HR, 26-09-2006, nr. 02543/05

Nr. 02543/05

Mr. Knigge

Zitting: 13 juni 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van ingevolge wettelijke bepalingen verplicht zijn tot het vertonen, overgeven of voor raadpleging beschikbaar stellen van bepaalde gegevensdragers en valse gegevensdragers vertonen, overgeven of voor raadpleging beschikbaar stellen, vijfmaal gepleegd" en 4. "medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 9 van de Warenwet, zesmaal gepleegd" veroordeeld ten aanzien van feit 1. tot een gevangenisstraf van vier maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 12.500,-, subsidiair 197 dagen hechtenis, ten aanzien van feit 2. tot vijfmaal een geldboete van elk € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis terwijl ten aanzien van feit 4. geen straf of maatregel is opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. A. Moskowicz, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de strafzaak met nummer 02544/05, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Ambtshalve merk ik op dat de onder 2. en 4. bewezenverklaarde feiten overtredingen betreffen die in de periode april 1999 tot en met november 2000 zijn gepleegd. Ingevolge art. 72 lid 2 Sr is de vervolging ter zake van die overtredingen verjaard en dat betekent dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging daarvan.(1)

4. Het tweede middel, dat - overigens terecht - klaagt over de niet correcte kwalificatie van het onder 2. bewezenverklaarde feit, kan daarom onbesproken blijven. De andere middelen hebben (mede) betrekking op de onder 1 subsidiair bewezenverklaarde valsheid in geschrifte. Zij behoeven alleen bespreking voor zover zij op dat feit betrekking hebben.

5. Ten laste van verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 1 april 1999 tot en met 16 november 2000 in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen meermalen telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse aangiften ten invoer met betrekking tot de invoer van partijen inhoudende voornamelijk bewerkte vis, te weten (onder meer):

a) aangifte ten invoer d.d. 22-11-1999 (nr. [001]), pagina D/226,

b) aangifte ten invoer d.d. 10-12-1999 (nr. [002]), pagina D/237,

c) aangifte ten invoer d.d. 18-04-2000 (nr. [003]), pagina D/249,

d) aangifte ten invoer d.d. 04-05-2000 (nr. [004]), pagina D/05,

e) aangifte ten invoer d.d. 05-06-2000 (nr. [005]), pagina D/268,

f) aangifte ten invoer d.d. 23-10-2000 (nr. [006]), pagina D/279;

en de bij die aangiften ten invoer behorende en overgelegde grenspassagecertificaten (Anhang B) - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die geschriften echt en onvervalst, bestaande die valsheid hierin dat telkens op die aangiften ten invoer een onjuist land van oorsprong was vermeld en dat telkens de daarbij behorende en overgelegde valse grenspassagecertificaten (Anhang B) de vermelding in strijd met de waarheid "Polen" in de rubriek "ursprungsland" inhielden."

6. Het eerste middel komt op tegen de kwalificatie van het onder 1. subsidiair bewezenverklaarde omdat die niet overeenkomt met hetgeen in art. 225 lid 1 Sr is strafbaar gesteld.

7. Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde is gekwalificeerd zoals hiervoor onder 1 is vermeld.

8. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van de gegeven kwalificatie en mist dus feitelijke grondslag. De woorden "als bedoeld" slaan namelijk enkel terug op "het valse geschrift" en niet op "het gebruik maken van", dat in art. 225 lid 1 Sr niet is strafbaar gesteld. De kwalificatie is dus niet toegespitst op art. 225 lid 1 Sr maar op art. 225 lid 2 Sr. Het bewezenverklaarde voldoet aan die delictsomschrijving.

9. Het middel faalt.

10. Het derde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat de vis uit de Oekraine afkomstig is terwijl de bewijsmiddelen de mogelijkheid openlaten dat de vis uit Rusland afkomstig is.

11. Uit de bewijsmiddelen 14 en 15 kan worden afgeleid dat de invoer in Nederland van vis uit de Oekraine verboden is en dat verdachte daarvan op de hoogte was. Blijkens de bewijsmiddelen werd vis eerst vanuit de aan Rusland en de Oekraine grenzende Azov-zee Polen ingevoerd, vervolgens in Polen gesorteerd en opnieuw verpakt en tot slot vanuit Polen Nederland ingevoerd. Het strafbare feit is kortgezegd gelegen in de vermelding op douanebescheiden van Polen als herkomstland.

12. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman op dit punt als volgt verweer gevoerd:

"In confesso is - kan zijn - dat de door [A] ingevoerde visproducten niet daadwerkelijk 'van oorsprong zijn' (zonder een juridische kwalificatie op dit punt te beogen) uit Polen, in de zin dat de vis in Polen is gevangen. Daarmee is echter niet per definitie gezegd dat de vis, zoals uit het verhaal zou moeten blijken, daadwerkelijk van oorsprong is uit de Oekraine. Immers (vergelijk pleitnota eerste aanleg 17 e.v.) heeft te gelden dat de snoekbaars wordt gevangen in de Azov-zee, die voor 40% van de Oekraine is, maar voor 60% van Rusland. Het is derhalve ondoenlijk uit te maken welk gedeelte van de vangst uit de Oekraine komt (in de zin dat de vis daar gevangen is) en welk deel uit Rusland."

13. Voor zover erover wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de vis uit de Oekraïne afkomstig is, faalt het reeds omdat zulks niet is bewezenverklaard. Bewezenverklaard is dat de desbetreffende formulieren ten onrechte Polen als land van herkomst vermeldden. Gelet daarop noopte het aangevoerde, waaraan niet een duidelijke conclusie werd verbonden, het Hof niet tot een nadere motivering van de bewezenverklaring.

14. Voor zover erover wordt geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het verweer dat niet valt uit te sluiten dat de vis uit de Azov-zee bij het verpakken daarvan in Polen vermengd is met vis uit andere landen, faalt het middel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat een dergelijk verweer in hoger beroep niet uitdrukkelijk is voorgedragen. De verwijzing naar de pleitnota in eerste aanleg kan niet als zodanig gelden.(2) Overigens kan mijns inziens uit de bewijsmiddelen, en in het bijzonder de bewijsmiddelen 16 en 19, worden afgeleid dat de in Nederland ingevoerde vis ook daadwerkelijk de vis uit de Azov-zee is.

15. Het middel faalt.

16. Het vierde middel klaagt over het niet responderen op het verweer dat de betrokken regelgeving onduidelijk was en verdachte ervan mocht uitgaan dat de door haar gevolgde handelwijze toelaatbaar was. Daarnaast kan misschien in de toelichting op het middel nog de klacht worden gelezen dat het Hof verzuimd heeft te responderen op het verweer dat de gevolgde handelwijze op grond van de bedoelde regelgeving ook inderdaad toelaatbaar was.

17. Dezelfde onhelderheid die het middel vertoont, kenmerkt ook het op dit punt in hoger beroep aangevoerde. Op p. 10/11 van de pleitnota wordt - verpakt in een bespreking van de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen - gesteld:

"De hamvraag lijkt veeleer te zijn, of er in Polen sprake was van een zodanige (verdere) verwerking van de vis, dat die in kan breken op het invoerverbod van vis vanuit de Oekraïne, óf, in ieder geval, of een zodanige bewerking bij cliënten de legitieme verwachting heeft gecreëerd, dat na die verwerking verdere invoer niet op EEG-richtlijnen zou hoeven te stuiten."

18. Wat daarop volgt is niet een juridisch verweer met betrekking tot de uitleg van de betrokken regelgeving, maar een sterk feitelijk betoog dat trekken vertoont van een beroep op verontschuldigbare dwaling gebaseerd op het "kennelijke" gebrek aan eenduidigheid van de regelgeving. Ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde mondt dit op p. 18 van de pleitnota uit in de slotsom dat er "gezien dit alles" geen opzet van verdachte was op het gebruik maken van valse geschriften als waren zij echt en onvervalst.

19. Gezien dit alles kan mijns inziens niet gezegd worden dat het Hof het aangevoerde had moeten verstaan als een tot nadere motivering nopend "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" (in de zin van art. 359 lid 2 Sv), inhoudende dat de tenlastegelegde valsheid niet bewezen kan worden omdat de vis in Polen een zodanige bewerking had ondergaan dat Polen als land van herkomst kan worden aangemerkt. In elk geval doet het ontbreken van een nadere motivering in het licht van hetgeen door de raadsman op dit punt is aangevoerd, geen afbreuk aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak.(3) Ik merk daarbij op dat de EEG Verordening 2913/92, waarop de raadsman zich in eerste aanleg (pleitnota, p. 20) en kennelijk impliciet ook in hoger beroep heeft beroepen, het volgende inhoudt. Artikel 24 van die verordening bepaalt:

"Goederen bij welker vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, zijn van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw produkt heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

20. Artikel 23 van die Verordening bepaalt - voor zover hier relevant - echter:

"1. van oorsprong uit een land zijn goederen die geheel en al in dat land zijn verkregen.

2. onder "goederen die geheel en al in een land zijn verkregen" wordt verstaan:

(..)

e) voortbrengselen van de aldaar bedreven jacht en visserij;"

21. Bovendien bepaalt art. 25 van dezelfde Verordening:

"indien ten aanzien van bepaalde be- of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd van de bepalingen die in de gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, kunnen de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden."

22. Nu, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, de uit de Oekraïne ingevoerde vis in Polen slechts is gesorteerd en opnieuw verpakt, had het Hof het verweer, zo daarvan sprake was, slechts kunnen verwerpen.

23. De klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte geen opzet had op de valsheid van de geschriften, mist feitelijke grondslag. In de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen nadere bewijsmotivering legt het Hof (onder 2) uit waarom het uit de bewijsmiddelen afleidt dat de verdachte van de valsheid op de hoogte was en waarom het oordeelt dat de verdachte en zijn mededader opzettelijk een constructie hebben opgezet om - kort gezegd - het invoerverbod uit de Oekraïne te omzeilen. De gevolgtrekkingen van het Hof zijn, in het bijzonder in het licht van bewijsmiddel 20 waaraan het Hof refereert, allerminst onbegrijpelijk. Het aangevoerde vindt daarin zonder meer zijn weerlegging. Ik merk daarbij op dat van zowat alle Europese regelgeving gemakkelijk beweerd kan worden dat zij (voor de burger) niet direct duidelijk is. Als basis voor de bestrijding van het opzet is een dergelijke bewering echter nogal smal. Het aangevoerde doet dan ook op geen enkele wijze af aan de conclusie van het Hof dat de verdachte, ondanks de beweerde onduidelijkheid van de regels, drommels goed heeft begrepen dat Polen niet als land van herkomst kon gelden.

24. Het middel faalt.

25. Het vijfde middel komt op tegen de nadere bewijsoverweging voor zover die inhoudt dat verdachte kennis moet hebben gedragen van de valsheid van geschriften, nu uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat medeverdachte [medeverdachte 1] die kennis had.

26. De bedoelde nadere bewijsoverweging luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de verdachte tezamen met haar medeverdachte [medeverdachte 1] opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse geschriften en de Douanewet en Warenwet heeft overtreden.

Het hof overweegt terzake het navolgende.

1. Uit de door de verdachte en haar medeverdachte [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen blijkt dat [A] te [plaats] weliswaar het bedrijf was van voornoemde [medeverdachte 1], maar dat de verdachte zich samen met [medeverdachte 1] bezighield met de inkoop van de visproducten. Dit wordt onder meer ondersteund door de fax van de verdachte en [medeverdachte 1] aan [B] en de verklaring van [betrokkene 1]. Het hof leidt hieruit af dat tussen de verdachte en [medeverdachte 1] sprake was van een nauwe en volledige samenwerking, die het rechtvaardigt beiden te veroordelen voor het medeplegen van de bewezengeachte feiten.

2. Uit de bewijsmiddelen 20, 21 en 22 volgt naar het oordeel van het hof dat de verdachte en haar medeverdachte kennis hadden van de valsheid van de geschriften. In de faxen aan [C] en [D], twee Poolse bedrijven, wordt respectievelijk gevraagd om hulp bij het opmaken van documenten voor producten die een Oekraïense fabriek levert en om hulp bij het regelen van formaliteiten. In de fax aan [B], een Oekraïens bedrijf, wijzen de verdachten het bedrijf op het aantreffen van papiertjes met Oekraïense tekst in een zending visproducten en spreken zij hun ongerustheid over eventuele ontdekking uit. Het hof is van oordeel dat hieruit blijkt dat de verdachten opzettelijk een constructie hebben opgezet, waarbij Poolse bedrijven verklaringen afgaven waarin zij als oorsprongsland van de visproducten 'Polen' vermeldden, terwijl die visproducten in werkelijkheid uit de Azov zee, een zee die gedeeltelijk tot Rusland en gedeeltelijk tot Oekraïne behoort, kwamen, althans niet uit Polen.

(..)"

27. Het middel komt er in de kern op neer dat uit de in bewijsmiddelen 20, 21 en 22 weergegeven faxen niet blijkt van kennis van de valsheid van de bescheiden als bedoeld in het onder 1 bewezenverklaarde. Ik meen echter dat het Hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat er - gelijk het Hof overwoog - tussen de verdachte en haar partner sprake was van "een nauwe en volledige samenwerking", waarin besloten ligt dat de verdachte over dezelfde kennis beschikte als haar partner. Ik neem daarbij in het bijzonder in aanmerking dat in de bedoelde faxen steeds over "wij" wordt gesproken terwijl de in bewijsmiddel 20 bedoelde fax mede van verdachte afkomstig is. Verder neem ik bij mijn oordeel de in bewijsmiddel 15 opgenomen verklaring van verdachte en de bewijsmiddel 17 opgenomen verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] in aanmerking. Ik wijs er tenslotte nog op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat haar levensgezel cruciale informatie voor haar heeft achtergehouden.

28. Het middel faalt.

29. De middelen kunnen, voor zover zij bespreking behoeven, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30. Ambtshalve verdient nog het volgende aandacht. Die vraag is of art. 48 lid 4 Douanewet er niet aan in de weg staat dat de verdachte is vervolgd - en veroordeeld - voor het gebruik maken van een vals geschrift in de zin van art. 225 lid 2 Sr. Art. 48 lid 4 van de Douanewet luidt namelijk als volgt:

"Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het tweede of het derde lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten."

31. Dit artikellid is per 1 januari 1998 (Stb 1997, 737/739) van kracht geworden. De Memorie van Toelichting vermeldt slechts:

"De misdrijven van artikel 48, tweede lid, van de Douanewet zijn wat betreft delictsomschrijvingen, strafmaten en hun verhouding tot het misdrijf van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, aangepast aan artikel 69 van de AWR; zie artikel 48, tweede, derde en vierde lid (nieuw)."(4)

32. Uit de verwijzing naar art. 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR) valt af te leiden dat men voor de bedoeling van de wetgever te rade moet gaan bij de totstandkomingsgeschiedenis van dat - gelijktijdig ingevoerde - artikel (Stb. 1997,738). Art. 69 lid 4 AWR luidt:

"Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten."

33. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit artikellid is geïnspireerd door de adviezen van de Adviescommissie Herziening fiscaal boetestelsel (Commissie van Slooten), die het wenselijk achtte dat het bijzondere strafrecht voorrang kreeg boven het commune strafrecht. De Memorie van Toelichting merkt hierover op:

"In haar rapport heeft de Commissie erop gewezen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad geen specialiteitsverhouding wordt aangenomen tussen opzettelijk begane overtreding van artikel 68 AWR, voor zover daarbij het gebruik van valse of vervalste stukken in het geding is, en artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Het gevolg van deze opvatting is, dat het openbaar ministerie er in voorkomende gevallen voor kan kiezen de vervolging van belastingfraude te baseren op artikel 225, tweede lid, Sr. Uit het betoog van de Commissie komt naar voren, dat kan worden erkend dat de door de onderscheiden bepalingen beschermde belangen niet identiek zijn. Het betreft enerzijds de voorkoming van benadeling van de fiscus en anderzijds de voorkoming van benadeling die ontstaat door het gebruik van (ver)vals(te) geschriften in het algemeen.

Met de Commissie kan echter worden vastgesteld dat het op een wat hoger niveau van abstractie wel gaat om bescherming van hetzelfde belang, dat vanzelfsprekend in concreto op verschillende wijzen en jegens verschillende personen kan worden geschaad. Daarnaast wijst de Commissie erop, dat de strafmaat bij de verschillende bepalingen ongelijk is: op overtreding van artikel 68 AWR is vier jaren gevangenisstraf gesteld, terwijl artikel 225 Sr een strafmaximum van zes jaren kent. Dit gegeven, gevoegd bij de constatering dat een op artikel 225, tweede lid, Sr gebaseerde vervolging ook geen recht doet aan de bijzonderheden van het fiscale strafrecht, zoals de inkeerregeling en de rol van de fiscus in de vervolging, geeft de Commissie aanleiding te concluderen, dat de vervolging in fiscale zaken niet op grond van genoemd artikel uit het Wetboek van Strafrecht behoort te kunnen plaatsvinden.

Met de overwegingen en de conclusie van de Commissie kunnen wij ons verenigen. In het wetsvoorstel is dan ook bepaald, dat vervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr is uitgesloten, indien het feit tevens valt in de termen van de fiscale misdrijven als omschreven in het voorgestelde artikel 69, eerste en tweede lid, AWR. Het wetsvoorstel trekt de lijn van het betoog van de Commissie evenwel op het punt van de beschermde belangen en de strafmaat nog wat verder door. De ondergetekenden zijn, als gezegd, met de Commissie van oordeel, dat het zowel in artikel 225, tweede lid, Sr als in artikel 68 (voorgesteld art. 69) voorkomende verbod van het gebruik van valse of vervalste stukken welbeschouwd geen wezenlijke verschillende belangen beoogt te beschermen. Naar onze opvatting dient daaraan dan ook de conclusie te worden verbonden dat de op de verschillende feiten gestelde straffen dezelfde dienen te zijn. Daarin voorziet het voorgestelde artikel 69, tweede lid, AWR."(5)

34. Later in de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt:

"Na hetgeen daaromtrent reeds in het algemeen gedeelte van deze memorie is gesteld, kan de toelichting op het vierde lid beperkt blijven. Deze bepaling sluit vervolging ter zake van artikel 225, tweede lid, Sr uit, indien het feit ook valt in de termen van artikel 69, eerste of tweede lid, AWR. Voor alle duidelijkheid zij hier nog opgemerkt, dat wij met de Commissie-Van Slooten van oordeel zijn, dat deze vervolgingsuitsluitingsgrond niet in aanmerking komt, indien in het concrete geval van een en hetzelfde document zowel ten aanzien van de fiscus als ten aanzien van een ander gebruik is gemaakt. Een vervolging gegrond op artikel 225, tweede lid, Sr vanwege het gebruik ten aanzien van die ander wordt door het voorgestelde artikel 69, derde lid (lees: vierde lid, Kn), AWR niet uitgesloten."(6)

35. Uit deze toelichting blijkt dat de wetgever bestraffing op grond van art. 225 lid 2 Sr niet heeft gewild in gevallen waarin vervolging op basis van art. 69 AWR mogelijk is. (7) Daartoe heeft de wetgever een vervolgingsuitsluitingsgrond in het leven geroepen, die tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging voor art. 225 lid 2 Sr leidt. Het gaat dus uitdrukkelijk niet om een door de wetgever gecreëerde specialisverhouding die er in voorkomende gevallen toe zou leiden dat het feit niet kan worden gekwalificeerd als overtreding van art. 225 lid 2 Sr.(8)

36. Hetzelfde zal hebben te gelden met betrekking tot art. 48 lid 4 Douanewet. De in dat artikellid genoemde bepalingen van het tweede en derde lid zijn bepalingen die - kortgezegd - de opzettelijke overtreding van de Douanewet strafbaar stellen. De niet opzettelijke overtreding is strafbaar gesteld in het eerste lid van art. 48 Douanewet. Daarop heeft het geciteerde vierde lid geen betrekking, hetgeen ook voor de hand ligt. Als geen sprake is van opzet, is veroordeling wegens art. 225 lid 2 Sr uitgesloten en rest slechts de vervolging wegens de in art. 48 lid 1 Douanewet strafbaargestelde overtreding. Is wél sprake van opzet, dan sluit art. 48 lid 4 Douanewet vervolging op basis van art. 225 lid 2 Sr uit. Vervolging op grond van het tweede of derde lid van art. 48 Douanewet is dan aangewezen (al is de OvJ vrij in plaats daarvan de overtredingsvariant ten laste te leggen).

37. Opmerkelijk genoeg is de verdachte in deze zaak zowel veroordeeld wegens het gebruik maken van een vals geschrift (onder 1 subsidiair) als wegens de niet opzettelijke overtreding bedoeld in art. 48 lid 1 van de Douanewet (onder 2).

38. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 april 1999 tot en met 16 november 2000 in Nederland, in vereniging met een of meer anderen telkens in strijd met de in de Douanewet bestaande verplichting om bepaalde gegevensdragers te vertonen en/of over te geven en/of voor raadpleging beschikbaar te stellen toen aldaar een valse gegevensdrager heeft doen overgeven, hebbende hij, verdachte en zijn mededaders aangiften ten invoer betreffende partijen inhoudende voornamelijk bewerkte vis, te weten (onder meer):

a) aangifte ten invoer d.d. 22-11-1999 (nr. [001]), pagina D/226,

b) aangifte ten invoer d.d. 10-12-1999 (nr. [002]), pagina D/237,

c) aangifte ten invoer d.d. 18-04-2000 (nr. [003]), pagina D/249,

d) aangifte ten invoer d.d. 05-06-2000 (nr. [005]), pagina D/268,

e) aangifte ten invoer d.d. 23-10-2000 (nr. [006]), pagina D/279;

doen overleggen waarvan de valsheid hierin bestond dat op voornoemde aangiften een onjuist land van oorsprong te weten Polen was vermeld en dat de daarbij behorende en overgelegde valse grenspassagecertificaten (Anhang B) de vermelding in strijd met de waarheid "Polen" in de rubriek "ursprungsland" inhielden."

39. Zoals door de gebezigde bewijsmiddelen wordt bevestigd, gaat het bij het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gebruik van valse geschriften en bij het onder 2 bewezenverklaarde overleggen van valse gegevensdragers telkens om precies dezelfde gedragingen en documenten. Het enige verschil is dat het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde mede betrekking heeft op de onder d. genoemde aangifte (pagina D/05) en het daarbij behorende grenspassagecertificaat, terwijl die documenten in het onder 2 bewezenverklaarde niet voorkomen. Dat laatste is weer het gevolg van een wijziging van de tenlastelegging op de zitting in eerste aanleg van 24 februari 2004, waarbij de genoemde documenten uit het sub 2. tenlastegelegde werden geschrapt. Waarom dat gebeurde is mij niet duidelijk kunnen worden. Gelet op het sub 1 bewezenverklaarde en de daarvoor gebezigde bewijsmiddelen (zie in het bijzonder bewijsmiddel 1 onder 4 mei 2000 en bewijsmiddel 8) had het bewijs er dunkt mij wel ingezeten.(9)

40. De vraag of, als vervolgd wordt op basis van art. 225 lid 2 Sr, het tenlastegelegde feit tevens onder de bepalingen van het tweede of derde lid van art. 48 Douanewet valt (zodat het OM niet ontvankelijk is) dient niet uitsluitend op basis van de - op art. 225 lid 2 Sr toegesneden - tenlastelegging te worden uitgemaakt. Anders immers zou de officier van justitie door de wijze waarop hij de tenlastelegging inkleedt, art. 48 lid 4 Douanewet kunnen omzeilen. Dat kan niet de bedoeling zijn. Beslissend is derhalve - evenals het geval is ten aanzien van de toepassing van art. 55 lid 2 Sr(10) - of het feit zoals dat in werkelijkheid is gepleegd, onder de bepalingen van art. 48, leden 2 of 3 kan worden gebracht. De rechter zal daarnaar - ambtshalve of naar aanleiding van een verweer - onderzoek moeten instellen.(11)

41. Het voorgaande brengt mee dat de vraag of art. 48 lid 4 Douanewet strafvervolging op basis van art. 225 lid 2 Sr uitsluit, veelal een feitelijke beoordeling vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Het bijzondere van het onderhavige geval is echter dat uit het onder 2 bewezenverklaarde - en als overtreding van art. 48 lid 1 aanhef sub 3e te kwalificeren - feit zonder meer volgt dat de - immers identieke - gedragingen die onder 1 subsidiair zijn bewezenverklaard, overtredingen van de Douanewet opleveren die - als ze opzettelijk zijn begaan - vallen onder in casu art. 48 lid 3 Douanewet. Dat de overtredingen opzettelijk zijn begaan ligt daarbij besloten in de bewezenverklaring van het sub 1 subsidiair tenlastegelegde feit. Anders gezegd: uit de door het Hof vastgestelde en in cassatie vaststaande feiten volgt rechtstreeks dat het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit (behoudens misschien voor zover dat betrekking heeft op de onder d. genoemde aangifte D/05) ook valt onder art. 48 lid 3 Douanewet, zodat het Hof het OM in zoverre ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging. In elk geval geldt dat uit de in cassatie vaststaande gegevens het rechtstreeks en enstig vermoeden rijst dat het OM niet ontvankelijk is ten aanzien van de vervolging van het sub 1 subsidiair tenlastegelegde feit, zodat het Hof had moeten doen blijken daarnaar een onderzoek te hebben ingesteld.

42. Aandacht verdient nog dat de Officier van Justitie het sub 2. tenlastegelegde aanvankelijk mede gericht had op art. 48 lid 3 Douanewet. Op de zitting in eerste aanleg d.d. 24 februari 2004 werd echter een wijziging van de tenlastelegging toegestaan waardoor de woorden "al dan niet opzettelijk" uit het sub 2. tenlastegelegde werden geschrapt. Of dat gebeurde omdat de OvJ in de - overigens onjuiste(12) - veronderstelling verkeerde dat aldus aan de werking van art. 48 lid 4 Douanewet kon worden ontkomen, is niet duidelijk. Feit is wel dat in de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota het daarin opgenomen, op art. 48 lid 4 Douanewet gestoelde verweer is doorgestreept. Men zou daarin een welbewuste afstand van recht kunnen zien. Als dat het geval is, kan misschien gezegd worden dat het de steller van het middel siert dat hij van genoemd artikellid in cassatie niet alsnog een punt heeft gemaakt. Dat neemt echter niet weg dat art. 48 lid 4 Douanewet een dwingende wetsbepaling bevat, die mijns inziens niet met wederzijds goedvinden van de procespartijen opzij kan worden gezet. Aan de onder 39 bereikte conclusie doet de gang van zaken in eerste aanleg dus niet af.

43. De vraag is wél of een schending van art. 48 lid 4 Douanewet een reden vormt voor ambtshalve cassatie. De constatering dat zich (hoogst waarschijnlijk) een vervolgingsuitsluitingsgrond voordoet, leidt als ik het goed zie in de regel tot ambtshalve ingrijpen. De vraag is of er in dit geval redenen zijn daarvan af te zien. Die redenen zouden gelegen kunnen zijn in het gegeven dat het hier om een herstelbare niet-ontvankelijkheid gaat. De situatie dat voor het feit in het geheel geen vervolgingsrecht bestaat, doet zich niet voor. Als de Hoge Raad het OM niet-ontvankelijk zou verklaren, staat art. 68 Sr aan een nieuwe, op art. 48 lid 3 Douanewet gebaseerde vervolging niet in de weg.(13) De Hoge Raad zou daarin misschien zelfs aanleiding kunnen vinden de zaak te verwijzen of terug te wijzen, om zo een wijziging van de tenlastelegging mogelijk te maken.(14) Daar komt bij dat - ervan uitgaande dat in cassatie vaststaat dat het feit onder de bepalingen van art. 48 lid 3 Douanewet valt - de verdachte niet ten onrechte is veroordeeld, en bovendien niet voor een zwaardere strafbepaling. Zowel op art. 225 lid 2 Sr als op art. 48 lid 3 Douanewet staat zes jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Ik merk daarbij op dat het nadeel van de cumulatie van art. 225 lid 2 Sr met art. 48 lid 1 Douanewet zich niet meer voordoet, nu de verjaring een streep heeft gehaald door de veroordeling ter zake van het sub 2 tenlastegelegde feit.(15) Op de keper beschouwd is het enige nadeel dat de verdachte ondervindt, dat hij voor het verkeerde delict is veroordeeld.

44. Met enige aarzeling meen ik dat de Hoge Raad in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding zou kunnen vinden de bestreden uitspraak - voor wat het sub 1 subsidiair bewezenverklaarde betreft - alleen te vernietigen ten aanzien van de kwalificatie van het feit en alleen in zoverre opnieuw recht te doen.(16)

45. Andere gronden dan de aangevoerde waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover gewezen ten aanzien van het onder 2. en 4. tenlastegelegde, behoudens de vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging van deze feiten en voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat de kwalificatie van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde betreft en tot verbetering van het arrest in zoverre.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 30 mei 2006, LJN AV0359.

2 Vgl. HR 3 maart 1998, NJ 1999/59 en HR 30 juni 1998, NJ 1999/60.

3 HR 11 april 2006, LJN AU9130, r.o. 3.8.2. (ii).

4 Kamerstukken II, 1995-1996, 24800, nr. 3, p. 2.

5 Kamerstukken II, 1993-1994, 23470, nr. 3, p. 24-25.

6 Kamerstukken II, 1993-1994, 23470, nr. 3, p. 58.

7 Het artikellid is geen uitwerking van het zogenaamde una-via beginsel, omdat het niet een bestuurlijke boete naast een strafrechtelijke vervolging verhindert, maar een dam opwerpt tegen dubbele strafrechtelijke vervolging (vgl. F. de Vries, De bestuurlijke boete in de Douanewet, Kluwer (SI-EUR reeks): 2005, p. 137).

8 Zie hierover: J. Boksem, Het voorgestelde artikel 69, vierde lid, AWR zou eigenlijk niet nodig moeten zijn, in Dynamisch strafrecht, Arnhem: Gouda Quint, 1995, p. 49-58.

9 Het enige - niet relevante - verschil van aangifte D/05 met de andere invoerdocumenten is dat de invoer 3031 cartons in plaats van 3168 cartons betreft.

10 Zie D.H. de Jong, De macht van de tenlastelegging, p. 120 e.v.

11 Dit - in het kader van de derde formele vraag uitgevoerde - onderzoek naar het werkelijk gepleegde feit, interfereert met de bewijs- en kwalificatievraag. Of de tenlastegelegde gebruikmaking van een vals geschrift in feite (ook) valt onder art. 48 lid 2 of 3 Douanewet, is moeilijk te beantwoorden als het tenlastegelegde niet bewezen kan worden of niet gekwalificeerd kan worden als het misdrijf van art. 225 lid 2 Sr. Het is daarom dat ik eerst de middelen (die zich richten tegen de bewezenverklaring en de kwalificatie) heb besproken, en pas daarna of er reden is om het OM niet-ontvankelijk te verklaren.

12 Als gezegd hangt de toepasselijkheid van de vervolgingsuitsluitingsgrond niet af van de wijze waarop de tenlastelegging is ingericht. Niet art. 48 lid 3 Douanewet had uit de tenlastelegging moeten worden geschrapt, maar art. 225 lid 2 Sr.

13 Vgl. W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, Deventer: FED 2001, p. 67. Weliswaar betreft de veroordeling terzake van de sub 2 tenlastegelegde overtreding hetzelfde feit, maar die veroordeling kan als gezegd vanwege de ingetreden verjaring geen stand houden.

14 Art. 440 Sv bepaalt dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet als dit mogelijk is zonder in een onderzoek naar de feiten treden. Aangenomen dat in cassatie vaststaat dat het feit onder art. 48 lid 3 Douanewet valt, zou de Hoge Raad de zaak op de bestaande tenlastelegging kunnen afdoen en het OM niet-ontvankelijk verklaren. De vraag is of dat meebrengt dat de Hoge Raad de zaak zelf moet afdoen, dan wel of onder "onderzoek naar de feiten" ook valt een onderzoek waarbij de mogelijkheid van wijziging van de tenlastelegging kan worden beproefd.

15 Dubbele bestraffing wegens zowel het misdrijf (art. 48 lid 3 Douanewet) als de overtreding (art. 48 lid 1 Douanewet) zou afgestuit zijn op art. 55 lid 1 Sr. Of een cumulatie van art. 225 lid 2 Sr met art. 48 lid 1 Douanewet eendaadse samenloop oplevert, is de vraag. Vgl. HR 12 december 1995, NJ 1996, 276, rov. 5.8.

16 In dat geval blijft het (impliciete) oordeel van het Hof dat het OM ontvankelijk is in de vervolging van het bedoelde feit dus in stand. De redenering zou kunnen zijn dat de rechter niet gebonden is aan de door de officier van justitie aan het tenlastegelegde gegeven kwalificatie en dat, nu het tenlastegelegde bij welwillende lezing alle bestanddelen van art. 48 lid 3 jo. 48 lid 1 sub 3e Douanewet bevat (ingelezen moet dan worden dat overlegging van de documenten berustte op een wettelijke plicht), het Hof het OM in zoverre terecht ontvankelijk heeft geacht en het bewezenverklaarde slechts onjuist heeft gekwalificeerd. Een minder gekunstelde redenering zou kunnen zijn dat de bevoegdheid de bestreden uitspraak slechts gedeeltelijk te corrigeren besloten ligt in de discretionaire bevoegdheid om al dan niet ambtshalve te casseren.