HR, 14-11-2006, nr. 02535/05

Art. 359.2 Sv; strafmotivering. 1. Door de verdediging is aangevoerd dat de rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de ondernemingen waaraan verdachte leiding gaf en in samenhang daarmee de mate van deskundigheid van verdachte omtrent administratieve aangelegenheden, bij de straftoemeting in het voordeel van verdachte zou moeten meewegen. In ’s hofs overweging dat verdachte zich verschuilt achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie, is het naar voren gebrachte maar door het Hof niet aanvaarde standpunt in de uitspraak uitdrukkelijk en voldoende beargumenteerd weerlegd, waarmee is voldaan aan art. 359.2 Sv (HR NJ 2006, 393). 2. Hetgeen is aangevoerd t.a.v. de nadeelsberekening van de FIOD (die zou te hoog zijn) behelst een duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren gebracht standpunt waarop het hof in zijn strafmotivering niet met zoveel woorden is ingegaan. Gelet op bewijsmiddel 11 behoefde het hof dat ook niet te doen. Uit dat bewijsmiddel volgt dat het hof heeft vastgesteld dat van de bijna 295.000 uren die in de genoemde tijdvakken werden verloond, ruim 70 percent voor de fiscus werd verzwegen. Daarmee heeft het hof – niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat sprake was van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, zodat in het midden kon blijven hoe groot het aan de fiscus toegebrachte nadeel nu precies was. 3. Verstaan in het licht van bewijsmiddel I heeft het hof vastgesteld dat verdachte leiding gaf aan uitzendbureau X dat zijn aan derden uit te lenen personeel betrok van Y dat evenzeer onder leiding stond van verdachte. In dat licht bezien is niet onbegrijpelijk dat het hof niet Y noemt als bedrijf waaraan verdachte leiding gaf maar zich beperkt tot X. De klacht dat het hof bij de straftoemeting feit 2 waarvoor verdachte is vrijgesproken, heeft meegewogen mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in dat verband de strafoplegging door de Rb voor ogen gehad en tot uitdrukking gebracht dat feit 2, zo het bewezen zou zijn verklaard, in het geheel van frauduleuze handelingen een ondergeschikte rol speelt.

Nr. 02535/05

Mr Machielse

Zitting 27 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 22 maart 2005, verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 2. tenlastegelegde en aan verdachte (voor de overige feiten) een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd.

2. Mr. B.S. Schnier, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel richt zich tegen de strafmotivering en behelst de klacht dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu het Hof heeft verzuimd duidelijker inzicht te geven in de redenen waarom de namens de verdachte voorgedragen standpunten niet zijn gevolgd.

Het tweede middel richt zich eveneens tegen de strafmotivering. Er wordt betoogd dat in deze zaak twee rechtspersonen spelen: [B] B.V. (de feiten 1 en 3) en [A] B.V. (feit 2). Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van feit 2, het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen van [A] B.V. (art. 69 AWR), zodat nog ter beoordeling voorlag de straftoemeting met betrekking tot het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen van [B] B.V. Het Hof heeft echter in de strafmotivering opgenomen dat verdachte in juridische en feitelijk zin dagelijks leiding gaf aan het bedrijf [A] B.V. en derhalve ook leiding heeft gegeven aan ernstige verboden handelingen. In het licht van de door het Hof uitgesproken vrijspraak is die passage in de strafmotivering onbegrijpelijk, aldus de toelichting.

Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman het volgende strafmaatverweer gevoerd:

"Strafmaat

In het kader van de strafmaat wordt U in overweging gegeven om de navolgende aspecten in het voordeel van cliënt mee te wegen.

1. de omstandigheden waaronder het feit is begaan;

* de bijzondere kenmerken van de zaak (rechtstreekse storting van substantiële en naar het zich laat aanzien toereikende bedragen ter dekking van de juiste heffing, en het volstrekt ontbreken van een op het slagen van fraude gerichte structuur);

* een juistere inschatting van de feitelijke rolverdeling binnen de bedrijfsstructuur tussen resp. cliënt, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (gelet op het gebrek aan scholing en kennis van de Nederlandse taal van cliënt, alsmede de op de daaromtrent afgelegde - overtuigende - meerderheid der verklaringen, en op de kennis en ervaring en de wijze van presentatie door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], is aannemelijk dat cliënt geen administratieve handelingen heeft verricht en daarvoor vertrouwt op - naar hij dacht deskundige - derden);

* het vonnis van de rechtbank in de tweede zaak, en de daarna ten grondslag gelegde overwegingen;

2. de aannemelijkheid van de werkelijke feitelijke rolverdeling, en van de gebrekkige wijze waarop cliënt inzicht werd gegeven in de juistheid van de administratieve verantwoording (waarbij vooral werd gewezen op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3], een nichtje van [betrokkene 2] dat bovendien haar baan aan hem te danken had, maar die - na een groot loyaliteitsconflict - heeft verklaard omtrent de werkelijke verhoudingen en de wijze waarop cliënt, ook door leugens, onwetend werd gehouden van administratieve tekortkomingen, alsmede op de verklaring van [betrokkene 4], fiscaal jurist [resp. pleitnota eerste aanleg, d.d. 4 januari 2002, p. 9/10 onder 26., en p. 9 onder 25.);

3. de aannemelijkheid van de stelling dat cliënt wílde voldoen aan zijn verplichtingen, hetgeen tot uitdrukking komt in (het vertrouwen in) de substantiële stortingen van grote percentages (tot 40% of meer) door de inleners, rechtstreeks op G-rekeningen dan wel rekeningen van de BD, en in zijn latere eigen initiatief om zorg te dragen dat door de BD onder opdrachtgevers inbeslaggenomen, maar verder ongemoeid gelaten gelden, daadwerkelijk bij de BD terechtkwamen (cliënt heeft vooral grote moeite om uit de voeten te kunnen met de aantijging dat hij zich, als ware hij een dief, illegaal zou hebben willen verrijken);

4. het gegeven dat cliënt in de andere, nog niet onherroepelijke, zaak is veroordeeld tot een straf voor de duur van 4 maanden, terwijl hij ruim 9 maanden in die zaak in voorlopige hechtenis heeft gezeten;

5. de zeer trieste omstandigheid dat de broer van cliënt, bij de aanhouding van cliënt in de tweede zaak, door een politiekogel om het leven is gekomen, ten aanzien waarvan de rechtbank in haar vonnis heeft vastgesteld dat de - te lange - detentie in die zaak cliënt extra zwaar is gevallen (bijlage 4: rapportage);

Op grond van deze omstandigheden geeft de verdediging U in overweging om cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van langere duur dan de in deze zaak reeds in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, aangevuld met eventueel een (lange) voorwaardelijke straf en/of een taakstraf."

3.3. In het verkort arrest is de volgende strafmotivering opgenomen:

"Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte is voor de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten door de rechtbank te 's-Gravenhage als feitelijk leidinggever veroordeeld voor grootschalige fraude. Verdachte heeft hierdoor aanzienlijk nadeel berokkend aan de fiscus en daarmee aan de gemeenschap. Verdachte verschuilt zich meermalen achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie en dat hij derhalve zich niet schuldig acht aan de hem tenlastegelegde feiten (met uitzondering van het wapenbezit hetgeen onder 4 is tenlastegelegd). Verdachte gaf in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding aan het bedrijf [A] B.V. en heeft derhalve ook leiding gegeven aan ernstige verboden handelingen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte onmaatschappelijk gehandeld en ten eigen voordele de gemeenschap schade toegebracht.

Overigens staat feit 2 volgens het hof niet in verhouding met de overige reeds bewezenverklaarde feiten, zodat mede gelet op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2005 waaruit blijkt dat verdachte eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, het hof, alles afwegende, een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden acht."

3.4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat ten aanzien van de volgende twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten de strafmotivering ontoereikend is:

- de rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de ondernemingen van verdachte en in samenhang hiermee de mate van deskundigheid van verdachte omtrent administratieve aangelegenheden en

- de te hoog uitgevallen nadeelberekening van de FIOD.

3.5. In HR 11 april 2006, LJN: AU9130 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:

"Omvang van de motiveringsplicht

3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.

(...)

3.8.4. Uit het vorenoverwogene volgt ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv onder meer

a. dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt";

b. dat de motiveringsplicht niet geldt indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van zo een standpunt. Dat kan zich voordoen in het geval van een afwijking van de eis van het openbaar ministerie of het standpunt van de verdediging ter zake van de strafoplegging, welke afwijking van beperkt belang is;

c. dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt. Zo kan bij afwijking van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van het openbaar ministerie of van de verdediging met betrekking tot de bewijsbeslissing met een beperktere motivering worden volstaan indien de afwijking slechts een onderdeel en niet de gehele tenlastelegging betreft;

d. dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan."

3.6. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en de in de waardering van factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(1)

3.7. Door te overwegen dat verdachte zich verschuilt achter het argument dat hem geen blaam treft omdat hij zelf niet voldoende was ingevoerd in administratieve aangelegenheden heeft het Hof uitdrukkelijk weergegeven het standpunt dat verdachte slechts een rol van ondergeschikte betekenis heeft gespeeld niet te volgen en mijns inziens daarmee voldaan aan zijn motiveringsverplichting. 's Hofs oordeel is verder zozeer met waarderingen van omstandigheden van feitelijke aard verweven dat het in cassatie niet verder kan worden getoetst.

3.8. Met betrekking tot het tweede punt merk ik het volgende op. De pleitnota in hoger beroep begint met de vaststelling dat enkel feit 2 en de strafoplegging nog ter discussie staan. De pleitnota wijst in dat verband eerst op het belang van een juiste waardering van de rolverdeling tussen de betrokken personen binnen de betreffende bedrijven en vervolgt dan:

"Ten tweede betreft dat de opmerkingen, mede met verwijzing naar de rapporten, toelichtingen en verklaring ter zitting van de rechtbank d.d. (p.v. rechtbank d.d. 9 april 2002, p. 3 v.) van de getuige-deskundige De Kleer, aangaande zijn analyse van de nadeelsberekening door de FIOD, en zijn alternatieve nadeelsberekening (pleitnota mr Kamminga, eerste aanleg d.d. 9 april 2002, pp. 2-9, en pleitnota hoger beroep d.d. 1 oktober 2003, al. 28-31; zie tevens de als bijlage overgelegde brief van mr De Kleer van 8 april 2002, waarin zijn bevindingen zijn neergelegd). Daaruit heeft de verdediging geconcludeerd dat de nadeelsberekening door de FIOD te hoog is uitgepakt, gelet vooral (maar niet uitsluitend) op de onterechte toepassing van het anoniementarief, hetgeen relevant wordt geacht vooral in het kader van de strafmaat, en een alternatieve berekening(swijze) voorgesteld die tot een meer aannemelijke uitkomst zou leiden."

Een handgeschreven aanvulling wijst nog drie punten aan; dat het anoniementarief niet van toepassing is op alle personen die niet in de administratie zijn opgenomen, dat ten onrechte dubbeltellingen hebben plaatsgevonden omdat aanslagen ook naar [A] en [C] zijn gestuurd terwijl alleen [B] van belang is en dat geen rekening is gehouden met de geblokkeerde rekeningen. In de opsomming op p. 13 en 14 van de aspecten die voor de straftoemeting van belang zouden zijn keert dit punt wat besmuikt terug als erop wordt gewezen dat bedragen zijn gestort die toereikend zullen zijn voor de juiste heffing en dat bedragen op geblokkeerde rekeningen of op rekeningen van de belastingdienst zijn gestort.

Ik ga ervan uit dat aldus het standpunt dat het nadeel dat is veroorzaakt lager uitvalt dan de FIOD heeft berekend voldoende duidelijk is verwoord, door de verwijzingen naar de berekeningen van andere deskundigen toereikend is verantwoord en dat ook genoegzaam helder is gemaakt dat dit alles van invloed dient te zijn van straftoemeting in die zin dat uiteindelijk aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf meer te worden opgelegd. Er is dus mijns inziens sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door het hof niet is aanvaard. Het hof spreekt in zijn strafmotivering nog van 'aanzienlijk nadeel'. Voorts heeft het hof vastgesteld dat dit nadeel 'hierdoor', waaronder enkel te begrijpen zijn de onder 1, 2 en 3 telastegelegde feiten die een grootschalige fraude opleveren, is veroorzaakt. Dit onderdeel is onbegrijpelijk omdat het hof zelf van feit 2 vrijspreekt. Wat betreft de in de pleitnota bekritiseerde dubbeltelling schept de strafmotivering ook weer onduidelijkheid. Verdachte zou immers in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding hebben gegeven aan het bedrijf [A] B.V. en daarom ook aan ernstige verboden handelingen leiding hebben gegeven. Maar het enige onderdeel van de tenlastelegging waarin verdachte is beschuldigd van feitelijk leidinggeven aan verboden gedrag van [A] B.V. is feit 2 en daarvan is verdachte vrijgesproken. Ik kan nergens ontwaren dat verdachte het feitelijk leiding geven aan ernstige verboden gedragingen van [A] B.V. heeft erkend.

Kortom, ik vind de strafmotivering onbegrijpelijk.

4. Het eerste middel in zijn tweede onderdeel en het tweede middel zijn dus naar mijn mening terecht voorgesteld.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor zover het de strafoplegging betreft en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw over de straftoemeting te beslissen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 220.

Uitspraak 14‑11‑2006

Inhoudsindicatie

14 november 2006

Strafkamer

nr. 02535/05

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2005, nummer 23/002365-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 22 maart 2005, waarbij de Hoge Raad het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 oktober 2003 heeft vernietigd maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 23 april 2002 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde en de verdachte veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de strafoplegging betreft en tot terugwijzing teneinde opnieuw over de straftoemeting te beslissen.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk namens de verdachte onderbouwde standpunten met betrekking tot de strafoplegging. Het tweede middel klaagt over de begrijpelijkheid van de strafoplegging. De Hoge Raad zal de middelen tezamen bespreken.

3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juli 2005 gehechte pleitnota heeft verdachtes raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Inleiding

Na de partiële vernietiging van het arrest van het Hof te Den Haag staan heden nog feit 2 van de dagvaarding en de strafoplegging ter discussie. Omtrent beide aspecten is veel te zeggen.

In de eerste plaats zij verzocht om een tweetal aspecten van de verdediging, zoals eerder gevoerd en uitvoerig van en toelichting voorzien in de pleitnotities, als hier herhaald en ingelast te beschouwen.

Dat betreft ten eerste de onderlinge rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de betreffende bedrijven.

(...)

Ten tweede betreft dat de opmerkingen, mede met verwijzing naar de rapporten, toelichtingen en verklaring ter zitting van de rechtbank d.d. (p.v. rechtbank d.d. 9 april 2002, p. 3 v.) van de getuigedeskundige De Kleer, aangaande zijn analyse van de nadeelsberekening door de FIOD, en zijn alternatieve nadeelsberekening (pleitnota mr Kamminga, eerste aanleg d.d. 9 april 2002, pp. 2-9, en pleitnota hoger beroep d.d. 1 oktober 2003, al. 28-31; zie tevens de als bijlage overgelegde brief van mr De Kleer van 8 april 2002, waarin zijn bevindingen zijn neergelegd). Daaruit heeft de verdediging geconcludeerd dat de nadeelsberekening door de FIOD te hoog is uitgepakt, gelet vooral (maar niet uitsluitend) op de onterechte toepassing van het anoniementarief, hetgeen relevant wordt geacht vooral in het kader van de strafmaat, en een alternatieve berekenings(wijze) voorgesteld die tot een meer aannemelijke uitkomst zou leiden.

1 z.o.z.

Aanvulling:

- niet alle niet i/d administratie toe te rekenen tarieven v. anoniemen

- ten onrechte dubbeltelling, aanslagen ook verstuurd naar FM/vakwerk (alleen [B] v. belang)

- geen rekening gehouden met de geblokkeerde rekeningen.

(...)

Strafmaat

In het kader van de strafmaat wordt U in overweging gegeven om de navolgende aspecten in het voordeel van cliënt mee te wegen.

1. de omstandigheden waaronder het feit is begaan;

• de bijzondere kenmerken van de zaak (rechtstreekse storting van substantiële en naar het zich laat aanzien toereikende bedragen ter dekking van de juiste heffing, en het volstrekt ontbreken van een op het slagen van fraude gerichte structuur);

• een juistere inschatting van de feitelijke rolverdeling binnen de bedrijfsstructuur tussen resp. cliënt, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (gelet op het gebrek aan scholing en kennis van de Nederlandse taal van cliënt, alsmede de op de daaromtrent afgelegde - overtuigende - meerderheid der verklaringen, en op de kennis en ervaring en de wijze van presentatie door [betrokkene 2] en [betrokkene 1], is aannemelijk dat cliënt geen administratieve handelingen heeft verricht en daarvoor vertrouwt op - naar hij dacht deskundige - derden);

• het vonnis van de rechtbank in de tweede zaak, en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen;

3. de aannemelijkheid van de stelling dat cliënt wilde voldoen aan zijn verplichtingen, hetgeen tot uitdrukking komt in (het vertrouwen in) de substantiële stortingen van grote percentages (tot 40% of meer) door de inleners, rechtstreeks op G-rekeningen dan wel rekeningen van de BD, en in zijn latere eigen initiatief om zorg te dragen dat door de BD onder opdrachtgevers inbeslaggenomen, maar verder ongemoeid gelaten gelden, daadwerkelijk bij de BD terechtkwamen (cliënt heeft vooral grote moeite om uit de voeten te kunnen met de aantijging dat hij zich, als ware hij een dief, illegaal zou hebben willen verrijken);

3.3. Het Hof heeft ter motivering van de opgelegde straf het volgende overwogen:

"De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte is voor de onder 1,2 en 3 tenlastegelegde feiten door de rechtbank te 's-Gravenhage als feitelijk leidinggever veroordeeld voor grootschalige fraude. Verdachte heeft hierdoor aanzienlijk nadeel berokkend aan de fiscus en daarmee aan de gemeenschap. Verdachte verschuilt zich meermalen achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie en dat hij derhalve zich niet schuldig acht aan de hem tenlastegelegde feiten (met uitzondering van het wapenbezit hetgeen onder 4 is tenlastegelegd). Verdachte gaf in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding aan het bedrijf [A] B.V. en heeft derhalve ook leiding gegeven aan ernstige verboden handelingen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte onmaatschappelijk gehandeld en ten eigen voordele de gemeenschap schade toegebracht.

Overigens staat feit 2 volgens het hof niet in verhouding met de overige reeds bewezenverklaarde feiten, zodat mede gelet op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2005, waaruit blijkt dat verdachte eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, het hof, alles afwegende, een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden acht."

3.4. Blijkens hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven is door de verdediging aangevoerd dat de rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de ondernemingen waaraan de verdachte leiding gaf en in samenhang daarmee de mate van deskundigheid van de verdachte omtrent administratieve aangelegenheden, bij de straftoemeting in het voordeel van de verdachte zou moeten meewegen. Met de overweging van het Hof, zoals hiervoor weergegeven onder 3.3, dat de verdachte zich verschuilt achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie, is het naar voren gebrachte maar door het Hof niet aanvaarde standpunt in de uitspraak uitdrukkelijk en voldoende beargumenteerd weerlegd. Daarmee is voldaan aan art. 359, tweede lid, Sv (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

3.5. Het eerste middel faalt in zoverre.

3.6. Hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven ten aanzien van de nadeelsberekening van de FIOD, behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn strafmotivering niet met zoveel woorden op dat standpunt ingegaan. Het behoefde dat ook niet te doen gelet op bewijsmiddel 11 neergelegd in het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 oktober 2003.

3.7. Dat bewijsmiddel luidt, voor zover hier van belang, aldus:

"Het proces-verbaal van de Belastingdienst, FIOD Amsterdam, d.d. 24 oktober 2001 (als bijlage AH/38 gevoegd bij voormeld proces-verbaal 0/OPV), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporings-ambtenaar F.H. Schoenmaker. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Ik heb berekend hoeveel het niet in de loonadministratie verwerkte aantal verloonde werkuren heeft bedragen. Deze berekening ziet er als volgt uit:

Tijdvak in loonadministratie Verzwegen

geboekte uren uren

3e kwartaal 1999 14.889 59.828

4e kwartaal 1999 13.528 32.473

2e kwartaal 2000 26.964 69.316

4e kwartaal 2000 28.556 49.299"

3.8. Aldus heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat van de bijna 295.000 uren die in de genoemde tijdvakken werden verloond, ruim 70 percent voor de fiscus werd verzwegen. Daarmee heeft het Hof - niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat sprake was van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, zodat in het midden kon blijven hoe groot het aan de fiscus toegebrachte nadeel nu precies was.

3.9. Ook in zoverre faalt het eerste middel.

3.10. Blijkens hetgeen hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het Hof ter motivering van de strafoplegging onder meer overwogen dat de verdachte in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding gaf aan het bedrijf [A] B.V. waardoor hij ook leiding heeft gegeven aan ernstige verboden handelingen. Dat oordeel moet worden verstaan in het licht van bewijsmiddel 1 neergelegd in het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 oktober 2003.

3.11. Dat bewijsmiddel luidt aldus:

"Het proces-verbaal van de Belastingdienst, FIOD Amsterdam, d.d. 24 september 2001 (als bijlage V06/01 gevoegd bij het proces-verbaal 0/OPV van dossier 20975, d.d. 19 november 2001, opgemaakt en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren K.L. Hogeboom, F.H. Schoenmaker en N. Havenaar), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar F.H. Schoenmaker, en een andere opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 24 september 2001 tegenover deze opsporings-ambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte]:

Ik ben de baas van [A]. Alle mensen die [A] uitzond, stonden op de loonlijst van [B]. Ik ben ook de baas van [B]. Ik regel daar alles. Mijn oom is eigenaar, doch ik regel alles. Alles wat er in [B] gebeurde, ging onder mijn leiding. De boekhouder, [betrokkene 1], praatte alleen maar met mij als er iets geregeld moest worden. Ik heb van het begin af aan de leiding van [A] en [B] gehad. Bij [C] ben ik ook betrokken. Het personeel dat door [C] is uitgeleend, is ingehuurd bij [B]. Het personeel dat door [A] naar opdrachtgevers werd uitgezonden, stond in de jaren 1999 en 2000 op de loonlijst van [B]. [C] had wel wat eigen personeel. Ik denk dat het ongeveer 3 tot 5 mensen waren die op de loonlijst van [C] stonden. De rest van het personeel van [C] stond in de jaren 1999 en 2000 ook op de loonlijst van [B]."

3.12. Aldus heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de verdachte leiding gaf aan het uitzendbedrijf [A] dat zijn aan derden uit te lenen personeel betrok van [B] dat evenzeer onder leiding stond van de verdachte. In dat licht bezien is niet onbegrijpelijk dat het Hof niet [B] noemt als bedrijf waaraan de verdachte leiding gaf maar zich beperkt tot [A].

3.13. Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat het Hof bij de straftoemeting feit 2 heeft meegewogen, waarvoor de verdachte is vrijgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers in dat verband de strafoplegging door de Rechtbank voor ogen gehad en tot uitdrukking gebracht dat feit 2, zo het bewezen zou zijn verklaard, in het geheel van frauduleuze handelingen een ondergeschikte rol speelt.

3.14. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 14 november 2006.

Mr. Ilsink is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Beroepschrift 06‑01‑2006

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 02535/05

SCHRIFTUUR, houdende middelen van cassatie van mr J. Goudswaard

in de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, met het rolnummer 23/002365-05.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 359 lid 2 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Toelichting

Na verwijzing door uw Raad stonden alleen de beslissingen omtrent het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging ter beoordeling aan het Hof.

Ter zitting heeft de raadsman betoogd dat hij zowel in het kader van de behandeling van feit 2 als de beslissing omtrent de straftoemeting aandacht vroeg voor een tweetal belangrijke aspecten, die ook in eerste aanleg uitgebreid aan de orde zijn geweest: ten eerste de rolverdeling tussen de verschillende personen binnen de ondernemingen van verzoeker en in samenhang hiermee de mate van deskundigheid van verzoeker omtrent administratieve aangelegenheden en ten tweede het feit dat de nadeelberekening van de FIOD te hoog was uitgevallen.

Met betrekking tot het eerste aspect heeft de raadsman blijkens zijn pleitnota hetgeen in eerste aanleg was betoogd samengevat. Hij heeft in dit verband aandacht gevraagd voor een aantal uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden. Verder heeft hij verwezen naar (onder meer) de paragrafen 18 t/m 32 van de pleitnota in eerste aanleg d.d. 4 januari 2002. In deze paragrafen wordt een groot aantal bij de rechter-commissaris afgelegde en schriftelijke getuigenverklaringen besproken, die betrekking hebben op de rolverdeling binnen de ondernemingen. Uit deze getuigenverklaringen kwam naar voren dat bepaalde medewerkers, door verzoeker in dienst genomen om de administratie en dus ook de fiscale aangelegenheden te verzorgen, in de ondernemingen op het administratieve vlak de dienst uitmaakten. Verzoeker had deze medewerkers aangetrokken, omdat hijzelf van de administratie geen kaas had gegeten, hetgeen te wijten was aan het gebrek aan schoolopleiding en zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal (pleitnota Hof Amsterdam p. 1 t/m 6). De geringe rol die verzoeker heeft gespeeld bij de feiten die waren tenlastegelegd zou naar het oordeel van de raadsman bij het bepalen van de strafmaat ten aanzien van het bewezenverklaarde feitelijk leiding geven een zwaarwegende factor moeten zijn, ongeacht het feit dat hij de ‘baas’ van de ondernemingen was.

Ook heeft de raadsman in dit verband gereageerd op de overweging van de Rechtbank in het kader van de straftoemeting, dat verzoeker en zijn mededader bij hun handelen slechts oog hebben gehad voor hun eigen financieel gewin. Hij heeft gewezen op de aanzienlijke overboekingen — vaak door inleners zelf — van voor afdracht bestemde gelden op G-rekeningen dan wel rekeningen van de Belastingdienst en geconstateerd dat het feit dat deze gelden beschikbaar waren voor de Belastingdienst bepaald niet duidde op zelfverrijking en derhalve niet te rijmen viel met een dergelijke overweging (pleitnota Hof Amsterdam p. 2).

Ter aanvulling heeft de raadsman nog gewezen op een vonnis van de Rechtbank Den Haag d.d. 12 november 2004 in de zaak met parketnummer 09/997215-03, dat hij als bijlage bij zijn pleitnota heeft gevoegd. In die zaak waren soortgelijke verwijten jegens verzoeker aan de orde. De Rechtbank heeft terzake geoordeeld:

‘Uit het dossier en het verhandeld ter terechtzitting kan niet met voldoende concreetheid en zekerheid worden afgeleid dat verdachte willens en wetens heeft bewerkstelligd dat de bij dagvaarding onder 2 en 4 ten laste gelegde feiten werden gepleegd en evenmin dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze feiten zich zouden voordoen. Het (onbetwiste) feit dat verdachte de leiding had over het conglomeraat van rechtspersonen en alle belangrijke beslissingen daarvoor nam is hiervoor onvoldoende. Dat wil immers nog niet zeggen dat hij op de hoogte was van de volkomen gang van zaken op het gebied van de administratieve uitvoering (tot in detail) van de sociale zekerheidsverplichtingen van deze rechtspersonen of dat hij deze onvolkomen gang van zaken heeft bevorderd. Uit het dossier doemt veeleer het beeld op dat hij door inschakeling van derden zijn administratie op orde heeft proberen te brengen.’

Ook het hierboven geciteerde oordeel achtte de raadsman van belang voor de bepaling van de strafmaat in de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak diende het Hof in het kader van de strafmaat immers materieel hetzelfde punt te beoordelen en te wegen als de Rechtbank Den Haag op 12 november 2004, te weten de rol die verzoeker bij de hem ten laste gelegde feiten zou hebben gespeeld.

Voorts heeft de raadsman aandacht gevraagd voor een tweede aspect, dat in het kader van de straftoemeting van belang is: de bevindingen van fiscaal jurist M.A.de Kleer omtrent de hoogte van de door de Fiod gemaakte nadeelberekening. De raadsman heeft van deze bevindingen eveneens een samenvatting gemaakt en wederom expliciet verwezen naar de vindplaats in de pleitnota in eerste aanleg d.d. 9 april 2002 (p. 2–9). Verder heeft hij verwezen naar het bij deze pleitnota als bijlage gevoegde schriftelijke commentaar van mr de Kleer in de vorm van een brief d.d. 9 april 2002 en naar zijn als getuige-deskundige ter zitting van de Rechtbank afgelegde verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting van de Rechtbank d.d. 9 april 2002 (pleitnota Hof Amsterdam p. l). Kort samengevat luidde voormeld commentaar van de getuige-deskundige — toegelicht ter zitting — dat de FIOD zijns inziens ten onrechte op alle niet in de loonadministratie verantwoorde uren het anoniementarief heeft toegepast, dat de Belastingdienst ten onrechte dubbeltellingen heeft toegepast en dat de FIOD bij de berekening van het nadeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aanzienlijke bedragen (miljoenen), die betaald waren, in beslag waren genomen of nog beschikbaar waren voor de betaling van de belasting- en premieschulden. Een en ander had naar zijn oordeel consequenties voor de hoogte van de nadeelberekening ten faveure van verzoeker. Hij stelde een alternatieve berekeningswijze voor die tot een meer aannemelijke uitkomst zou leiden. Ook dit deskundig oordeel omtrent de hoogte van de nadeelberekening was naar het oordeel van de raadsman van belang in het kader van de straftoemeting.

Het Hof heeft inzake de oplegging van de straf het volgende overwogen:

‘De rechtbank te 's‑Gravenhage heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde.

Het Hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het Hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte is voor de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten door de rechtbank te 's‑Gravenhage als feitelijk leidinggever veroordeeld voor grootschalige fraude. Verdachte heeft hierdoor aanzienlijk nadeel berokkend aan de fiscus en daarmee aan de gemeenschap. Verdachte verschuilt zich meermalen achter het standpunt dat hij zelf niet kundig genoeg was voor het verwerken van de loonadministratie en dat hij derhalve zich niet schuldig acht aan de hem tenlastegelegde feiten (met uitzondering van het wapenbezit hetgeen onder 4 is tenlastegelegd). Verdachte gaf in juridische en feitelijke zin dagelijks leiding aan het bedrijf [A] B.V. en heeft derhalve ook leiding gegeven aan ernstige verboden handelingen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte onmaatschappelijk gehandeld en ten eigen voordele de gemeenschap schade toegebracht.

Overigens staat feit 2 volgens het Hof niet in verhouding met de overige reeds bewezen verklaarde feiten, zodat mede gelet op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2005, waaruit blijkt dat verdachte eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, het Hof, alles afwegende, een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden acht.’

Sedert 1 januari 2005 is aan art. 359 lid 2 Sv een volzin toegevoegd, luidend: het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.

De indieners van het betreffende amendement hebben dit als volgt toegelicht (Kamerstukken II 2003/2004, 29 252 nr. 8, p. 1 en 2):

‘De legitimiteit van een rechterlijke uitspraak uit uitkomst van een volgens de regels verlopen procedure wordt niet meer in alle gevallen als vanzelfsprekend en op voorhand aanvaard. Gebrek aan inzicht in het gewicht van de factoren die bij het vervolgingsbeleid of het nemen van de rechterlijke beslissing een rol hebben gespeeld of een gebrek aan overtuigingskracht van de motivering in het vonnis kunnen de geloofsvaardigheid van de strafrechtspleging in het geding brengen. Tegen deze achtergrond mag van Openbaar Ministerie en rechter worden verwacht dat zij zich rekenschap geven van de invloed die van een beslissing of uitspraak kan uitgaan op het maatschappelijk debat’, aldus de Minister van Justitie in zijn brief van 22 oktober 2003 over het algemeen kader herziening wetboek van strafvordering (29 271, nr. 1). De indieners van dit amendement delen deze opvatting.

Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. (…)

Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk.

Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd (…).’

Zoals hierboven vermeld heeft de raadsman gewezen op een tweetal aspecten die van groot belang zijn in verband met de straftoemeting. Hij heeft (onder meer) op grond hiervan aan het Hof in overweging gegeven om verzoeker geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen van langere duur dan de in deze zaak reeds in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd — ongeveer 3 1/2 maand —, aangevuld met eventueel een (lange) voorwaardelijke straf en/of een taakstraf. Niettemin heeft het Hof verzoeker een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden opgelegd, hetgeen een beduidend hogere straf is dan door de verdediging bepleit.

Nu aldus de beslissing van het Hof omtrent de op te leggen straf in aanzienlijke mate van het standpunt van de verdediging afwijkt, had het, gelet op de verscherpte motiveringsplicht, duidelijker inzicht moeten geven in de redenen waarom dit standpunt niet is gevolgd (zie hierover J.W. Fokkens, De wijziging van artikel 359 lid 2 Sv: een stap op weg naar een contradictoir strafproces, in Systeem in Ontwikkeling, Liber amicorum G. Knigge, p. 147).

Hoewel verzoeker onbeperkt cassatieberoep heeft ingesteld en het arrest van het Hof 's‑Gravenhage d.d. 15 oktober 2003 daarom in deze zaak formeel geen rol kan spelen, kan in dit verband ook niet onvermeld blijven dat laatstgenoemd Hof hem terzake van drie feiten, dus voor meer feiten dan het Amsterdamse Hof heeft bewezenverklaard, een lagere straf heeft opgelegd: 21 maanden waarvan 7 maanden voorwaardelijk. Dit maakt naar het oordeel van verzoeker het gebrek aan motivering in de onderhavige zaak extra klemmend.

Een en ander leidt tot nietigheid van het bestreden arrest.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 359 lid 5 en 6 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Toelichting

Voor het geval uw Raad zou oordelen dat het Hof wel heeft voldaan aan de in art. 359 lid 2 Sv vervatte verplichting, dan is 's Hofs motivering in ieder geval onbegrijpelijk.

In deze zaak spelen twee rechtspersonen een rol: [B] BV (de feiten 1 en 3) en [A] B.V. (feit 2). Het Hof heeft verzoeker vrijgesproken van feit 2, het feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen van [A], zodat nog ter beoordeling voorlag de straftoemeting met betrekking tot het feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen van [B]. Het Hof heeft echter redengevend voor de straftoemeting geacht dat verzoeker leiding gaf aan [A] en derhalve (cursiveringen van mij, JG) ook leiding heeft gegeven aan ernstige verboden handelingen. In het licht van de vrijspraak is deze motivering niet te volgen.

Ook om deze reden kan het arrest niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ingediend door mr [naam advocaat], advocaat te [plaats] aan de [adres], die verklaart dat verzoeker haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

[plaats], 6 januari 2006

Mr [naam advocaat]