HR, 17-01-2006, nr. 03567/04

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2006:AU3490

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

17-01-2006

Zaaknummer

03567/04

LJN

AU3490

Vakgebied(en)

Bijzonder strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2006:AU3490, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑01‑2006

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AU3490

ECLI:NL:HR:2006:AU3490, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 17‑01‑2006; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU3490

Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑02‑2005

Vindplaatsen

JOL 2006, 31

NJ 2006, 662 met annotatie van T.M. Schalken

RvdW 2006, 118

JOL 2006, 31

NJ 2006, 662 met annotatie van T.M.C.J. Schalken

RvdW 2006, 118

NbSr 2006/48

Conclusie 17‑01‑2006

Inhoudsindicatie

Aanwezigheidsrecht / detentie kort voor en tijdens de terechtzitting in eerste aanleg / verstekbehandeling in eerste aanleg en in appèl. Gang van zaken: op 3-1-04 is de dagvaaring voor de terechtzitting in eerste aanleg in persoon uitgereikt. Een aan de schriftuur gehechte brief van 22-5-05 van het arrondissementsparket houdt in dat verdachte op 28-2-04 in verzekering is gesteld, hij tot 4-3-04 op het politiebureau en vervolgens tot 10-4-04 in een P.I. heeft verbleven. In eerste aanleg is verdachte noch een raadsman verschenen en is hij bij verstek veroordeeld. Verdachte heeft op 8-3-04 vanuit detentie appèl ingesteld. Op 16-06-04 is de appèldagvaarding aan de griffier uitgereikt. Verdachte was vanaf 19-04-04 vertrokken naar land onbekend. In appèl is verdachte noch een raadsman verschenen en is hij bij verstek veroordeeld. HR: 1. Uitgangspunt is dat indien de dagvaarding aan verdachte in persoon is betekend en verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht (HR NJ 2002, 317). Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat, in het geval de rechter in eerste aanleg klaarblijkelijk van dit vermoeden is uitgegaan en de zaak bij verstek heeft behandeld, het hof - indien noch verdachte noch een raadsman ter terechtzitting in appèl is verschenen - verplicht is een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de beslissing van de eerste rechter om de zaak bij verstek af te doen. 2. In het geval de rechter van het voorbedoelde vermoeden is uitgegaan, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien verdachte, zoals naar moet worden aangenomen hier het geval is geweest, hoewel in persoon gedagvaard, ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Hierbij verdient opmerking dat in elk geval een in eerste aanleg gemaakte inbreuk op het recht van verdachte om bij de berechting aanwezig te zijn wordt hersteld door een behandeling in appèl in zijn aanwezigheid. Hier heeft ook de behandeling in appèl bij verstek plaatsgevonden. De dagvaarding in appèl is op de wettelijk voorgeschreven wijze betekend aan de Griffier van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend was. Verdachte heeft appèl ingesteld toen hij verbleef in het HvB en heeft zich na zijn invrijheidstelling laten uitschrijven uit het GBA met als vermelding "land onbekend", welke registratie ook nog gold ten tijde van de appèlbehandeling. Niet blijkt dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in appèl hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Gelet op een en ander moet hij geacht worden alsnog afstand te hebben gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht.

Nr. 03567/04

Mr. Knigge

Zitting 27 september 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 20 juli 2004 bij verstek wegens 1. het niet opvolgen van een ambtelijk bevel, en 2. bedreiging met zware mishandeling veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voort heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. In het middel wordt geklaagd dat het Hof niet had mogen overgaan tot de behandeling van de zaak dan nadat het had onderzocht waarom de verdachte niet aanwezig was ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004. Ter ondersteuning van deze klacht wordt betoogd dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte in eerste aanleg is geschonden, omdat hij ten tijde van de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004 gedetineerd was en meerdere keren heeft aangegeven dat hij op deze terechtzitting aanwezig wilde zijn, maar daartoe (door de politie) niet in staat is gesteld.

4. Het middel berust op de opvatting dat het Hof, in plaats van de zaak bij verstek te behandelen, deze had moeten verwijzen naar de rechter in eerste aanleg op de grond dat het recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn is geschonden. Naar aanleiding hiervan kunnen twee vragen worden gesteld:

(i) is het aanwezigheidsrecht van de verdachte in eerste aanleg op de in het middel aangegeven wijze geschonden?

(ii) noopt een dergelijke schending van het aanwezigheidsrecht de rechter in hoger beroep tot terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg?

Wil het middel slagen, dan moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord.

5. Ik begin met de tweede vraag. De eerste twee leden van art. 423 Sv luiden als volgt:

"[1.] Het gerechtshof bevestigt het vonnis, hetzij met geheele of gedeeltelijke overneming, hetzij met verbetering van de gronden, of doet, met geheele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, wat de rechtbank had behooren te doen.

[2.] Indien echter de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, verwijst het gerechtshof daartoe de zaak naar dezelfde rechtbank, tenzij door den advocaat-generaal en den verdachte de beslissing der hoofdzaak door het gerechtshof is verlangd. In geval van verwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van 's hofs arrest."

6. De Hoge Raad legt art. 423 lid 2 Sv aldus uit dat gelet op het recht op berechting in twee feitelijke instanties een zaak eveneens moet worden terug gewezen in bepaalde gevallen waarin de hoofdzaak in eerste aanleg juist wel is behandeld terwijl die behandeling niet had mogen plaatsvinden. Deze gevallen heeft de Hoge Raad als volgt omschreven:(1)

"indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (...), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was."

7. Uit deze uitspraak, waarin een aanscherping van eerdere jurisprudentie besloten ligt,(2) leid ik af dat het Hof de zaak terug had moeten wijzen naar de Politierechter in geval:

(a) de behandeling van de zaak niet had plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 EVRM;

(b) de Politierechter niet aan de behandeling ten gronde had mogen toekomen omdat de verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting niet is verschenen terwijl - kort gezegd - de dagvaarding niet op juiste wijze is betekend en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte toch op de hoogte was van de dag van de terechtzitting.

8. Van beide hiervoor aangegeven gevallen is in de onderhavige zaak geen sprake. In het bijzonder het onder 7b bedoelde geval doet zich hier niet voor. De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2004 is immers (blijkens de zich bij de stukken bevindende akte van uitreiking) op 3 januari 2004 uitgereikt aan de verdachte in persoon. In het middel wordt overigens ook niet betwist dat deze dagvaarding op juiste wijze is betekend.

9. Gelet op het bovenstaande mocht het Hof, dat het vonnis in eerste aanleg heeft vernietigd, ook in het geval het aanwezigheidrecht van de verdachte in eerste aanleg op de in het middel aangevoerde wijze zou zijn geschonden, de zaak in behandeling nemen. Ik vind steun voor deze conclusie in een arrest uit 2002, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat een Kantonrechter geen verstek tegen de - in persoon gedagvaarde - verdachte had mogen verlenen, omdat hij bekend had moeten zijn met de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting uit anderen hoofde was gedetineerd en de verdachte niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet betekende dat de Rechtbank de zaak op de voet van art. 423 lid 2 Sv had dienen te verwijzen naar de Kantonrechter.(3)

10. Nu de tweede onder 4 bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, behoeft de eerste onder 4 bedoelde vraag geen bespreking.

11. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik nog het volgende op. Als de gang van zaken in eerste aanleg is geweest zoals in de schriftuur wordt uiteengezet (hetgeen gelet op het aangehechte faxbericht en het ontbreken bij de stukken van een afstandsverklaring niet onwaarschijnlijk lijkt), is in eerste aanleg inbreuk gemaakt op het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Dat de behandelende politierechter van de detentie van de verdachte niet op de hoogte lijkt te zijn geweest, zodat de fout hem niet kan worden aangerekend, doet daaraan niet af. Het is immers aan het tekortschieten van de autoriteiten - meer in het bijzonder van de functionarissen op het politiebureau - te wijten dat verdachtes aanwezigheidsrecht niet is gerealiseerd.

12. De vraag is of het Hof in deze inbreuk op het aanwezigheidsrecht (zo het daarvan op de hoogte was of kon zijn) aanleiding had moeten vinden de behandeling van de zaak aan te houden nu de verdachte, die niet persoonlijk van de zitting op de hoogte was gesteld, daarbij niet aanwezig was. Een contradictoire behandeling in hoger beroep had namelijk de gemaakte inbreuk op het aanwezigheidsrecht kunnen compenseren. Vgl. EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 m.nt. Kn. (De Groot tegen Nederland), waaruit kan worden afgeleid dat het bij de vraag of het aanwezigheidsrecht is geschonden, uiteindelijk aankomt op een beoordeling van de fairness van de procedure "as a whole".

13. In casu is de appeldagvaarding, nu een bekende woon- of verblijfplaats ontbrak, betekend op voet van art. 588 lid 1 sub 3e Sv. Een reden om aan de geldigheid van die betekening te twijfelen, zie ik niet. De Hoge Raad hanteert in een dergelijk geval - op grond van een belangenafweging - de regel dat de zaak bij verstek mag worden afgedaan. Hij neemt bij die belangenafweging in aanmerking dat van een verdachte die een rechtsmiddel aanwendt, verwacht mag worden "dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding (...) hem niet bereikt (...)". Slechts in uitzonderlijke gevallen is voor een afwijking van deze regel plaats.(4)

14. Deze door de Hoge Raad gekozen benadering laat weinig ruimte voor een beoordeling van de fairness van de procedure in haar geheel. Reparatie van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg zal dan ook naar ik aanneem geen grond opleveren om van de hiervoor, onder 13 genoemde regel af te wijken.(5) Daarom kan in het midden blijven of het enkele feit dat de verdachte zich in detentie bevond toen hij kort na de uitspraak appel instelde, voor het Hof reden had moeten zijn om te onderzoeken of die detentie aan verschijning in eerste aanleg in de weg heeft gestaan. Voor de Hoge Raad zal zwaar wegen dat de verdachte zich ruim een maand na het instellen van beroep uit het GBA heeft laten uitschrijven en vertrokken is "Land onbekend". Van de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzorgsmaatregelen, die de Hoge Raad verwacht, is dus geen sprake geweest.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557 m.nt. 't H, rov. 5.9.

2 Vgl. T&C Sv, art. 423, aant. 3c en de daar genoemde jurisprudentie

3 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330. Vgl. HR 27 mei 1997, NJ 1997, 566 rov. 4.5 t/m 4.9.

4 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch., rov. 3.33 en 3.34. Als de verdachte zoals in casu geen bekende woon- of verblijfplaats had, mag de rechter er weliswaar niet van uitgaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, maar is een verstekbehandeling desalniettemin aanvaardbaar op grond van een belangenafweging in abstracto (rov. 3.33). Waarom een op die grond gebaseerde regel slechts uitzondering lijdt als moet worden aangenomen dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht (rov. 3.34), is een beetje een raadsel. Uitgangspunt was immers dat van vrijwillige afstand geen sprake was.

5 Vgl. het al genoemde HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330, waarin over dit punt overigens geen (expliciet) oordeel wordt gegeven.

Uitspraak 17‑01‑2006

Inhoudsindicatie

17 januari 2006

Strafkamer

nr. 03567/04

AGJ/SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 juli 2004, nummer 20/001980-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Leuvense Poort" te 's-Hertogenbosch.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Breda van 2 maart 2004 - de verdachte ter zake van 1. "opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast" en 2. "bedreiging met zware mishandeling" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht waarom de verdachte niet ter terechtzitting van de Politierechter aanwezig was.

3.2. De aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken houden voor wat betreft de procesgang, en voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

i) op 3 januari 2004 is de dagvaarding van de verdachte om op 2 maart 2004 te 14.00 uur te verschijnen ter terechtzitting van de Politierechter, aan de verdachte in persoon uitgereikt;

ii) een aan de schriftuur gehechte brief van 22 februari 2005 van J. Broeders, Arrondissementsparket Breda, aan de raadsman vermeldt dat de verdachte op 28 februari 2004 in verzekering is gesteld ter zake van een andere strafzaak en dat hij van 28 februari 2004 tot 4 maart 2004 op het politiebureau te Tilburg en vervolgens van 4 maart 2004 tot 10 april 2004 in de penitentiaire inrichting 'De Boschpoort' te Breda verbleven heeft;

iii) op de terechtzitting van de Politierechter van 2 maart 2004 is de verdachte noch een raadsman verschenen, is tegen de verdachte verstek verleend en is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand, waarbij voorts de tenuitvoerlegging is gelast van een bij vonnis van 11 juni 2003 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden;

iv) de verdachte heeft op 8 maart 2004 bij verklaring als bedoeld in art. 451a, eerste lid, Sv gericht aan de directeur van de penitentiaire inrichting 'De Boschpoort' te Breda, hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis;

v) op 16 juni 2004 is aan de griffier van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was, uitgereikt een dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting van het Hof op 6 juli 2004 te 15.00 uur. Een aan die akte gehecht GBA-overzicht op naam van de verdachte vermeldt: "Vanaf 19-04-2004. Adres: vertrokken naar land onbekend".

vi) op de terechtzitting van het Hof van 6 juli 2004 is de verdachte noch een raadsman verschenen, is tegen de verdachte verstek verleend en is het onderzoek in de strafzaak van de verdachte gesloten.

3.3. Uitgangspunt is dat indien de dagvaarding aan een verdachte in persoon is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.33). Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat, in het geval de rechter in eerste aanleg klaarblijkelijk van dit vermoeden is uitgegaan en de zaak bij verstek heeft behandeld, het hof - indien noch de verdachte noch een raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen - verplicht is een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de beslissing van de eerste rechter om de zaak bij verstek af te doen.

3.4. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof niet ervan heeft doen blijken een onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag waarom de verdachte niet aanwezig was ter terechtzitting van de Politierechter, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.

3.5. Het middel stelt in de toelichting dat sprake is geweest van schending van art. 6 EVRM en art. 14, derde lid sub d, IVBPR, nu de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak door de Politierechter voor een andere zaak in verzekering was gesteld en ondanks het feit dat hij aan de politie te kennen had gegeven persoonlijk ter terechtzitting van de Politierechter te willen verschijnen, daartoe niet in de gelegenheid is gesteld.

3.6. In het geval de rechter van het in de eerste volzin van 3.3 bedoelde vermoeden is uitgegaan, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan.

Dit kan zich voordoen indien de verdachte, zoals naar moet worden aangenomen hier het geval is geweest, hoewel in persoon gedagvaard, ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was.

Hierbij verdient opmerking dat in elk geval een in eerste aanleg gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte om bij de berechting aanwezig te zijn wordt hersteld door een behandeling in hoger beroep in zijn aanwezigheid.

3.7. Hier heeft ook de behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsgevonden. De dagvaarding in hoger beroep is op de wettelijk voorgeschreven wijze betekend aan de Griffier van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend was. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld toen hij verbleef in het huis van bewaring en heeft zich na zijn invrijheidstelling laten uitschrijven uit het GBA met als vermelding "land onbekend", welke registratie ook nog gold ten tijde van de behandeling in hoger beroep. Niet blijkt dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.

Gelet op een en ander moet hij geacht worden alsnog afstand te hebben gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht.

3.8. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 januari 2006.

Beroepschrift 28‑02‑2005

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

Edelhoogachtbaar College,

Tot u wendt zich:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats], normaal wonende te [woonplaats], doch thans uit andere hoofde gedetineerd in de P.I. De Leuvense Poort te 's‑Hertogenbosch, die in deze zaak echter uitdrukkelijk woonplaats kiest te [5062 JW] Oisterwijk aan de Moergestelseweg 34a [postadres: Postbus 234, 5060 AE Oisterwijk], het kantooradres van de advocaat mr. G.J.P.M. Mooren, die door requirant tot cassatie, nader te noemen: [verdachte], in deze bepaaldelijk is gemachtigd om voor hem in deze zaak als advocaat op te treden en dit stuk als zodanig te ondertekenen.

Op 13 september 2004 is door [verdachte] ter griffie van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch beroep van cassatie ingesteld tegen het arrest d.d. 20 juli 2004, onder rolnummer 20.001980.04, door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch gewezen in de strafzaak in hoger beroep tegen [verdachte].

Bij voornoemd arrest is [verdachte] door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch terzake — kort gezegd — overtreding van artikel 184 Sr. en artikel 285 Sr. veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 weken, waarbij tevens de tenuitvoerlegging is gelast van een eerder aan [verdachte] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.

[verdachte] kan zich met voornoemd arrest van het Hof niet verenigen, reden waarom hij op 13 september 2004 beroep van cassatie heeft ingesteld tegen voornoemd arrest.

Ondergetekende heeft de eer het navolgende cassatiemiddel voor te dragen:

I

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen voorschriften, nu het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch kennelijk niet heeft onderzocht waarom [verdachte] niet ter zitting aanwezig was c.q. kon zijn bij de Politierechter te Breda op 2 maart 2004, doch de strafzaak in hoger beroep verder heeft laten voortgaan met de behandeling en verstek heeft verleend tegen de in hoger beroep ter terechtzitting niet verschenen [verdachte] in plaats van het vonnis van 2 maart 2004 van de Politierechter te Breda te vernietigen, al dan niet met verwijzing van de zaak naar de Politierechter te Breda.

Toelichting:

Op 2 maart 2004 vond in deze strafzaak de zitting in eerste aanleg bij de Politierechter te Breda plaats.

Nadat de Politierechter heeft geconstateerd dat [verdachte] ter zitting niet is verschenen, is tegen [verdachte], op vordering van de Officier van Justitie, verstek verleend en de zaak in eerste aanleg vervolgens [bij verstek] behandeld.

[verdachte] is vervolgens door de Politierechter te Breda bij vonnis van 2 maart 2004 bij verstek veroordeeld, terzake overtreding van artikel 184 Sr. en artikel 285 Sr., tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand, waarbij tevens de tenuitvoerlegging is gelast van een eerder aan [verdachte] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden.

Uit het proces-verbaal van de zitting c.q. het vonnis van 2 maart 2004 blijkt niet dat de Politierechter te Breda onderzoek heeft gedaan naar de reden waarom [verdachte] ter zitting niet was verschenen, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat dit onderzoek niet heeft plaatsgevonden. In plaats daarvan is tegen [verdachte], zoals gezegd, verstek verleend.

Uit het aan deze cassatieschriftuur gehechte faxbericht d.d. 22 februari 2005 van het arrondissementsparket te Breda blijkt dat [verdachte], in verband met een bij de rechtbank te Breda onder parketnummer 02-001279-04 gespeeld hebbende strafzaak, van 28 februari 2004 tot 10 april 2004 gedetineerd heeft gezeten. Van 28 februari 2004 tot 4 maart 2004 heeft [verdachte] op het politiebureau te Tilburg vastgezeten, daarna [tot 10 april 2004] in P.I. De Boschpoort te Breda.

Vast staat op grond van het voorgaande dat [verdachte] ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg op 2 maart 2004 ter zitting van de Politierechter te Breda [uit andere hoofde] was gedetineerd in het politiebureau te Tilburg.

[verdachte] heeft uitdrukkelijk geen afstand gedaan van zijn recht om ter zitting van 2 maart 2004 te verschijnen, sterker nog, [verdachte] heeft op het politiebureau te Tilburg aangegeven dat hij op 2 maart 2004 ter zitting van de Politierechter te Breda diende te verschijnen.

Vast staat [derhalve] dat [verdachte], zijnde één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, op de hoogte was van de zitting van 2 maart 2004 [en naar mag worden aangenomen dat zulks op de bij de wet voorgeschreven wijze is geschied].

Vast staat tevens, althans naar de mening van [verdachte], dat ter zitting van 2 maart 2004 door de Politierechter te Breda ten onrechte tegen hem verstek is verleend. Daarmee staat volgens [verdachte] tevens vast dat er op 2 maart 2004 sprake is geweest van een nietige behandeling ter zitting.

Het feit dat [verdachte] bij verstek en buiten zijn aanwezigheid door de Politierechter te Breda bij vonnis van 2 maart 2004 is veroordeeld, levert schending op van artikel 6 EVRM en artikel 14 lid 3 sub d. IVBP.

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft zulks ten onrechte niet opgemerkt en beslist, doch heeft [verdachte] bij arrest van 20 juli 2004 [wederom] bij verstek veroordeeld, zoals hiervoor aangegeven.

Naar [verdachte] meent, dient een en ander te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest van 20 juli 2004 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, waarbij vervolgens dient te worden afgevraagd door welke rechterlijke instantie de zaak vervolgens dient te worden afgedaan c.q. naar welke rechterlijke instantie de zaak dient te worden verwezen, het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch of de rechtbank [Politierechter] te Breda.

Gelet op het arrest van 7 mei 1996, NJ 1996, nummer 557, van uw Edelgrootachtbaar College, zou verwijzing naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch voor de hand liggen. [verdachte] is echter van mening dat zulks in zijn geval strijdig met het EVRM en IVBP zou zijn, doordat hij door verwijzing naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch een feitelijke instantie zou missen.

Naar [verdachte] meent, zou zulks in zijn situatie apert onredelijk zijn.

Dit gelet op het feit dat [verdachte], nadat hij op 28 februari 2004 in verband met een andere strafzaak in verzekering is gesteld, uitdrukkelijk [meermalen] heeft aangegeven dat hij op 2 maart 2004 ter zitting van de Politierechter te Breda diende te verschijnen en hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld, in die zin dat er voor [verdachte] geen transport was geregeld om op 2 maart 2004 ter zitting aanwezig te zijn.

Was zulks ter zitting van 2 maart 2004 gebleken of bekend geworden, dan zou het onderzoek ter zitting zijn geschorst en aangehouden tot een nadere datum, waardoor [verdachte] geen feitelijke instantie verloren was geweest.

Nu [verdachte], op de hoogte van de zitting van 2 maart 2004, niet passief is gebleven, doch actief heeft aangegeven dat er op 2 maart 2004 een zitting bij de Politierechter te Breda in een strafzaak van hem zou plaatsvinden en tevens dat [verdachte] bij die zitting persoonlijk aanwezig wilde zijn, zou het naar de mening van [verdachte] uiterst onjuist en onredelijk zijn wanneer het, buiten zijn schuld om, niet aanwezig [kunnen] zijn op de zitting van 2 maart 2004, qua gevolgen op [verdachte] wordt afgewenteld, door verlies van een feitelijke instantie.

[verdachte] meent op grond van dit alles dan ook dat er meer dan voldoende reden is om af te wijken van eerdergenoemd arrest van 7 mei 1996, NJ 1996, nummer 557, en in deze, onder gegrondverklaring van het cassatieberoep, de zaak te verwijzen naar de Politierechter c.q. rechtbank te Breda, hetgeen, naar de mening van [verdachte], het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op de voet van artikel 423 lid 2 Sv. [ook] had dienen te doen.

MET CONCLUSIE:

Dat het U, Edelhoogachtbaar College, moge behagen het arrest d.d. 20 juli 2004 [parketnummer: 20.001980-04] van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als aan U, Edelhoogachtbaar College, in goede justitie juist voorkomt.

[plaats], 28 februari 2005

Mr. [advocaat]