. Dat was -zo blijkt uit het proces-verbaal van politie en de verklaringen ter zitting- ingegeven door de zorg voor verdachtes gezondheid en niet door de behoefte om een beroep op een bijzondere geneeskundige reden om te weigeren door een arts te laten toetsen.

Overigens is uit de inhoud van het dossier en de verklaringen ter terechtzitting niet gebleken noch aannemelijk geworden dat de ingeschakelde GGD-arts enige mededeling heeft gedaan omtrent de mogelijkheid of onmogelijkheid van verdachte om uit geneeskundig oogpunt medewerking te verlenen aan een ademanalyse.

Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

Verdachte voert als verweer verder aan dat - zo hij al heeft geweigerd - hij daar niets meer van weet.

Aangenomen dat verdachte zich thans inderdaad niet meer weet te herinneren dat hij geweigerd heeft, pleit dat op zich hem niet vrij. Dat zou wel het geval kunnen zijn als verdachte op het moment dat hij zijn medewerking weigerde, zich daarvan verontschuldigbaar niet bewust zou zijn geweest.

Verdachte voert daartoe aan dat hij als gevolg van zijn suikerziekte in een "hypo" was geraakt. Als gevolg daarvan kon hij op dat moment niet helder meer nadenken en is zich niet bewust geweest van hetgeen er met betrekking tot de ademanalyse allemaal gebeurde. Hij heeft dan ook niet bewust geweigerd mee te werken aan de ademanalyse, aldus nog steeds verdachte.

Op grond van de inhoud van het proces-verbaal van de politie en van hetgeen door verdachte en de getuigen [verbalisant 2], [verbalisant 4] en [verbalisant 3] ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, gaat het hof uit van het volgende.

Verdachte verklaart zich niets meer te herinneren van wat er is gebeurd. Hij verklaart slechts dat hij een hypo had en als gevolg daarvan niet helder kon denken. Daarom zal uit hetgeen door anderen is waargenomen moeten worden afgeleid hoe de toestand van verdachte was.

Het hof stelt daaromtrent het volgende vast:

Verdachte heeft bij het eerste contact met de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] geweigerd het portier van zijn auto open te doen.

De verdachte heeft, toen verbalisanten zelf dat portier hadden geopend, geweigerd uit zijn auto te komen, zeggende: "Dat doe ik niet, waarom?".

De verdachte heeft vervolgens tegengewerkt toen de verbalisanten hem met toepassing van enige kracht uit zijn auto wilden halen en werd pas rustig toen hij door verbalisanten geboeid in het surveillance-voertuig was gezet.

Bij het naar binnen gaan in het politiebureau heeft verdachte wederom tegengewerkt.

Bij zijn insluiting heeft verdachte aangegeven, ook met woorden, dat hij in zijn geheel geen medewerking wilde verlenen aan het onderzoek.

Zo'n zelfde mededeling heeft verdachte gedaan tegenover de hulpofficier van justitie ([verbalisant 4]) waarvoor hij werd geleid en heeft daaraan nog toegevoegd dat voorwaarde voor het wel meewerken was, dat hij medicijnen zou krijgen voor zijn diabetes. Tegen verbalisant [verbalisant 3], die de medewerking aan verdachte heeft bevolen, heeft verdachte gezegd dat hij niet wilde blazen en niet wilde meewerken aan een ademanalyse. Verder heeft verdachte geweigerd een verklaring af te leggen tegenover verbalisant [verbalisant 2].

Uit de inhoud van het dossier en de verklaringen ter terechtzitting is niet gebleken noch aannemelijk geworden dat de ingeschakelde GGD-arts enige mededeling heeft gedaan omtrent de helderheid van denken van verdachte. Blijkens het proces-verbaal van de politie heeft de arts slechts psychische problematiek bij verdachte geconstateerd in verband met een op handen zijnde scheiding van verdachte en zijn vrouw en heeft hij tevens te laat insulinegebruik geconstateerd.

Toen daarna de echtgenote van verdachte op het politiebureau kwam en de glucose in het lichaam van haar man mat, bleek dat een normale waarde te hebben. Verdachte heeft verklaard dat dit het gevolg zou kunnen zijn van de suiker die hij inmiddels van de politie verstrekt had gekregen en ingenomen had.

Bij het verlaten van het politiebureau werd verdachte vervolgens weer recalcitrant.

Op grond van deze feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat verdachte ten tijde van het weigeren van zijn medewerking aan de bevolen ademanalyse, als gevolg van zijn te laat insulinegebruik in een dusdanige psychische toestand verkeerde dat hij zich niet bewust was van die weigering.

Het verweer op dit punt wordt derhalve eveneens verworpen."

6. Kennelijk heeft het Hof de gevoerde verweren aldus opgevat dat in subsidiaire zin, althans als afzonderlijk verweer, is betoogd dat verzoeker niet verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij zich ten tijde van de weigering niet bewust was van hetgeen hij deed. Ook de steller van het middel neemt aan dat de verdediging een bewijsverweer heeft gevoerd en daarnaast een beroep op een schulduitsluitingsgrond heeft gedaan.

7. In het proces-verbaal van de terechtzitting is niet vermeld dat de raadsman een afzonderlijk beroep op een schulduitsluitingsgrond heeft gedaan. Een dergelijk verweer is ook niet (in die vorm herkenbaar) te vinden in de pleitaantekeningen die de raadsman ter terechtzitting heeft overgelegd. Voor zover ik uit het proces-verbaal en de pleitaantekeningen kan opmaken, stuurde de raadsman volledig aan op vrijspraak, en voerde hij dus (alleen) bewijsverweren.

8. Dat deed de raadsman naar mijn inzicht terecht. Het komt mij voor dat de stelling dat de verdachte om medische (of psychische) redenen tijdelijk niet tot adequate wilsvorming in staat is geweest en/of zijn wil niet aan anderen kenbaar heeft kunnen maken, indien feitelijk aannemelijk, bij een delict als in deze zaak tenlastegelegd een bewezenverklaring blokkeert. Dit betoog brengt, indien het doel treft, mee dat niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft nagelaten - noodzakelijkerwijs opzettelijk - te voldoen aan de in art. 163, tweede lid, WVW 1994 bedoelde verplichting. Een dergelijk verweer levert bij dit delict derhalve een (zuiver) bewijsverweer op, en kan nimmer resulteren in een bewezenverklaring gevolgd door ontslag van alle rechtsvervolging.

9. Het door en namens verzoeker aangevoerde komt samengevat op het volgende neer. Verzoeker zocht naar een geschikte plek om zijn bestelbus te parkeren omdat hij zich onwel begon te voelen, hetgeen te wijten was aan zijn suikerziekte (diabetes). Verzoeker begon bevangen te raken door het verschijnsel dat "hypo" wordt genoemd: de met diabetes samenhangende stoornis van bewustzijn en lichaamsfuncties die de patiënt uiteindelijk zelfs in een comateuze toestand kan brengen. Daaraan, aldus te verdediging, was te wijten dat de verbalisanten aanvankelijk waarnamen dat verzoeker "met dubbele tong" sprak en vervolgens een afwezige en/of verwarde indruk maakte (en verzoeker niet steeds besefte dat hij voor anderen niet verstaanbaar was).

10. Voor zover 's Hofs overwegingen de verwerping van het bewijsverweer inhouden wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het verweer op ontoereikende grond is verworpen, en het Hof de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid heeft opengelaten dat er geen sprake is geweest van (opzettelijk) "niet voldoen aan de verplichting ademlucht te blazen" in het voor onderzoek gebruikte apparaat. Daartoe wordt betoogd dat van de volgende feiten moet worden uitgegaan: om 16.40 uur heeft verzoeker te kennen gegeven dat hij diabetespatiënt is, ongeveer 17.20 uur werd verzoeker bevolen aan het ademonderzoek mee te werken, hetgeen verzoeker gelijk heeft geweigerd, en om 18.20 uur constateerde de op het politiebureau gekomen GGD-arts de kenmerkende symptomen van te laat insulinegebruik, waaronder een acetongeur in verzoekers adem. Het Hof heeft er op gewezen dat verzoekers echtgenote, op het politiebureau gekomen met de meetapparatuur waarover de GGD-arts niet beschikte, een normale waarde (suikerspiegel) constateerde, maar dat kan, zo wordt betoogd, heel goed worden verklaard door het toedienen van suiker na het moment waarop verzoeker de medewerking aan het ademonderzoek weigerde (maar vóór het moment waarop eerst de arts, en daarna verzoekers echtgenote in het politiebureau arriveerden).

11. Het "Meer en Vaart-gat" dat de steller van het middel aanwezig acht betreft derhalve de mogelijkheid dat verzoeker pas nadat hij medewerking aan het ademonderzoek had geweigerd "zijn suiker heeft gehad", terwijl hij op (en vóór) dat moment ten gevolge van de met diabetes samenhangende "hypo" niet verstaanbaar was en evenmin in staat adequaat te reageren.

12. Als de Hoge Raad mij kan volgen in het uitgangspunt dat het in dit middel bedoelde verweer (alleen) raakt aan de bewijsbaarheid van het tenlastegelegde "niet voldoen" aan de verplichting mee te werken aan een ademonderzoek, kan de bestreden uitspraak naar mijn inzicht verbeterd worden gelezen, met dien verstande dat het tweede deel van 's Hofs overwegingen (vanaf "Verdachte voert als verweer verder aan dat - zo hij al heeft geweigerd - hij daar niets meer van weet") beschouwd moet worden als respons op het bewijsverweer. In ieder geval kan worden uitgegaan van de feiten die in dat deel van de overwegingen zijn vastgesteld.

13. Die vaststellingen houden in dat verzoeker op verschillende momenten vóórdat hem het in art. 163, eerste lid, WVW 1994 bedoelde bevel werd gegeven op verstaanbare en stellige wijze te kennen heeft gegeven dat hij niet aan het onderzoek van de politie wilde meewerken. Verzoeker weigerde uit zijn bestelbus te stappen (volgens het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van de opsporingsambtenaren was dat om 16.10 uur). Verzoeker gebruikte zijn spierkracht toen de verbalisanten hem uit zijn bestelbus wilden halen. Op het politiebureau gearriveerd (ergens tussen 16.10 en 16.40 uur) gaf verzoeker wederom (verstaanbaar) te kennen dat hij nergens aan wilde medewerken. Om 16.40 uur kon verzoeker goed genoeg uit zijn woorden komen om de hulpofficier van justitie duidelijk te maken dat hij niet zou meewerken tenzij hij de medicijnen voor zijn diabetes zou krijgen. Het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van de opsporingsambtenaren vermeldt dat verzoeker om 17.22 uur, toen hem werd bevolen aan het ademonderzoek mee te werken, heeft gezegd dat hij niet wilde blazen en niet wilde meewerken. Dit impliceert dat verzoeker ook op dat moment voldoende besef van zijn omgeving had en goed uit zijn woorden kwam.

14. Dit alles is, op zichzelf beschouwd, niet onverenigbaar met de, eveneens uit het tot bewijs gebezigde proces-verbaal blijkende, omstandigheid dat verzoeker ook 'sloom' of afwezig reageerde. Voor de goede orde merk ik nog op dat 's Hofs oordeel dat verzoeker verplicht bleef aan het ademonderzoek mee te werken, omdat hij weliswaar melding maakte van zijn diabetes maar niet op ondubbelzinnige wijze meedeelde dat hij door deze aandoening onmogelijk aan het ademonderzoek kon meewerken, in overeenstemming is met de bestaande rechtspraak, vgl. HR NJ 2004, 550.

15. Het Hof had nog kunnen vermelden dat de GGD-arts weliswaar om 18.20 uur de voor diabetes (gebrek aan suiker) kenmerkende acetonlucht in verzoekers adem rook, maar de verbalisanten met stelligheid hebben verklaard dat zij, toen zij verzoeker uit zijn bestelbus haalden en in hun dienstvoertuig naar het bureau overbrachten, een alcoholwalm roken, terwijl verzoeker op 's Hofs terechtzitting van 13 mei 2005 heeft verklaard dat hij de desbetreffende dag had gedronken.

Doch ook in de door het Hof aangehaalde feiten ligt reeds een toereikende verwerping van het in dit middel bedoelde verweer besloten.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat ten onrechte een verzoek een getuige te horen is afgewezen.

17. Naar aanleiding van hetgeen verzoeker heeft verklaard op de terechtzitting van 13 mei 2005 heeft het Hof ambtshalve de oproeping van de verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 4] en [verbalisant 3] bevolen.

Ter terechtzitting van 19 oktober heeft de raadsman, nadat deze drie verbalisanten waren gehoord, opgemerkt:

"Vandaag is wel duidelijk geworden dat verbalisant [verbalisant 1] gehoord dient te worden. Er klopt iets niet wat in het proces-verbaal staat en dan doel ik op de ademtest die, volgens getuige [verbalisant 2], niet gedaan is maar waarvan vermeld staat in het proces-verbaal dat die wel gedaan is. Ik wil weten of dat ademapparaat nu wel of niet gebruikt is en wat verbalisant [verbalisant 1] zich daadwerkelijk kan herinneren."

18. Na beraad heeft het Hof als zijn beslissing meegedeeld:

"dat het verzoek om aanhouding voor het horen van verbalisant [verbalisant 1] wordt afgewezen. De vermelding van een voorlopig onderzoek uitgeademde lucht waarop de raadsman doelt is opgenomen in een proces-verbaal met betrekking tot het invorderen van het rijbewijs van verdachte (dossierpagina 14). In het proces-verbaal dat betrekking heeft op het aan verdachte tenlastegelegde feit (het weigeren van de ademanalyse; dossierpagina's 5 tot en met 13) is over zo'n voorlopig onderzoek niets vermeld.

De getuige/verbalisant [verbalisant 2] heeft ter zitting van het hof van heden verklaard dat een dergelijk voorlopig onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Daarmee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de vermelding op dossierpagina 14 een vergissing is. Het horen van verbalisant [verbalisant 1] acht het hof dan ook niet noodzakelijk."

19. Maatstaf voor de beoordeling van het ter terechtzitting gedane verzoek tot oproeping van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] was, of de noodzaak van diens verhoor was gebleken.

In de zojuist aangehaalde overwegingen ligt besloten dat die noodzaak niet gebleken is omdat ervan uit kan worden gegaan dat in het door [verbalisant 1] opgestelde proces-verbaal van invordering van het rijbewijs ten onrechte is vermeld dat een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht is toegepast, terwijl verdere opheldering van deze misslag niet noodzakelijk is voor een behoorlijk onderzoek naar de gang van zaken bij het geven van het in art. 163, eerste lid, WVW 1994 bedoelde bevel.

Het middel faalt derhalve.

20. In ieder geval het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,