HR, 27-09-2005, nr. 03008/03H

Nr. 03008/03 H

Mr. Vellinga

Zitting: 22 februari 2005

Conclusie inzake:

[de aanvrager]

1. Aanvrager is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 16 juni 1995 wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden en tot een geldboete van f 10.000,-- subsidiair 100 dagen hechtenis. Bij arrest van 18 februari 1997, nr. 103.166 (NJ 1997, 500) heeft de Hoge Raad veroordeeldes beroep in cassatie verworpen. Bij beslissingen van 13 oktober 1998, nr. 5149 Herz., 8 februari 2000, nr. 5257 Herz. en 22 januari 2002, nr. 00157/01 H heeft de Hoge Raad aanvragen tot herziening niet-ontvankelijk verklaard.

2. Het Hof stelde in zijn arrest naar aanleiding van het namens verdachte - thans aanvrager tot herziening - gevoerde verweer, houdende een beroep op schending van het bepaalde in art. 8 EVRM, het volgende vast:

Gebleken is dat aangeefster [betrokkene 1] uit angst niet te worden geloofd, mede gezien het beroep van de verdachte (advocaat; WHV), twijfelde aan het doen van aangifte, welke twijfel ook nog bestond nadat aangifte was gedaan. In dat kader is met verbalisant Raaijmakers gesproken over het aansluiten van een cassetterecorder op het telefoontoestel van aangeefster voor het vastleggen van eventueel van de verdachte te verwachten inkomende gesprekken. Daartoe is vervolgens overgegaan nadat [betrokkene 1] aangifte had gedaan ter zake van het onder 1 telastegelegde. Voorts is gebleken dat [betrokkene 1] de volledige keuzevrijheid had ten aanzien van het plaatsen en het bedienen van de opname-apparatuur, omdat zij degene was die bepaalde welke inkomende gesprekken met de door de politie aangesloten recorder zouden worden opgenomen en dat zij tevens degene was die de cassetterecorder in- en uitschakelde."

In de wijze waarop de politie medewerking had verleend aan het opnemen van bij [betrokkene 1] inkomende gesprekken waaraan verdachte deelnam zag het Hof - kort gezegd - geen schending van het bepaalde in art. 8 EVRM. De op schending van genoemde bepaling gebaseerde beroepen op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en op uitsluiting van het door middel van het opnemen van gesprekken door [betrokkene 1] en het vervolgens anderszins verkregen bewijs werden afgewezen. Reeds hier vestig ik er de aandacht op dat de inhoud van de opgenomen gesprekken overigens niet voor het bewijs werd gebruikt.

3. Bij genoemd arrest van 18 februari 1997 verwierp de Hoge Raad de klachten van de verdachte over onjuiste uitleg van art. 8 EVRM door het Hof.

4. Bij arrest van 8 april 2003, Application no. 39339/9B (EHRC 2003, 45, m.nt. G. Mols en NS 2003, 185) oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), dat de wijze waarop de politie het slachtoffer behulpzaam was geweest tot het opnemen van telefoongesprekken, die de bij voornoemd arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeelde, thans aanvrager, had gevoerd met één van de slachtoffers van de feitelijke aanranding van de eerbaarheid, jegens de veroordeelde een inbreuk betekende op aanvragers privéleven als bedoeld in art. 8 EVRM omdat - kort gezegd - in die bemoeienis niet bij wet was voorzien. Op 24 september 2003 werd een verzoek van de Staat der Nederlanden tot verwijzing van de zaak naar de Grote Kamer afgewezen.

5. Aanvrager heeft zelf een aanvraag tot herziening van genoemd arrest van het Gerechtshof te 's Gravenhage ingediend "naar aanleiding van het arrest van het EHRM (grote kamer) d.d. 24 september 2003. Hij nodigt "uw Hoge Raad dan ook uit om alsnog acht te slaan op de middelen welke indertijd dus terecht waren voorgesteld door mij !"

6. Na de onderhavige aanvraag heeft aanvrager nog een aanvraag tot herziening van genoemd arrest van het Gerechtshof te 's Gravenhage ingediend, dat is ingeschreven onder nr. 02366/04. Ter zitting van 8 februari 2005 zijn de aanvragen mondeling toegelicht door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam. Ten aanzien van beide aanvragen zal ik vandaag concluderen. Nu aan de aanvraag met het nummer 02366/04 H een andere omstandigheid als bedoeld in art. art. 457 lid 1 Sv ten grondslag ligt dan aan de onderhavige aanvraag zal ik de onderhavige aanvraag niet behandelen tezamen met de aanvraag nr. 02366/04 H.

7. Uit hetgeen aanvrager stelt over genoemd arrest van het EHRM en de gevolgen daarvan voor zijn strafzaak maak ik op dat hij herziening wenst van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij hij tot straffen is veroordeeld, en wel, zoals het sinds 1 januari 2003 in art. 457 lid 1, onder 3o, Sv is omschreven(1):

"op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dan wel een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit op grond van dezelfde bewijsmiddelen heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag."

8. Volgens art. 458 lid 2 Sv dient de aanvraag betreffende het geval vermeld in artikel 457, eerste lid, onder 3° Sv, te worden ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de veroordeelde bekend is. In art. 44 lid 2, aanhef en onder c, EVRM is bepaald dat de uitspraak van de Kamer als einduitspraak geldt wanneer het college van de Grote Kamer het in art. 43 EVRM bedoelde verzoek - het verzoek tot verwijzing van de zaak naar de Grote Kamer - heeft verworpen. Dienovereenkomstig heeft de griffier van het EHRM aan aanvragers advocaat medegedeeld dat de uitspraak van de Kamer van 8 april 2003 op 24 september 2003 "final" is geworden. In aanmerking genomen dat een aanvraag tot herziening gegrond op een uitspraak van het EHRM pas zin heeft wanneer die uitspraak definitief is komen vast te staan, houd ik het er voor dat art. 458 lid 2 Sv met "uitspraak" het oog heeft op de definitieve uitspraak van het EHRM.

9. De aanvraag is op 22 december 2003 bij de Hoge Raad binnengekomen. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet is de aanvraag dus tijdig gedaan.

10. In de kern van de zaak verzoekt aanvrager herziening van genoemd veroordelend arrest van het Gerechtshof te 's Gravenhage omdat wanneer de politie aan [betrokkene 1] niet zou hebben toegezegd - onrechtmatig, immers in strijd met art. 8 EVRM - mee te werken aan het opnemen door haar van telefoongesprekken met aanvrager, door [betrokkene 1] geen aangifte zou zijn gedaan, vervolgens ook door het slachtoffer van het onder 2 tenlastegelegde geen aangifte zou zijn gedaan, en bovendien de Officier van Justitie geen stappen tegen aanvrager zou hebben ondernomen omdat deze blijkens zijn requisitoir in eerste aanleg eerst via telefoontaps inzicht wilde krijgen in "de verhouding tussen de potentiële verdachte en de potentiële aangeefster". Daarom - zo begrijp ik de aanvraag tot herziening - is herziening van het veroordelend arrest van het Gerechtshof te 's Gravenhage noodzakelijk met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Zonder schending van art. 8 EVRM zou in de visie van aanvrager immers bij gebrek aan wettig bewijs geen veroordeling mogelijk zijn geweest.

11. Wil een aanvraag tot herziening zoals het onderhavige, gegrond op een uitspraak van het EHRM waarbij een schending van een bepaling van het EVRM is vastgesteld, ontvankelijk zijn, dan dient die vaststelling betrekking te hebben op schending van die bepaling in de procedure die tot veroordeling heeft geleid. Dit vereiste heeft tijdens de behandeling tot enige discussie aanleiding gegeven(2) omdat dit de suggestie zou wekken dat de in art. 457 lid 1 onder 3° Sv vervatte grond tot herziening beperkt zou zijn tot zuiver procedurele schendingen van de in het EVRM vervatte rechten en niet ook materiële schendingen van verdragsrechten, zoals een veroordeling in strijd met het recht op vrijheid van meningsuiting, zou omvatten. In de ogen van de minister van Justitie maakt de wetstekst in voldoende mate duidelijk dat ook materiële schending van verdragsrechten - d.w.z. ook schending van verdragsrechten anders dan in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid - onder de nieuwe herzieningsgrond moet worden begrepen.(3) Hoewel de verdragsschending in het onderhavige geval in de strikte zin van het woord niet heeft plaatsgevonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid, immers in het voorbereidend onderzoek, behoeft in het licht van de wetsgeschiedenis niet te worden betwijfeld dat ook de onderhavige schending van art. 8 EVRM onder het bereik van art. 457 lid 1 onder 3° Sv moet worden begrepen.(4)

12. In aanmerking genomen dat in de aanvraag besloten ligt dat het verzoek strekt ten betoge dat zonder schending van art. 8 EVRM bij gebrek aan wettig bewijs geen veroordeling mogelijk zou zijn geweest, ligt in de aanvraag besloten dat herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Ook overigens is er dus geen belemmering voor de ontvankelijkheid van de aanvraag.

13. Herziening op grond van een uitspraak van het EHRM is beperkt tot die gevallen waarin herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. De Raad van State was van oordeel dat het vereiste van noodzakelijkheid diende te vervallen omdat herziening, gelet op het bepaalde in art. 41 EVRM, steeds noodzakelijk is in geval deze kan leiden tot rechtsherstel. De Regering volgde de Raad van State hierin niet omdat rechtsherstel onder omstandigheden ook kon bestaan in het verstrekken van een geldelijke vergoeding, een mogelijkheid die herziening niet bood.(5) Tegen deze achtergrond zou ik het vereiste van noodzakelijkheid aldus willen verstaan dat herziening met het oog op rechtsherstel noodzakelijk is wanneer het Wetboek van Strafvordering een adequate mogelijkheid biedt tot het ingevolge art. 41 EVRM verplichte rechtsherstel.

14. Van door het Wetboek van Strafvordering geboden mogelijkheden van rechtsherstel noem ik als eerste de in art. 467 lid 2 jo. 461 lid 1 Sv vervatte voorziening bestaande in opnieuw berechten van de zaak door een hof. De Memorie van Toelichting op art. 457 lid 1 onder 3° Sv wijst in dit verband op de zaak Windisch tegen Oostenrijk, waarin schending van art. 6 EVRM was vastgesteld omdat de veroordeling in grote mate berustte op twee anonieme getuigenverklaringen, en hernieuwde berechting kon voorzien in een vrijwel volledige restitutio in integrum:

"the end-result of the fresh set of proceedings, together with the fact that the term of imprisonment previously served by the applicant was fully taken into account, have brought about a situation as close to restitutio in integrum as was possible in the nature of things." (6)

15. Andere mogelijkheden van rechtsherstel biedt art. 359a Sv(7): strafvermindering(8), bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In het onderhavige geval heeft het verzoek met name de tweede mogelijkheid op het oog. Aan de ook in het Wetboek van Strafvordering opgesloten mogelijkheid van een declaratoire uitspraak(9) ga ik hier voorbij omdat deze reeds door het Europese Hof is gedaan en een herhaling daarvan door een Nederlandse rechter aan deze vorm van rechtsherstel dus niet kan bijdragen.(10)

16. Voor de vraag of rechtsherstel in het onderhavige geval dient te geschieden in één van de vormen die daartoe binnen het Wetboek van Strafvordering ter beschikking staan - de geldelijke tegemoetkoming behoort daartoe, zoals ik hiervoor onder nr. 13 heb uiteengezet, uitdrukkelijk niet - is het volgende van belang. In zijn arrest van 21 mei 2002 oordeelde het EHRM klachten van aanvrager gebaseerd op schending van art. 6 EVRM "manifestly ill-founded".(11) Voorts overwoog het EHRM in zijn arrest van 8 april 2003, waarin schending van art. 8 EVRM werd aangenomen:

"53. The Court is unable to accept the applicant's suggestion that the proceedings taken against him resulted entirely from the violation found in the present case. In fact, the proceedings were occasioned, as it would appear, by a reasonable suspicion of wrongdoing on the applicant's part. It is further noteworthy that the applicant's complaints touching on the use made of the evidence obtained as a result of the violation found were declared inadmissible."(12)

In de mondelinge toelichting op de aanvraag wordt aan een en ander zonder meer geheel voorbijgegaan.

17. Gelet op deze overweging van het EHRM is er mijns inziens geen reden tot rechtsherstel over te gaan in de vorm van hernieuwde berechting, van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of van uitsluiting van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal (waaronder de resultaten van het opnemen van de gesprekken niet zijn opgenomen).(13) Een hernieuwde berechting kan de schending van art. 8 EVRM niet ongedaan maken, niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of uitsluiting van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal zouden betekenen dat een verder strekkende beslissing zou worden genomen dan nodig is om te voldoen aan de verplichting van art. 41 EVRM. Herziening strekkende tot het mogelijk maken van een hernieuwde behandeling, van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of van uitsluiting van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal zou dan zijn doel voorbij schieten en dus met het oog op rechtsherstel niet noodzakelijk zijn. Ik deel dan ook niet de in de toelichting op de aanvraag verdedigde opvatting dat rechtsherstel zou dien te geschieden in de vorm van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Daarin wordt immers geheel voorbijgegaan aan het onder nr. 16 vermelde.

18. Dat brengt mij bij de vraag of rechtsherstel dient te geschieden in de vorm van strafvermindering. Van Kempen(14) wijst er op dat strafvermindering zelden tot werkelijke reparatie van een schending van het EVRM zal kunnen voeren. Dat geldt ook voor het onderhavige geval. Strafvermindering heelt de schending van art. 8 EVRM immers niet. Maar, aldus Van Kempen, strafvermindering kan wel een adequate en aantrekkelijke vorm zijn van compensatie voor met name immateriële schade. Dat geldt met name wanneer de straf nog niet is tenuitvoergelegd of - zoals in het onderhavige geval - kan worden teruggedraaid.(15)

19. Nu kan in vergoeding van immateriële schade ook worden voorzien in de door aanvrager reeds aangekondigde civiele procedure. (16) Deze is daarvoor bij uitstek geschikt en wordt, zoals ik hiervoor onder nr. 13 heb uiteengezet, niet uitgesloten door de in art. 457 lid 1 onder 3o vervatte voorziening. Dat zou dan betekenen dat herziening leidende tot strafvermindering niet noodzakelijk zou zijn voor rechtsherstel.(17)

20. Daar staat echter het volgende tegenover. Zoals met name de rechtspraak over schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de vorm van overschrijding van de inzendtermijn laat zien, wordt aan rechtsherstel door strafvermindering niet de voorwaarde gesteld dat de verdachte (immateriële) schade heeft geleden. Overschrijding van de inzendtermijn leidt tot strafvermindering, tenzij deze is gecompenseerd door voortvarende behandeling(18), deze van te verwaarlozen duur(19) is of deze anderszins gelet op de mate van overschrijding en de opgelegde straffen niet noopt tot strafvermindering.(20) De vraag of de verdachte daadwerkelijk schade heeft gelden komt niet aan de orde. Juist daar rijst voor aanvrager in de door hem aangekondigde civiele procedure een probleem, want hij zal moeten bewijzen dat hij specifiek door de bemoeienis van de politie met het opnemen van telefoongesprekken van aanvrager met het slachtoffer [betrokkene 1] (immateriële) schade heeft geleden.

21. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat strafvermindering rechtsherstel kan bieden in gevallen waarin rechtsherstel in een civiele procedure niet zou zijn te realiseren omdat daarin bewijs van schade wordt verlangd. Voor het onderhavige geval geldt dat in het bijzonder, gezien te verwachten bewijsmoeilijkheden. Het bestaan van de mogelijkheid via een civiele procedure vergoeding van door schending van een bepaling van het EVRM geleden schade vergoed te krijgen, doet dus niet af aan de noodzaak tot (herziening met het oog op) rechtsherstel in de vorm van strafvermindering. Daarbij merk ik op dat de opgelegde straffen zich voor daadwerkelijke strafvermindering lenen, ook al is de opgelegde geldboete reeds geëxecuteerd. Dat ligt anders met vermindering van een reeds tenuitvoergelegde vrijheidsstraf, die toch weer zal moeten worden opgelost in schadevergoeding ter zake van ten onrechte ondergane straf. De opgelegde straffen lenen zich ten dele dus bij uitstek voor rechtsherstel door strafvermindering.

22. Zoals de rechtspraak ten aanzien van rechtsherstel van overschrijding van de redelijke termijn door strafvermindering laat zien is voor de vraag of de plicht tot rechtsherstel noopt tot strafvermindering, van belang hoe ernstig de schending van een verdragsrecht is. Voorts dient deze te worden afgewogen tegen aard en hoogte van de opgelegde straffen.

23. Voor wat betreft de ernst van de jegens aanvrager door de Staat gepleegde inbreuk op art. 8 EVRM is het volgende van belang. Niet de politie maar aangeefster heeft op door haar zelf gekozen tijdstippen gesprekken met aanvrager opgenomen, die niet door haar maar door aanvrager waren geëntameerd. De hulp die de politie aan aangeefster verstrekte was zo beperkt van omvang, dat de rechter Palm in een dissenting opinion tot de conclusie komt dat van schending van art. 8 EVRM geen sprake is geweest. Daar komt bij dat de politie voor aangeefster niet een mogelijkheid creëerde die zij niet had. Het stond haar immers vrij gesprekken met aanvrager op te nemen.(21)

24. De aangifte is, zoals het Hof heeft vastgesteld, niet pas gedaan nadat gesprekken waren opgenomen maar reeds toen de politie met [betrokkene 1] had gesproken over het aansluiten van een cassetterecorder op haar telefoontoestel voor het vastleggen van van verdachte te verwachten inkomende gesprekken. Mogelijk is het EHRM op dit punt iets minder stellig:

"11. At some point Mrs S. told Mr K. that on 9 November 1993 the applicant had made sexual advances towards her. Mr K. informed the police officer investigating his case, Officer N., of this, who in turn informed the public prosecutor in charge of the investigation against Mr K., Public Prosecutor T. The latter gave instructions that a criminal complaint against the applicant should be filed with the vice squad. On this basis, Officer N. contacted both Mrs S. and Officer R. of the vice squad.

12. Mrs S. was initially reluctant (mijn cursief; WHV) to lodge a criminal complaint against the applicant as she feared that her word - the only evidence available - would be insufficient against that of the applicant.

13. Following discussions between Officers R. and R.K. of the vice squad and Public Prosecutor T., the suggestion was made to Mrs S. to connect a tape recorder to her telephone in order to allow her to tape incoming conversations with the applicant. Police officers subsequently connected a cassette tape recorder to Mrs S.'s telephone in her home and suggested that she steer her conversations with the applicant towards the latter's advances. Mrs S. was shown how to operate the device. The police came to her home twice in order to collect the recordings and load new cassette tapes into the tape recorder.

14. Mrs S. recorded three conversations with the applicant, which were transcribed by the police. These transcripts were added to the case-file on the investigation against the applicant.

15 The case was reported in the press. This induced two other women to come forward and lodge criminal complaints against the applicant: one Mrs V., who claimed to have been raped and sexually assaulted by the applicant, and one Mrs C., who also complained that she had been sexually assaulted by the applicant."

25. De feitelijke vaststellingen van Hof en EHRM begrijp ik aldus dat het slachtoffer de politie op de hoogte heeft gesteld van door aanvrager gepleegde misdragingen van seksuele aard jegens haar en dat zij dus aangifte heeft gedaan, doch dat zij deze aangifte pas heeft "doorgezet" in die zin dat zij daaraan een - voor opsporing en vervolging niet noodzakelijk - uitdrukkelijk verzoek tot vervolging verbond toen zij enige telefoongesprekken, die aanvrager met haar voerde, had opgenomen.

26. Het zwaartepunt van de onderhavige uitspraak van het EHRM ligt niet in de (mate van) schending van verdachtes privacy maar in vrees voor het omzeilen door het opsporingsapparaat van de door art. 8 EVRM aan burgers geboden bescherming tegen inbreuk op hun privé-leven:

"1. In the present case, which like the A. v. France case is characterised by the police setting up a private individual to collect evidence in a criminal case, the Court is not persuaded by the Government's argument that it was ultimately Mrs S. who was in control of events. To accept such an argument would be tantamount to allowing investigating authorities to evade their responsibilities under the Convention by the use of private agents."

Ik wijs in dit verband op het commentaar van Myjer op het arrest van het EHRM. Volgens Myjer(22) gaat het in het onderhavige geval anders dan het EHRM lijkt te veronderstellen niet om een variant van de eertijds in de Verenigde Staten niet ongebruikelijke "silver platter doctrine", waarbij aan wettelijke regels gebonden opspoorders het vuile werk laten doen door derden voor wie die bewijsregels niet gelden.

27. Uit het voorgaande volgt dat jegens aanvrager geen sprake is van een ernstige schending van art. 8 EVRM. De politie heeft immers niet rechtstreeks inbreuk gemaakt op aanvragers privé-leven doch aangeefster in staat gesteld op voor haar geoorloofde wijze bewijs te verzamelen ter onderbouwing van haar aangifte.

28. Toch meen ik dat strafvermindering in het onderhavige geval op zijn plaats is. Aan de verdachte is een substantiële straf opgelegd. In zo'n geval dient de straf, zoals ook de rechtspraak ten aanzien van de redelijke termijn laat zien, aan degene jegens wie een in het EVRM vervat grondrecht is geschonden, uit een oogpunt van rechtsherstel strafvermindering te worden geboden. Weliswaar gaat het in het onderhavige geval om een geringe inbreuk, maar deze is wel van een andere en ingrijpender aard dan overschrijding van de redelijke termijn. Het gaat hier immers niet om een te traag werkende overheid, hoe hinderlijk dat ook kan zijn, maar om een overheid die volgens het EHRM bij het ontbreken van een wettelijke grondslag te ver treedt in iemands privé-leven.

29. Hoewel dit strikt genomen ligt buiten de vraag naar de noodzaak van herziening met het oog op rechtsherstel(23) meen ik dat bij de keuze voor strafvermindering een rol mag spelen dat het gewenst is dat de rechter de overheid duidelijk maakt dat schending van een aan een burger toekomend verdragsrecht niet zonder gevolgen kan blijven om dusdoende de overheid van het respecteren van die verdragsrechten te (blijven) doordringen. Dit element speelt bij vele gevallen van overschrijding van de inzendingstermijn, waarvan de verdachte zelden weet heeft en waaronder hij daarom al in het geheel niet pleegt te lijden, immers zelfs een overheersende rol.

30. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik de aanvrage gegrond acht. De Hoge Raad kan gebruik maken van de hem in art. 467 lid 2 Sv geboden mogelijkheid de zaak bij wijze van herziening zelf af te doen, en wel door de aan aanvrager bij arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 1995 opgelegde straffen te verminderen.

31. Voor wat betreft de mate waarin de straffen zouden moeten worden verminderd zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de rechtspraak op de redelijke termijn, waar bij vermindering van een opgelegde geldboete, zoals ik in het onderhavige geval voorsta, ongeacht de ernst van de overschrijding van de redelijke termijn wordt uitgegaan van vermindering van de geldboete met 10%.

32. In de toelichting op zijn verzoek wijst aanvrager er nog op dat de Rechtbank zijn veroordeling mede heeft gebaseerd op de inhoud van de met schending van art. 8 EVRM opgenomen telefoongesprekken. Hij veronderstelt, dat de Rechtbank hem niet zou hebben veroordeeld als zij de inhoud van die gesprekken niet voor het bewijs had mogen gebruiken, en dat daarmee een veroordeling in hoger beroep gelet op de daarvoor vereiste eenparigheid van stemmen (art. 424 lid 1 Sv) moeilijker zou zijn geweest. Wat hiervan ook zij, ook als dit juist zou zijn maakt dit het voorgaande in mijn ogen niet anders.

33. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond verklaart, en de aan aanvrager bij arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 1995 opgelegde straffen bij wege van herziening uit hoofde van rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM vermindert voor zover aanvrager daarbij een geldboete is opgelegd en wel tot een bedrag als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie over deze wettelijke voorziening P.H.P.H.M.C. van Kempen, Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM, diss. UvT 2003, in het bijzonder p. 123 e.v., en T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, Herzie het herzieningsvoorstel, NJB 2001, p. 1291-1294, T. Hartlief en T. Spronken, Herziening na Straatsburgse veroordeling: de civiele rechter uitgespeeld ?, NJB 2001, p. 1758-1760, en B.J. Keulen, Herziening van strafvonnissen op grond van uitspraken van het EHRM, AA 2003, p. 319 - 322. Zie voorts, en T. Barkhuysen en A.M.L. Jansen, Rechtsmiddelen tegen bestuurlijke traagheid: het EVRM noopt tot aanpassing van het Nederlandse recht, NJB 2002, p. 841- 848.

2 T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, NJB 2001, p. 1294 en naar aanleiding hiervan Kamerstukken I, 2001-2002, nr. 216a, p. 4. Voorts Handelingen I d.d. 10 september 2002, 36-1766 (Jurgens).

3 Kamerstukken I, 2001-2002, 216b, p. 6, Handelingen I d.d. 10 september 2002, p. 36-1766, 36-1767.

4 Van Kempen, a.w. p. 133 aarzelt; hij heeft echter de discussie in de Eerste kamer niet meer in zijn beschouwingen kunnen betrekken omdat hij zijn manuscript heeft afgesloten op 1 juli 2002 (zie p.11).

5 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 726, B, p. 2.

6 EHRM 28 juni 1993, Series A, vol. 255-D, par. 14.

77 Ook Van Kempen, a.w. p. 473, ziet de door art. 359a Sv geboden mogelijkheden als vormen van reparatie of compensatie van de verdragsschending in de huidige praktijk.

8 Van Kempen, a.w. p. 135, is over de mogelijkheid van strafvermindering minder stellig; hij meent dat de wet deze niet uitsluit.

9 Ten aanzien van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov.3.6. Van Kempen, a.w. p. 473, ziet de declaratoire uitspraak ook als een vorm van rechtsherstel.

10 Van Kempen, a.w. p. 489, wijst er op dat een declaratoire uitspraak van de nationale rechter doorgaans zal worden ervaren als van minder gewicht dan die van het EHRM.

11 NJCM-bulletin 2002, p. 929. Zie over de relatie tussen vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv en art. 6 EVRM A.A. Franken, Voor de vorm, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2004, p. 14 e.v., waar wordt uiteengezet dat het bezigen van bewijsmateriaal in strijd met een voorschrift van het EVRM niet steeds leidt tot de conlusie dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest. De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld.

12 Dit stemt overeen met EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 (Khan) en HR 10 september 2002, EHCR 2003, 2, uit welke zaken blijkt dat schending van at,. 8 EVRM niet in de weg behoeft te staan aan een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Zie daarover A.M. van Woensel, DD 2004, p. 143, 144 en Y. Buruma, NJB 2002, p. 1504, 1505.

13 Zie A.M. van Woensel, DD 2004, p. 122, 123 voor een overzicht van de stand van zaken van de rechtspraak van de Hoge Raad over de bruikbaarheid van "fruits of the poisonous tree"; die in de lijn ligt van de beslissing van het EHRM op dit punt in de onderhavige zaak.

14 Van Kempen, a.w., p. 483, 484.

15 Van Kempen, a.w. p. 135.

16 Zie ook T. Hartlief en T. Spronken, Herziening na Straatsburgse veroordeling: de civiele rechter uitgespeeld?, NJB 2001, p. 1758-1760, die menen dat de rol van de civiele rechter niet is uitgespeeld. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2001 - 2002, 27 726, nr. 3, p. 10, 11, wordt weliswaar gesteld dat de voorgestelde wet meebrengt dat de civiele rechter niet meer de onrechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van een met schending van een verdragsrecht tot stand gekomen veroordeling kan uitspreken, maar kennelijk ziet de wetgever nog wel een taak voor de civiele rechter voor zover het gaat om een geldelijke tegemoetkoming waarin de wet - zie hiervoor nr. 13 - uitdrukkelijk niet voorziet doch die de wetgever wel mogelijk acht (MvT p. 2). Ook Van Kempen, a.w. p. 134, gaat ervan uit dat de civiele rechter uit hoofde van rechtsherstel een financiële vergoeding kan toekennen.

17 In dezelfde zin Van Kempen, a.w. p. 134.

18 Bijvoorbeeld HR 24 juni 2003, nr. 00025/03, HR 15 april 2003, nr. 02149/02, HR 18 november 2003, LJN AM0234.

19 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov.3.6.

20 Vgl. HR 15 oktober 2002, nr. 01949/01 (LJN: AE7382); HR 18 november 2003, nr. 02808/02 (LJN: AL8475) en HR 10 november 2004, nr. 00136/04 (LJN: AR3665).

21 Vgl. par. 41 van het arrest van het EHRM.

22 NJCM-bulletin 2003, p. 658, NJB 2003, p. 1332.

23 Van Kempen, a.w. p. 451, 481, meent dat de in de wet getroffen voorziening voor rechtsherstel niet primair dient te zijn gericht op sanctionering van de overheid voor gestelde rechtsschendingen maar op rechtsherstel voor het getroffen individu.