HR, 19-09-2006, nr. 02590/05

Beroep op noodweer(exces). Verweer t.a.v. subsidiair tenlastegelegde door hof niet besproken omdat het primair tenlastegelegde bewezen is verklaard. In aanmerking genomen dat bij het primair en subsidiair tenlastegelegde de feitelijke gedragingen dezelfde zijn, heeft het hof het gevoerde verweer te beperkt opgevat. Daaraan kan, mede gezien verdachtes verklaring ter terechtzitting, niet afdoen dat de raadsman - die na de vordering van de AG kennelijk is uitgegaan van vrijspraak voor het primaire feit - het verweer slechts t.a.v. het subsidiaire feit heeft gevoerd.

Nr. 02590/05

Mr Machielse

Zitting 20 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 3 maart 2005 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk.

2. Mr. L.G.J. Voorn, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat bewijs zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 12 augustus 2000 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer] meerdere malen tegen het borstbeen heeft geslagen of gestompt en die [slachtoffer] meerdere malen tegen een slaap heeft gestompt en die [slachtoffer], terwijl die [slachtoffer] op de grond lag, tegen een knie heeft geschopt."

De steller van het middel concentreert zich in zijn kritiek op de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 1) en op de medische verklaring (bewijsmiddel 3). Uit de medische verklaring blijkt niet van zwaar lichamelijk letsel en uit de verklaring van het slachtoffer valt niet af te leiden dat verdachte opzet had zoals bewezen.

3.2. Aan de steller van het middel kan worden nagegeven dat de bewijsmiddelen geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen. Maar dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen is ook niet tenlastegelegd of bewezenverklaard. Verdachte is immers veroordeeld voor poging tot zware mishandeling, hetgeen inhoudt dat het misdrijf van artikel 302 Sr niet is voltooid, in dit geval kennelijk doordat het handelen van verdachte geen zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. Voorzover de steller van het middel ervan uit mocht gaan dat de bewezenverklaring wel inhoudt dat verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, mist het feitelijke grondslag. Voorzover de klacht erop neerkomt dat het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden geef ik de inhoud van de eerste twee bewijsmiddelen weer:

"1. Een proces-verbaal met nummer 2000225114-3 van 14 augustus 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar C. Floor, doorgenummerde pagina's 16-19.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 augustus 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Op 12 augustus 2000 ben ik te Amsterdam mishandeld door mijn ex-man genaamd [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] uit zijn auto stapte. Hij gaf mij met zijn hand een dreun op mijn borst om mij aan de kant te duwen. Ik voelde dat hij mij, terwijl hij [betrokkene 1] vasthield, met zijn elleboog een dreun gaf. De dreun kwam weer op mijn borstbeen. Ik zag dat [verdachte] zich omdraaide en mij op mijn linkerslaap sloeg. Dit deed hij met zijn vuist. Ik zag en voelde dat hij mij nog een keer dreunde op dezelfde plaats. In totaal heeft hij mij drie keer op die manier geslagen. Ik viel op de grond en ik zag en voelde dat hij mij schopte tegen mijn rechterknie. Ik ben met de ambulance naar het ziekenhuis gebracht. Ik heb nog steeds last van duizeligheid en hoofdpijn. Ik heb ook pijn in mijn kaken.

2. Een proces-verbaal met nummer 2000225114-7 van 11 november 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar M. Blauwhof, doorgenummerde pagina's 38-40.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 november 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:

Ik zag op 12 augustus 2000 dat de vader van [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [verdachte]) zich omdraaide en met zijn elleboog mijn moeder (naar het hof begrijpt: [slachtoffer]) een stoot op haar borstbeen gaf. Ik zag dat de vader van [betrokkene 1] met zijn volle vuist een klap gaf op de kaak van mijn moeder. Hierop gaf hij met zijn volle vuist drie keer een klap op de slaap van mijn moeder. Ik zag dat de vader van [betrokkene 1] mijn moeder nog een klap op haar slaap gaf. Ik zag dat zij op de grond viel en dat de vader van [betrokkene 1] tegen haar begon te schoppen."

Het derde bewijsmiddel houdt een medisch attest in waarin valt te lezen dat [slachtoffer] leed aan een hersenkneuzing en dat kneuzingen zijn aangetroffen van het linker gelaat en schaafwonden op de knieën en ellebogen. Bewijsmiddel 4 bevat de verklaring van verdachte inhoudende dat hij [slachtoffer] een klap heeft gegeven.

3.3. Uit de inhoud van de eerste twee bewijsmiddelen valt op te maken dat verdachte het slachtoffer opzettelijk heeft geslagen, onder meer minstens tweemaal tegen de slaap, en haar tegen de rechterknie heeft geschopt. Hij sloeg met de vuist en het slachtoffer heeft verklaard dat hij dreunen uitdeelde. De slaap is een bekende kwetsbare plek in de schedel.(1) Het schoppen tegen een ingewikkeld gewricht als een knie kan, naar de algemene ervaring ons leert, gemakkelijk leiden tot ernstige beschadigingen die enkel door ingewikkelde operaties ongedaan gemaakt kunnen worden.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden

(a) dat de verdachte, gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld en de plaatsen van het lichaam waar hij het slachtoffer trof, zich willens en wetens moet hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in geval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf [slachtoffer] als gevolg van dat handelen zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen,

(b) dat dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte moet zijn voorzien, en

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof verzuimd heeft te beslissen op een door de verdediging gevoerd beroep op noodweer(exces).

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van verdachte - voorzover hier van belang - in:

Vervolgens is [slachtoffer] aan mij gaan trekken en heeft zij mij geslagen. Ze liep achter mij en sloeg mij met een tas, waarop ik ging bloeden. De heb de klap niet zien aankomen. Ik heb haar toen een duw gegeven, waardoor zij op de grond viel.

(...)

Ze is vervolgens meteen opgestaan, waarna ze mij begon te slaan met haar hand of tas. Ze heeft mij toen geraakt op mijn arm. Mijn zoon zat toen al in de auto. Ik weet niet of hij meewilde. Hij stribbelde in ieder geval niet tegen. Vervolgens ben ik achter mijn dochter aangelopen. Ik bloedde echter teveel, zodat ik in de auto ben gestapt en ben weggereden.

(...)

In mijn relatie met [slachtoffer] zijn nooit klappen gevallen.

De politie had mij eerder voorafgaand aan dit incident medegedeeld dat ik mijn kinderen gewoon kon meenemen zolang ik daarbij geen geweld gebruikte. Het oppakken van een kind dat zich niet verzet zie ik niet als geweld.

Op vragen van de oudste raadsheer kan ik het navolgende verklaren. Ik heb mijn zoon alvorens hem onder zijn oksels op te pakken niet gevraagd mee te gaan. Ik zag hem lopen en dacht: ik neem hem mee. Ik pakte hem onder zijn oksel, omdat hij mogelijk niet mee had willen gaan. Mijn kinderen waren namelijk beïnvloed door hun moeder. Ook [betrokkene 2], mijn dochter, heb ik niet eerst gevraagd mee te gaan. Ze rende weg, nu ja, het was geen weghollen. Het kan zijn dat ik eerder heb verklaard dat mijn kinderen niets te vertellen hebben. Normaal kwamen ze altijd met plezier. Indien mijn zoon mij gewoon gezegd had niet mee te willen, dan was er niets aan de hand geweest."

De advocaat van verdachte heeft ter verdediging onder meer het volgende aangevoerd:

Ter zake van het subsidiair tenlastegelegde voert de raadman het verweer dat verdachte handelde in noodweer (exces). De raadsman voert daartoe aan dat verdachte zich heeft verweerd tegen een onmiddellijke aanval van zijn ex-vrouw. Voorts is het meenemen van de kinderen door verdachte niet een aanval op de integriteit van die ex-vrouw, aldus de raadsman."

In zijn arrest overwoog het hof:

"Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit en van de verdachte

Het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer ter zake van het subsidiair tenlastegelegde feit, inhoudende dat verdachte handelde in een noodweer(exces)situatie, behoeft geen bespreking, nu het hof het primair tenlastegelegde feit bewezen heeft geacht."

De steller van het middel voert tegen deze overweging van hof aan dat deze onbegrijpelijk is omdat het verweer betrekking heeft op de feiten zoals die zijn tenlastegelegd. In ieder geval volgt dit uit de woorden van verdachte zelf. De advocaat van verdachte heeft zich geconcentreerd op het subsidiair tenlastegelegde omdat de aangever slechts een veroordeling voor mishandeling, en niet voor poging tot zware mishandeling vorderde.

4.2. Ik ga ervan uit dat de raadsman in hoger beroep uit het oog heeft verloren dat de Hoge Raad tegenwoordig van oordeel is dat de omstandigheid dat een verdachte ontkent niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer (exces) in de weg behoeft te staan.(3) De advocaat was van oordeel dat het primair tenlastegelegde, waarvoor het hof ondanks de andersluidende eis van de AG toch heeft veroordeeld, niet kon worden bewezenverklaard. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt niet waarop deze mening was gestoeld, maar de vordering van de AG zal hierbij zeker een rol hebben gespeeld. De verdachte heeft in geval gezegd dat hij heeft gereageerd op een actie van zijn ex toen hij eigenmachtig, maar naar eigen zeggen te goeder trouw, de nakoming van een omgangsregeling met zijn kinderen wilde afdwingen.

4.3. De uitlatingen van verdachte discrimineren niet al naar gelang het gaat om het primair dan wel het subsidiair tenlastegelegde. De advocaat heeft alleen datgene wat verdachte heeft verklaard in een juridisch jasje gestoken, dat evenwel naar het oordeel van het hof enige maten te klein was.

Ik vind het standpunt van het hof nogal formalistisch. Het materiële gebeuren, naar uiterlijke verschijningsvorm bezien, laat zich op verschillende wijzen juridisch kwalificeren, en wel op manieren die in elkaars verlengde liggen. Het primair tenlastegelegde is niet iets totaal anders dan het subsidiair tenlastegelegde. Beide kenmerken zich door het opzettelijk uitoefenen van fysiek geweld. Dan komt het mij gekunsteld voor een onderscheid aan te brengen zoals het hof heeft gedaan, zelfs als daarvoor in de woorden van de advocaat een aanknopingspunt te vinden was. Of, anders gezegd: als het hof in hetgeen verdachte en zijn advocaat ter terechtzitting hebben aangevoerd aanleiding had gevonden om te bespreken of artikel 41 lid 1 of lid 2 Sr van toepassing zou zijn, ook als het hof zou komen tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde, zou ik dat begrijpelijker hebben gevonden dan de weg die het hof nu heeft gekozen en die erin bestaat dat de raadsman, wellicht enigszins verblind door de meevallende eis van de AG, ten aanzien van het primair tenlastegelegde gehouden wordt aan de letter van zijn betoog. Bezien tegen de achtergrond van de inhoud van de verklaring van verdachte had het voor de hand gelegen verdachte te hulp gekomen en de strekking van het betoog van zijn advocaat uit te breiden tot het geval waarin niet zou worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde. Juridisch bezien kan de handelwijze van het hof wellicht door de beugel, maar dan wordt geen recht gedaan lijkt mij aan de bedoeling die aan de verdediging voor ogen stond. Daarom acht ik de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk.

Het tweede middel komt mij gegrond voor.

5. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gegrondbevinding van het tweede middel doet mij concluderen dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaken zal terugwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest de zaak opnieuw te behandelen en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Wikipedia sub voce 'slaap (anatomie)'.

2 Vgl. HR 26 februari 2002, LJN AD8877.

3 HR NJ 2004, 286; HR 27 april 2004, LJN AO5027; HR 7 juni 2005, LJN AS9228.

Uitspraak 19‑09‑2006

Inhoudsindicatie

19 september 2006

Strafkamer

nr. 02590/05

EC/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2005, nummer 23/002393-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 6 december 2001 - de verdachte ter zake van primair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde de zaak opnieuw te behandelen en af te doen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de

Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting gedane beroep op noodweer(exces).

3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 12 augustus 2000 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met die opzet die [slachtoffer] meerdere malen, althans eenmaal tegen de borst en/of het borstbeen heeft geslagen en/of gestompt en/of die [slachtoffer] meerdere malen, althans eenmaal tegen een slaap heeft gestompt (waardoor die [slachtoffer] het bewustzijn verloor) en/of die [slachtoffer] (terwijl die [slachtoffer] (buiten bewustzijn) op de grond lag) meerdere malen, althans eenmaal tegen een knie en/of de/een zij(en) en/of tegen heeft hoofd heeft geschopt en/of getrapt;

Subsidiair:

hij op of omstreeks 12 augustus 2000 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [slachtoffer] meerdere malen, althans eenmaal tegen de borst en/of het borstbeen heeft geslagen en/of gestompt en/of die [slachtoffer] meerdere malen, althans eenmaal tegen een slaap heeft gestompt (waardoor die [slachtoffer] het bewustzijn verloor) en/of die [slachtoffer] (terwijl die [slachtoffer] (buiten bewustzijn) op de grond lag) meerdere malen, althans eenmaal tegen een knie en/of de/een zij(en) en/of tegen heeft hoofd heeft geschopt en/of getrapt, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

3.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:

"Ten tijde van het mij tenlastegelegde had ik een omgangsregeling met mijn kinderen, inhoudende dat de kinderen bepaalde weekenden van zaterdag 10.00 uur tot zondag 22.00 uur bij mij waren. Soms kwam ik ze later dan 10.00 uur ophalen. Op 12 augustus 2000 was ik op tijd bij [slachtoffer] te [woonplaats] om de kinderen op te halen. Ik kreeg de kinderen echter niet mee. Ze heeft mij niet gezegd waarom niet. Ik ben toen weggereden. Even later zag ik mijn kinderen buiten. Ik heb toen mijn zoon bij zijn oksel gepakt. Het was namelijk mijn weekend. Vervolgens is [slachtoffer] aan mij gaan trekken en heeft zij mij geslagen. Ze liep achter mij en sloeg mij met een tas, waarop ik ging bloeden. Ik heb de klap niet zien aankomen. Ik heb haar toen een duw gegeven, waardoor zij op de grond viel."

3.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:

"De raadsman stelt terzake van het primair tenlastegelegde dat dit feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Hij deelt daarbij mede dat hij zijn verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde de kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te doen horen niet zal handhaven indien het hof de suggestie van de advocaat-generaal met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt. Ter zake van het subsidiair tenlastegelegde voert de raadman het verweer dat verdachte handelde in noodweer(exces). De raadsman voert daartoe aan dat verdachte zich heeft verweerd tegen een onmiddellijke aanval van zijn ex-vrouw. Voorts is het meenemen van de kinderen door verdachte niet een aanval op de integriteit van die ex-vrouw, aldus de raadsman."

3.2.4. Het Hof heeft in het arrest met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:

"Het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer ter zake van het subsidiair tenlastegelegde feit, inhoudende dat verdachte handelde in een noodweer(exces)-situatie, behoeft geen bespreking, nu het hof het primair tenlastegelegde feit bewezen heeft geacht."

3.3. In aanmerking genomen dat bij het primair en subsidiair tenlastegelegde feit de feitelijke gedragingen dezelfde zijn, heeft het Hof het gevoerde verweer te beperkt opgevat. Daaraan kan, mede in het licht van hetgeen de verdachte zelf ter terechtzitting heeft verklaard, niet afdoen dat de raadsman - die gelet op de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof kennelijk ervan is uitgegaan dat voor het primaire feit vrijspraak zou volgen - het verweer slechts ten aanzien van het subsidiaire feit heeft gevoerd. Nu een verweer is gevoerd waaromtrent het Hof bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven, en zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.

4. Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 september 2006.

Beroepschrift 24‑12‑2005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

griffienummer: 02590/05

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam uitgesproken op 3 maart 2005.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv geschonden doordien het bewezen verklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name kan daaruit niet het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel volgen. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Toelichting

1

Voor poging tot zware mishandeling is allereerst opzet om de ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen vereist. Nu de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] ondermeer, zakelijk weergegeven, inhoudt ‘Hij gaf mij met zijn hand een dreun op mijn borst om mij aan de kant te duwen’ (curs. G.S.) kan het bewijs van het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

2

Als zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 302 Sr kan worden aangemerkt elk lichamelijk nadeel dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid (vgl. H.R. 22 september 1981 N.J. 1981, 650). Nu uit de voor het bewijs gebezigde medische verklaring van A.C. van de Vusse, arts assistent neurologie van het Slotervaart Ziekenhuis volgt dat [slachtoffer] niet langer dan één dag wegens een hersenkneuzing opgenomen is geweest en kneuzingen van het linkergelaat en schaafwonden op de knieën en ellebogen zijn geconstateerd zonder verdere omschrijving van die kneuzingen kan niet zonder meer worden aangenomen dat van zwaar lichamelijk letsel sprake is c.q. het opzet van verzoeker op het toebrengen daarvan gericht is geweest. Hier zij herinnerd aan H.R. 29 oktober 1957 N.J. 1957, 650 waar eenzelfde soort letsel, een kneuzing aan het achterhoofd met lichte hersenschudding en veel pijn onvoldoende werd geacht om dit als zwaar lichamelijk letsel te beschouwen. En schaafwonden (op de knieën en ellebogen) zullen hier als bijkomend letsel onvoldoende gewicht in de schaal kunnen leggen om dat oordeel anders te doen luiden, nu een schaafwond in het gewone spraakgebruik eerder als licht dan als zwaar letsel wordt aangemerkt.

3

De bewezenverklaring is mitsdien ontoereikend gemotiveerd.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM, 41Sr, 358, 359, 415Sv geschonden doordien het hof verzuimd heeft te beslissen op een door verzoeker en/of zijn raadsman gevoerd noodweer(exces) verweer. Op grond van dit verzuim is 's‑hofs arrest niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Toelichting

1

Vooropgesteld moet worden dat aan verzoeker eenzelfde feitencomplex ten laste is gelegd, dat door de steller van de telastelegging is opgesplitst in een primair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling en subsidiair een mishandeling. De zowel primair als subsidiair ten laste gelegde feiten houden in dat verzoeker op 12 augustus 2000 te Amsterdam een persoon [slachtoffer] (zijn ex-vriendin) meermalen op de borst en tegen haar slaap heeft geslagen en tegen haar knie en/of hoofd heeft geschopt en/of getrapt. Niet de feiten, maar de juridische waardering van die feiten liggen kennelijk ten grondslag aan het verschil tussen het primair en subsidiair ten laste gelegde.

2

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verzoeker voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, verklaard:

‘Vervolgens is [slachtoffer] aan mij gaan trekken en heeft zij mij geslagen. Ze liep achter mij en sloeg mij met een tas, waarop ik ging bloeden. Ik heb de klap niet zien aankomen. Ik heb haar toen een duw gegeven, waardoor zij op de grond viel.

De voorzitter houdt mij voor dat ik op 12 december 2000 tegenover de politie heb verklaard (dossierpagina 46) dat ik haar met mijn vlakke hand een klap in haar gezicht heb gegeven. Het zou ook een klap geweest kunnen zijn.

3

Datzelfde proces-verbaal behelst zakelijk weergegeven, verder:

‘De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman stelt terzake van het primair tenlastegelegde dat dit feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Hij deelt daarbij mede dat hij zijn verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde de kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te doen horen niet zal handhaven indien het hof de suggestie van de advocaat-generaal met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt.

Ter zake van het subsidiair tenlastegelegde voert de raadsman het verweer dat verdachte handelde in noodweer (exces). De raadsman voert daartoe aan dat verdachte zich heeft verweerd tegen een onmiddellijke aanval van zijn ex-vrouw. Voorts is het meenemen van de kinderen door verdachte niet een aanval op de integriteit van die ex-vrouw, aldus de raadsman.’

4

In zijn arrest heeft het hof, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:

‘Het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer terzake van het subsidiair tenlastegelegde feit, inhouden dat verdachte handelde in een noodweer(exces) situatie, behoeft geen bespreking, nu het hof het primair tenlastegelegde feit bewezen heeft geacht’

5

Vorenweergegeven oordeel van het hof is onbegrijpelijk, aangezien het door de raadsman gevoerd verweer betrekking heeft op de feiten, zoals ten laste zijn gelegd, en niet op de rechtsvraag of die feiten een poging tot zwaar lichamelijk letsel of mishandeling opleveren. In de kern heeft het noodweer(exces) verweer zoals door de raadsman gevoerd even zo goed betrekking op het primair ten laste gelegde. De omstandigheid dat de raadsman dit verweer ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde heeft gevoerd, kennelijk in de veronderstelling dat het hof zijn advocaat-generaal die tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde rekwireerde zou volgen, doet hier niet aan af. Het hof had dus het verweer moeten verstaan als mede ten aanzien van het primair ten laste gelegde gevoerd.

6

Hier komt nog bij dat ook verzoeker zelf een beroep op noodweer heeft gedaan. Zijn hiervoor weergegeven verklaring dat hij eerst een duw heeft gegeven nadat hij door [slachtoffer] tot bloedens toe was geslagen met een voorwerp, een tas, kan immers bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op noodweer.

7

Nu ingevolge het bepaalde in art. 6 lid 3 sub c EVRM en 14 lid 3 sub d IVBPR de verdachte met zoveel woorden het recht heeft zichzelf te verdedigen, had het hof minst genomen uitdrukkelijk een beslissing dienen te geven op het door verzoeker gevoerde verweer van eenzelfde strekking als dat van zijn raadsman. De responsieplicht van de rechter naar de verdachte toe wordt immers niet eenzijdig bepaald en begrensd door hetgeen diens raadsman aanvoert. Dit volgt reeds uit de tekst van art. 358 lid 3 Sv waarin de motiveringsplicht is gerelateerd aan een door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Hieronder pleegt in de rechtspraak te worden verstaan een door of namens verdachte gevoerd verweer.

8

In HR 22 juni 2004 N.J. 2004, 442 werd wel voor de uitleg van hetgeen de verdachte had aangevoerd door uw Raad beslist dat het hof daarin geen verweer in de zin van art. 358 Sv lid 3 Sv behoefde te zien, nu onder meer de raadsman ten aanzien van dat feit niet enig verweer van die strekking had gevoerd, maar dit arrest valt hier in redelijkheid niet tegen te werpen. De opmerkingen van de verdachte in die zaak inhoudende ‘Het klopt wat mij wordt verweten, maar ik werd ertoe gedwongen. Ik heb drie zware criminele organisaties in mijn nek’ waren mede gelet op de aard van het bewezenverklaarde veel vager en voor meerderlei uitleg vatbaar dan de hiervoor weergegeven verklaring van verzoeker.

9

Tenslotte valt een responsieplicht ten aanzien van het door verzoeker aangevoerde ook nog te ontlenen aan het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv (nieuw). Ingevolge deze bepaling die laatstelijk gewijzigd is bij wet van 10 november 2004 Stb. 580 en in werking getreden op 1 januari 2005 moet het vonnis, indien de beslissing van de rechter afwijkt van door de verdachte onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid. Deze nieuwe motiveringsplicht neergelegd in art. 359 lid 2 Sv, brengt alleszins mee dat het hof had dienen te reageren op het door verzoeker naar voren gebrachte onderbouwde standpunt. De vraag rijst natuurlijk welke eisen zouden moeten worden gesteld aan een zodanige onderbouwing. Voldoende moet worden geacht dat de verdachte een gedetailleerde visie geeft over zijn standpunt inzake het tenlastegelegde danwel een andere gang van zaken die in strijd met dat telastegelegde is. Opmerking verdient nog dat het arrest van het hof dateert van 3 maart 2005 zodat het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv (nieuw) zonder meer op dit arrest van toepassing is.

10

De slotsom luidt dan ook dat 's‑hofs arrest niet in stand kan blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr [advocaat], advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de [adres], die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 24 december 2005

mr [advocaat]