HR, 12-12-2006, nr. 03387/05

Nr. 03387/05

Mr Machielse

Zitting 10 oktober 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, heeft verdachte op 13 september 2005 ter zake van poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en elf maanden.

2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1 Het middel komt op tegen de bewezenverklaring en klaagt over de verwerping door het Hof van de ter zitting gevoerde verweren.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

"hij op 04 november 2002 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] meermalen met een scherp voorwerp, in de hals en buik, heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3 Het Hof heeft naar aanleiding van de gevoerde verweren het volgende overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

De verdachte heeft ontkend het ten laste gelegde feit te hebben begaan. Ter staving daarvan heeft hij verklaard, dat hij op 3 november 2002 thuis omstreeks 03.00 samen met zijn vriendin is gaan slapen. Het hof acht deze verklaring kennelijk leugenachtig en afgelegd om de waarheid te bemantelen dat hij wel degelijk in de gelegenheid is geweest het ten laste gelegde feit te plegen. Het hof bezigt zijn verklaring in zoverre alleen in verband met die leugenachtigheid. De verklaring is in strijd met de verklaring van verdachtes partner, zoals opgenomen onder 7. Zij verklaart immers, dat verdachte niet samen met haar is gaan slapen, maar later bij haar in bed is komen liggen. De verklaring is ook in strijd met de onder 8 tot (en, AM) met 10 opgenomen bewijsmiddelen, inhoudende dat [betrokkene 1] en verdachte over en weer telefonisch contact hebben gehad gedurende de periode, waarvan verdachte aangeeft te hebben geslapen.

Het hof beschouwt eveneens de verklaring van de verdachte zoals opgenomen onder 11 leugenachtig en bezigt deze verklaring alleen in zoverre voor het bewijs. Deze verklaring is eveneens in strijd met de onder 10 opgenomen verklaring van [betrokkene 1].

Voor zover de raadsman heeft aangevoerd, dat het zo geweest kan zijn dat alleen de voicemail van het toestel van verdachte door [betrokkene 1] is ingesproken, zoals op de terechtzitting in eerste aanleg door deze als getuige is gesuggereerd, moet dit worden verworpen, nu het contact tussen de telefoons van [betrokkene 1] en verdachte blijkens de onder 9 opgenomen printlijsten van beide kanten is gelegd.

In het licht van het voorgaande ziet het hof geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer, die verdachte als de dader heeft herkend."

3.4 Ik lees in het middel vier klachten. De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte de verklaring van verdachte dat hij denkt omstreeks 03.00 uur samen met zijn vriendin te zijn gaan slapen als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt, nu verdachte heeft verklaard dat hij dat denkt, waarmee hij een voorbehoud heeft gemaakt en heeft aangegeven dat hij zich kan vergissen. Als achteraf zou blijken dat hij zich inderdaad heeft vergist staat daarmee niet vast dat de verklaring kennelijk leugenachtig is, aldus de toelichting op het middel.

3.5 Als bewijsmiddel 5 is opgenomen de verklaring van verdachte, die - voor zover hier van belang - als volgt luidt:

"Ik denk dat ik omstreeks 03:00 uur samen met mijn vriendin ben gaan slapen."

3.6 Als bewijsmiddel 7 is opgenomen de verklaring van verdachtes vriendin, die als volgt luidt:

"Op 3 november 2002 kwam [verdachte] omstreeks 01.45 à 02.00 uur thuis. Ik ben later gaan slapen. U vraagt mij hoe laat [verdachte] bij mij kwam liggen. Ik weet dat niet. Ik heb niet op de wekker gekeken."

3.7 De kwalificatie van de verklaring van verdachte als leugenachtig gaat mij te ver. Anders dan het Hof in zijn nadere bewijsoverweging tot uitdrukking heeft gebracht heeft verdachte niet stellig verklaard dat hij op 3 november 2002 thuis omstreeks 03:00 uur samen met zijn vriendin is gaan slapen, maar verklaard dat hij dat denkt.

Ten aanzien van verklaringen van getuigen, waarin woorden voorkomen als "ik denk", "naar mijn mening", "bij mijn weten", "ik geloof" heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze bruikbaar zijn voor het bewijs omdat deze uitdrukkingen aangeven dat de getuige zich van de feilbaarheid van zijn geheugen bewust is.(1) Naar mijn mening getuigt het niet van een evenwichtige benadering als men de verklaringen van verdachten, waarin soortgelijke bewoordingen zijn gebruikt, anders interpreteert en wel met weglating van het voorbehoud dat men in verklaringen van getuigen die dezelfde woorden bezigen, wel pleegt te lezen.

Dit onderdeel van het middel lijkt mij gegrond zijn. De vraag die evenwel rijst is of dit gebrek van zodanig belang is dat daardoor de gehele bewijsvoering op losse schroeven is komen te staan. Om die vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst de overige onderdelen van het middel bespreken.

3.8 De tweede klacht houdt in dat het Hof ten onrechte verdachtes verklaring dat hij zijn telefoon een week voor het feit is kwijtgeraakt (opgenomen als bewijsmiddel 11) als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt, omdat deze verklaring niet kan dienen om de waarheid te bemantelen, nu het niet gaat om een onwaarheid (voor zover daarvan al sprake zou zijn) op een wezenlijk onderdeel. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een vals alibi wordt opgegeven, aldus het middel.

3.9 Kennelijk heeft het Hof deze verklaring als leugenachtig aangemerkt omdat zij bedoeld zou zijn om aannemelijk te maken dat verdachte ten tijde van het tenlastegelegde thuis lag te slapen en dus niet op de in bewijsmiddel 9 vermelde tijdstippen met een ander telefonisch contact heeft gehad. Maar als men aan de verklaring van verdachte dat hij denkt dat hij omstreeks 03:00 uur samen met zijn vriendin is gaan slapen de stelligheid ontneemt die het hof daaraan heeft toegekend, draagt de leugenachtigheid van deze verklaring niet tot het bewijs bij.

3.10 Tot slot bevat het middel de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de door de aangever afgelegde verklaringen niet betrouwbaar zijn.

3.11 De ter terechtzitting voorgedragen pleitnota houdt dienaangaande het volgende in:

"Aangifte [slachtoffer]

4. De aangever heeft talrijke malen getracht stellige verklaringen ten overstaan van de recherche alsook de Rechter-Commissaris (22 april 2003) af te leggen. Ter terechtzitting van 14 mei 2003 is komen vast te staan, na getuigenverhoor onder ede (!) van [betrokkene 4], dat de verklaringen van [slachtoffer] volstrekt onbetrouwbaar zijn. Ik houd u voor een passage uit het proces-verbaal van het verhoor bij de Rechter- Commissaris (p.3):

"ik weet niet meer wat ik de avond en nacht van de steekpartij gedronken heb. Ik was in elk geval niet (onderstreping door mij raadsman) lam-lazerus. Anders had ik het ook niet zolang volgehouden. Toen ik net in [B] was heb ik wel een snuifje cocaïne genomen. Ik deed dat omdat ik moe was. Daar word() je echt niet vergeetachtig van. Ik heb bij [B] verder niet veel gedronken. Ze verkopen er Dommelsch bier en dat vind ik niet lekker. De raadsman vraagt mij of ik wel een biertje lust. Ik lus(t) zeker wel een biertje maar ik heb het die avond rustig aan gedaan met de drank. Ik weet wel waar u naar toe wilt (onderstreping door mij raadsman). U bent advocaat, maar ik heb gezien dat [verdachte] mij heeft gestoken. Ik heb niet zitten zuipen (onderstreping door mij raadsman). Ik drink ook wel eens een cola tussendoor".

5. Ik vraag uw Hof goed nota te nemen van de passage dat getuige [slachtoffer] weet waar de raadsman naartoe wilt. Doordat hij aldus blijk geeft van wetenschap van de procestactiek van de verdediging legt hij, zoals ter terechtzitting na verhoor van [betrokkene 4] (onder ede!) is komen vast te staan, een apert leugenachtige verklaring af. Hierdoor komt iedere waarde aan welke verklaring van [slachtoffer] dan ook te vervallen en is daarmee volstrekt onbruikbaar om als enig bewijsmiddel te dienen. Ik wijs u op hetgeen [betrokkene 4] ondermeer ter terechtzitting heeft verklaard (p.v. p.2):

"ik ben die dag met [slachtoffer] het slachtoffer, in café [A] geweest. Ik kwam hem in discotheek [B] tegen. Nadat wij bij [B] zijn weggegaan heb ik hem bij de [A] bar afgezet. Hij was behoorlijk dronken, hij was lamzat (onderstreping door mij raadsman). Hij heeft mij niet verteld dat hij verdovende middelen had gebruikt. Hij kon vaag op zijn benen staan"..

(...)

Resumé: de exacte reden waarom [slachtoffer] heeft gelogen zal in het vage blijven, wel is de gedachte meer dan gerechtvaardigd dat [slachtoffer] in de diepe nacht van het steekincident, in zwaar beschonken toestand, nimmer heeft kunnen waarnemen door wie hij is verwond. Vast is komen te staan dat [slachtoffer] lamzat was die avond en dat hij eerder een (fysieke) twist had gehad met [verdachte]. De benevelde [slachtoffer] kon kennelijk maar een iemand voor de geest halen die dit zou kunnen hebben gedaan en daarom heeft hij kennelijk [verdachte] aangewezen. Dit is een aannemelijke stelling. Wellicht had de dader hetzelfde postuur als cliënt, niets kan worden uitgesloten Tegen deze achtergrond, dat kan niet anders zijn, heeft de Rechtbank Haarlem cliënt terecht vrijgesproken. Er zijn teveel onduidelijkheden, te veel twijfels."

3.12 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 30 augustus 2005 heeft de Advocaat-Generaal hierop als volgt gerepliceerd:

"De advocaat-generaal repliceert en merkt op dat de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer geen punt van discussie is. Het slachtoffer heeft vanaf het begin toen hij in het ziekenhuis lag verklaard dat verdachte hem had gestoken. Hij is steeds bij deze verklaring gebleven. Dronkenschap maakt zijn verklaring niet onbetrouwbaar. De verklaringen van verdachte omtrent het telefoneren maken zijn alibi ongeloofwaardig."

3.13 Het Hof heeft in de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsoverweging het volgende overwogen ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer:

"In het licht van het voorgaande ziet het hof geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer, die verdachte als de dader heeft herkend."

3.14 Zoals uit de hiervoor weergegeven passage uit de pleitnota volgt, is het verweer gebaseerd op het uitgangspunt dat nu [slachtoffer] ervan blijk geeft de procestactiek van de verdediging te kennen, zijn verklaring leugenachtig is. Die stelling kan ik niet volgen. Dat een getuige de tactiek van de verdediging doorheeft, hoeft uiteraard niet te betekenen dat hij daarom liegt. Het verweer begrijp ik zo, dat het aannemelijk is dat [slachtoffer] niet kon zien door wie hij werd verwond, omdat hij dronken was, en verdachte heeft aangewezen omdat die kennelijk de enige was die hij zich voor de geest kon halen. Zulks zou door de verklaring van [betrokkene 4], ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd, worden ondersteund. Daarom zouden de verklaringen van [slachtoffer] niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.

3.15 Als de door het Hof als leugenachtig bestempelde verklaringen van verdachte niet tot het bewijs kunnen bijdragen kunnen deze verklaringen evenmin dienen om de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer op te krikken. Het Hof heeft immers overwogen dat het geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer "in het licht van het voorgaande", waarmee niet anders bedoeld kan zijn dan de overwegingen van het Hof over de leugenachtigheid van de verklaringen van verdachte. Weliswaar is het Hof dus wel ingegaan op de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer, maar de door het Hof aan zijn oordeel over die betrouwbaarheid ten grondslag gelegde overwegingen ontberen mijns inziens een voldoende vaste bodem om deze motivering dragend te doen zijn.

3.16 De vierde klacht houdt in dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stelling dat de aangifte niet wordt gesteund door objectieve gegevens, zoals technisch bewijs. De klacht is niet nader toegelicht.

3.17 In de pleitnota wordt onder het kopje "technisch bewijs ontbreekt" onder meer aan de orde gesteld dat verwarring bestaat over het type auto dat op [slachtoffer] af kwam rijden, en dat opvallend is dat geen bloedspetters zijn aangetroffen op verdachtes jas. Een conclusie wordt hieraan niet verbonden. Het Hof heeft dit kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop gemotiveerd moet worden gerespondeerd. Dat acht ik, gelet op HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, niet onbegrijpelijk.(2) Tot slot merk ik op dat het ontbreken van technisch bewijs niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. De vierde klacht faalt dus.

4. Het voorgaande overziende kan ik niet anders dan concluderen dat de bewijsconstructie van het Hof op een te wankele basis berust. Als de hiervoor onder 3.5 opgenomen verklaring van verdachte met een zodanige korrel zout moet worden genomen dat zij niet meer naar leugenachtigheid smaakt is naar mijn mening daarmee ook de leugenachtigheid van de in bewijsmiddel 11 opgenomen verklaring van verdachte voor het bewijs irrelevant geworden. Wat er aan bewijs voor de directe betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde overblijft zijn enkel de verklaringen van het slachtoffer, wier betrouwbaarheid gemotiveerd is betwist. Het Hof heeft de betrouwbaarheid van die verklaringen immers aangenomen op grond van de veronderstelde leugenachtigheid van de verklaringen van verdachte. Dat oordeel van het Hof over de betrouwbaarheid van verklaringen van aangever is mijns inziens aldus ook op losse schroeven komen te staan.

Het middel komt mij gegrond voor.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1977, 175; HR NJ 1978, 640; HR DD 84.184; HR DD 88.237; HR NJ 1999, 785.

2 Vgl. ook HR 18 april 2006, LJN: AU8914.