HR, 16-05-2006, nr. 01708/05

Nr. 01708/05

Mr. Vellinga

Zitting: 21 maart 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens kort gezegd medeplegen van uitvoer en bezit van xtc-pillen veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf en een geldboete van € 2000, -- subsidiair veertig dagen hechtenis. Voorts is de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf gelast.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 01709/05. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. T.B. Trotman, advocate te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat uit de ten aanzien van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat sprake was van een materiaal dat een middel bevatte dat wordt vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

5. Het Hof heeft onder 1 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 18 april 2003, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd en aanwezig gehad een aanzienlijke (handels-) hoeveelheid XTC-tabletten van een materiaal bevattende, (een) middel(en), vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."

6. Het Hof heeft de bewezenverklaring van feit 1 doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

1. de verklaring van de verdachte zoals afgelegd in hoger beroep:

"Op 18 april 2003 heb ik mij schuldig gemaakt aan het buiten het grondgebied van Nederland brengen van 2.500 XTC-pillen. De pillen zijn naar Engeland vervoerd. [Medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn meegegaan naar Engeland. Na mijn laatste veroordeling in verband met XTC-handel had ik nog een partij van 2.500 XTC-pillen over. Ik heb besloten deze partij in Engeland te verkopen.

Vóór de reis naar Engeland lagen de pillen in een kluisje in de schuur van [betrokkene 1]. De 2.500 XTC-pillen heb ik in Engeland als "goede" pillen verkocht. Ik had ze zelf uitgeprobeerd. Ze hadden een uitwerking op mij, die mij van eerder XTC-gebruik bekend was. Ik zie mijzelf als ervaringsdeskundige. Neppillen zijn in het algemeen goedkoper."

2. de verklaring van de getuige [medeverdachte 1]:

"Ik woon ongeveer drie jaar met [verdachte] samen. Wij wonen op de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik ben recent, twee à drie maanden geleden, samen met [verdachte] en een vriend van [verdachte] naar Engeland geweest. De vriend heet [medeverdachte 2]."

3. de verklaring van de getuige [betrokkene 1]:

"[Verdachte] heeft wel eens verteld dat hij XTC-pillen verkoopt. Medio april 2003, rond de 16e, kwam [verdachte] bij mij thuis met een zak XTC-pillen van ongeveer 20 cm bij 15 cm. De zak was goed gevuld. De kleur van de pillen was een beetje wit/crème. [Verdachte] zei tegen mij dat hij met [medeverdachte 1] en een jongen die [medeverdachte 2] heet naar Engeland zou gaan om XTC-pillen te brengen. [Medeverdachte 1] belde mij tijdens het bezoek van [verdachte] en vroeg mij of ik aan het tellen was. Ik heb een andere keer geholpen met het tellen van XTC-pillen. Dat waren er toen ongeveer twee à drie duizend. Ik heb toen geteld met [verdachte] en [medeverdachte 1]. Het was een paar maanden voor april 2003. [Verdachte] is twee keer met XTC-pillen bij mij geweest. Het zou kunnen dat [verdachte] in het kluisje in de schuur pillen bewaarde.

De volgende dag zijn [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] naar Londen gegaan. Toen [medeverdachte 1] en [verdachte] terugkwamen, wilden ze geld wisselen. Ze hadden namelijk de beschikking over Engelse Ponden. Ik had in die tijd € 200,- geleend aan [medeverdachte 1] en [verdachte]. [Verdachte] of [medeverdachte 1] had tegen mij gezegd dat zij de XTC-pillen zouden verkopen in Engeland en dat ze dan daarna mij zouden betalen. Ze hadden problemen met wisselen."

4. een tweede verklaring van de getuige [betrokkene 1]:

"Ik heb een mobiele telefoon waar ik gebruik van maak en welke mijn eigendom is. Het nummer is: [06-nummer].

Ik heb op 17 april 2003 gezien dat [verdachte] een zak met XTC-pillen bij zich had. [Verdachte] heeft tegen mij gezegd dat in die zak XTC-pillen zaten. Hij zei tegen mij dat hij deze XTC-pillen de volgende dag naar Engeland zou brengen. [Verdachte] heeft mij verteld dat hij samen met zijn vriendin [medeverdachte 1] en ene [medeverdachte 2] zou gaan.

Ik heb ongeveer drie maanden geleden samen met [verdachte] en [medeverdachte 1] XTC-pillen zitten tellen. We telden per honderd pillen. Honderd pillen gingen er in een zakje en ik denk dat we toen zo'n twintig à dertig zakjes hadden. We hebben deze pillen in mijn woning zitten tellen.

Ik weet nog wel dat die XTC-pillen stonken.

De tweede keer dat [verdachte] bij mij kwam met XTC-pillen, dus op 17 april 2003, weet ik niet om hoeveel pillen het ging.

Aan de verdachte werd een opgenomen en uitgewerkt telefoongesprek voorgelezen. Het gesprek vond plaats op 17 april 2003 omstreeks 20.46 uur, tussen [medeverdachte 1] en een onbekende vrouw. De onbekende vrouw werd gebeld op de mobiele telefoon [06-nummer] (Documentcode: [0001]).

Tijdens het gesprek zei [medeverdachte 1] dat zij de volgende morgen naar Engeland zou gaan. De onbekende vrouw zei dat zij dat gehoord had en vroeg of [medeverdachte 1] wel oppaste.

De onbekende vrouw zei dat zij het er niet mee eens was, maar dat [medeverdachte 1] het zelf moest weten. [Medeverdachte 1] zei dat zij geen zin had om hem alleen te laten gaan, want dan zat ze het hele weekend in de stress. [Medeverdachte 1] vroeg aan de onbekende vrouw of ze aan het tellen was. De onbekende vrouw zei dat ze niet hoefde te tellen.

Ik heb toen met [medeverdachte 1] getelefoneerd.

Ik hoefde die zak met XTC-pillen, die [verdachte] had meegenomen, niet te tellen. Verdachte] heeft tegen mij gezegd dat de XTC-pillen die in die zak zaten al geteld waren.

Ik heb [verdachte] enige maanden geleden een sleutel van mijn schuur gegeven. [Verdachte] heeft mij gezegd dat hij een kluis in mijn schuur wilde neerzetten.

[Medeverdachte 1] heeft na het weekend de Engelse Ponden gewisseld in Euro's en toen heb ik iets van 100 of 150 Euro van haar gekregen. Dit geld had ik nog van haar tegoed, omdat ik [medeverdachte 1] en [verdachte] geld had geleend."

5. een verklaring van de getuige [medeverdachte 2]:

"Op 18 april 2003 ben ik met [verdachte] en [medeverdachte 1] met de bus naar Engeland, Londen, gegaan.

De tickets naar Engeland en het verblijf daar, waren door [verdachte] en [medeverdachte 1] betaald. Ik kreeg dat ticket als cadeau van [verdachte]."

6. een tweede verklaring van de getuige [medeverdachte 2]:

"Het zakje dat bij de doorzoeking van 23 juni 2003 is aangetroffen is van mij. De inhoud is poeder afkomstig van XTC-pillen.

Aan de verdachte werd een opgenomen en uitgeluisterd telefoongesprek voorgelezen (documentcode [0002]). Betrof een door [medeverdachte 2] ingesproken voicemail naar het telefoonnummer [06-nummer], in gebruik bij [verdachte].

"He [verdachte] met [medeverdachte 2]. Luister eens, kun je me bellen als je dit berichtje krijgt. Gaat over twee." Aan de verdachte wordt een reactie gevraagd.

Dit gesprek ging volgens mij over twintig XTC-pillen."

7. een proces-verbaal van politie dat de uitwerking van een afgeluisterd telefoongesprek behelst:

"7a. 17 april 2003 omstreeks 20.46 uur

[Verdachte] (M) wordt gebeld door [medeverdachte 1] (V).

V: Wat is [betrokkene 1] aan het doen?

M: Mij aan het helpen.

V: Ok, had je gezegd dat wij naar Engeland gingen?

7b. 17 april 2003 omstreeks 20.46 uur

[Medeverdachte 1] (S) belt uit naar [betrokkene 1] (N).

S: Ik ga morgen naar Engeland.

N: Pas je wel op?

N: Je weet dat ik het er niet mee eens ben, maar je

moet het zelf maar weten.

S: Ik had ook geen zin om hem alleen te laten gaan

want dan zit ik het hele weekend in de stress.

S: Ben je nou aan het tellen?

N: Nee, we hoeven niet te tellen.

7c. 17 april omstreeks 23.12 uur

[verdachte] (S) belt naar [medeverdachte 2] (P).

S: Ik heb 6,5 gedaan.

P: Ja, ja.

S: Het zal wel goed komen denk ik toch.

P: Ja, ik denk het wel hoor."

8. een proces-verbaal van politie dat een observatieverslag inhoudt:

"Na daartoe bekomen opdracht van de chef van het Bureau Recherche Ondersteuning, werd aan de Regionale Recherche Dienst van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, in het kader van het onderzoek "LANTANA" op 18 april 2003 tussen 06:15 en 14:02, ondersteuning verleend door een observatieteam van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond.

Voor deze observatie werd een bevel stelselmatige observatie afgegeven door de officier van justitie, mr. A.R.E. Schram.

In dat kader werden die dag vermelde waarnemingen verricht.

Subject: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]

Wonende: [a-straat 1] te [woonplaats]

08:06 uur

Een volkswagen, type Golf, kleur blauw, voorzien van het kenteken [AA-BB-00], stopt op de [a-straat] te [woonplaats], ter hoogte van pand [1]. De bestuurder, een onbekende blanke man, verder te noemen NN1, stapt uit. [Verdachte], geboren [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1] te [woonplaats], verlaat met een blauwe gevulde sporttas, het pand [a-straat 1] en plaatst deze tas in de kofferruimte van de Volkswagen. Een onbekende blanke vrouw, verder te noemen NN2, verlaat eveneens het pand [a-straat 1] waarna NN1, NN2 en [verdachte] in de Volkswagen stappen en deze vertrekt met NN1 als bestuurder.

08:13 uur

NN1 stopt met de Volkswagen, voorzien van het kenteken [AA-BB-00], op [b-straat] te [woonplaats]. [Verdachte] stapt uit en opent met een sleutel de deur van de schuur van pand [b-straat 1] te [woonplaats].

08:14 uur

[Verdachte] verlaat de schuur van pand [b-straat 1] te [woonplaats]. Hij draagt daarbij een onbekend voorwerp met de afmetingen 30 cm x 30 cm x 20 cm. [Verdachte] sluit de deur van de schuur met een sleutel en stapt met genoemd voorwerp weer in de Volkswagen, voorzien van het kenteken [AA-BB-00], waarna deze vertrekt."

7. Ten aanzien van de vraag of de pillen een middel bevatten dat wordt vermeld op lijst ! van de Opiumwet heeft het Hof overwogen:

"Nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1:

Op grond van de verklaring van de verdachte, dat hij de onderhavige partij XTC-pillen over had na zijn eerdere veroordeling (inzake overtreding van artikel 2 van de Opiumwet), dat hij deze pillen zelf had uitgeprobeerd en zichzelf als een ervaringsdeskundige ziet, dat de pillen op hem uitwerking hadden, dat hij de pillen in Engeland als "goede" pillen heeft verkocht en dat neppillen in het algemeen goedkoper zijn, alsmede op grond van de omstandigheid dat de medeverdachte [medeverdachte 1] door haar vriendin [betrokkene 1], die wist dat er XTC-pillen naar Engeland zouden worden vervoerd, is gewaarschuwd voor de reis naar Engeland - hetgeen in het geval van niet verboden middelen overbodig zou zijn -, acht het hof bewezen dat die pillen een hoeveelheid van een middel of middelen bevatten, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."

8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de gebruikerservaring van de verdachte, de omstandigheid dat neppillen in het algemeen goedkoper zijn dan echte pillen, en de waarschuwing van de getuige onvoldoende reden opleveren om aan te nemen dat de pillen een op lijst I vermeld middel bevatten. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid dat het effect van XTC-pillen ook kan optreden door gebruik van niet op die lijst vermelde stoffen. De waarschuwing van de getuige betekent niet dat het om op lijst I vermelde middelen gaat, want die waarschuwing kan evengoed slaan op de midelen vermeld op lijst II. Tot zover de toelichting.

9. De Hoge Raad heeft verscheidene malen uitgemaakt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, MDA of MDEA, ook aan andere, al dan niet op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde stoffen, kan ontlenen.(1)

10. Dat betekent niet dat altijd op grond van een laboratoriumtest dient komen vast te staan dat de XTC-pillen materiaal bevatten van een op lijst I vermelde stof, in het bijzonder MDMA, MDA of MDEA. Zo kan 'gebruikerservaring' van een pil meewegen in het bewijs. Dat was aan de orde in HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 676. In die zaak speelde mee dat het Hof had vastgesteld dat pillen met het logo van het vrijheidsbeeld, die ten tijde van het bewezenverklaarde feit, in omloop waren, MDMA bevatten, dat de verdachte en en getuige hadden verklaard over de uitwerking van een door hen ingenomen pillen met dat logo die aan XTC ded denken, en dat de pillen die de verdachte vervoerde dat logo hadden.

11. Ook andere omstandigheden kunnen meespelen. Zo overwoog de Hoge Raad in HR 30 november 2004, LJN AR3249:

"De bewezenverklaring is ook voor wat betreft het in het middel bedoelde onderdeel naar behoren met redenen omkleed, in aanmerking genomen

a) hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de twee leveringen van een hoeveelheid pillen waarbij de verdachte aanwezig is geweest(2);

b) dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte over zijn aanwezigheid bij die ontmoetingen geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven;

c) dat de verdachte bij de bestreden uitspraak voor verscheidene feiten terzake de handel in XTC-pillen bevattende amfetamine en/of MDMA en/of N-ethylMDA is veroordeeld."

12. In het onderhavige geval meen ik dat het Hof zijn beslissing dat de pillen een op Lijst I genoemde middel bevatten voldoende heeft gemotiveerd. Het Hof heeft vastgesteld dat de pillen over waren van een eerdere partij XTC-pillen waarvoor de verdachte is veroordeeld, dat de pillen duurder waren dan zogenaamde neppillen, dat op de verdachte deze pillen een uitwerking hadden die hem van eerder XTC-gebruik bekend was, en dat de verdachte de pillen als "goede" pillen heeft verkocht . Het oordeel van het Hof dat daaruit volgt dat het om verboden middelen gaat en wel om middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet acht ik aldus voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

13. Dat geldt temeer nu het Hof heeft vastgesteld, dat verdachte de pillen in een kluisje in de schuur van de getuige [betrokkene 1] bewaarde en het dus om waardevolle pillen ging, en voorts dat de verdachte tevens is veroordeeld voor het aanwezig hebben van XTC-pillen (feit 2) welke op de dag van de als feit 1 bewezenverklaarde export van XTC-pillen in zijn woning werden aangetroffen waarbij het Hof op grond van een rapport van het NFI heeft vastgesteld dat deze pillen MDMA bevatten.

14. Het tweede bezwaar van het middel dat uit de waarschuwing van de getuige [betrokkene 1] aan de getuige [medeverdachte 1] nog niet volgt dat het om een verboden middel van lijst I gaat, gaat er aan voorbij dat die waarschuwing moet worden gelezen in het licht van de onder 12 genoemde vaststellingen van het Hof en deze in zoverre versterkt dat die waarschuwing zinloos zou zijn wanneer deze niet betrekking zou hebben op de uitvoer van verboden middelen.

15. Het middel faalt.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 25 november 2003, LJN AM2764; HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458; HR 30 november 2004, LJN AR3723.

2 In de conclusie beschreven als zodanig handelen van verzoeker met betrekking tot pillen, dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat noch dat handelen noch de pillen het daglicht kunnen velen.