HR, 28-09-2004, nr. 01474/03

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft op 28 oktober 2002 verdachte voor het opzettelijk en wederrechtelijk gegevens verspreiden die bedoeld zijn om schade aan te richten door zichzelf te vermenigvuldigen in een geautomatiseerd werk veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren en tot onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest aangegeven.

Het betreft degene die in 2001 het zgn. Kournikova-virus heeft gemaakt en op het internet gezet.

Mr. H.A. De Boer, advocaat te Workum, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring, die als volgt luidt:

De steller van het middel bestrijdt dat de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen toelaat bewezen te verklaren dat het zichzelf verspreidende virus bedoeld was om schade aan te richten door dit verspreiden.

Voorts zouden de bewijsmiddelen niet de conclusie kunnen dragen dat het opzet van verdachte erop was gericht om schade toe te brengen.

Tenslotte zou niet kunnen bewezen worden dat het virus automatisch verspreid werd, omdat de gebruiker nog de bijlage moest aanklikken om verspreiding te bewerkstelligen.

Het misdrijf waarvoor verdachte is veroordeeld is dat van het derde lid van art. 350a Sr.

Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd waarin de karakteristieken van het door verdachte verspreide virus zijn opgetekend:

In het oorspronkelijk voorstel voorzag art. 350a Sr enkel in een strafbaarstelling van manipulatie van gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. De voorgestelde tekst had de volgende inhoud:

De memorie van toelichting liet weten dat onder meer bedoeld was de invoering van een computervirus onder de strafwet te brengen.1. In de memorie van antwoord verwees de minister naar een rapport van het Landelijk Platform Computercriminaliteit, waarin justitie en het bedrijfsleven samenwerkten, in welk rapport werd aanbevolen de verspreiding van computervirussen strafbaar te stellen.2. Tevens gaf de minister aan dat de voorgestelde bepaling slechts vergde dat bepaalde aanwijsbare gegevens gewijzigd waren.3. Bij nota van wijziging bracht de minister een aanvulling op het voorgestelde art. 350a Sr aan en wel door toevoeging van een tweede en derde lid met de volgende inhoud:

De toelichting op dit voorstel van wijziging is summier en luidt als volgt:

Leden van de vaste Commissie voor justitie vroegen zich af of het voorgestelde tweede lid niet beter kon worden toegesneden op het effect van de manipulatie der gegevens en stelden de minister voor het tweede lid als volgt in te kleden:

De Nota naar aanleiding van het eindverslag ging in op de vraag van leden van de Tweede Kamer of het niet gewenst was een culpoze variant van art. 350a Sr te introduceren. De minister wees deze suggestie van de hand. Zo een uitbreiding zou niet stroken met het bestaande niveau van strafrechtelijke bescherming. De minister wees op de reikwijdte van het voorwaardelijk opzet en verklaarde dat het voorgestelde art. 350a Sr zowel degene die opzettelijk een geautomatiseerd werk met een virus besmet strafbaar stelde als degene die gegevens ter beschikking heeft dan wel verspreidt waarvan hij weet dat zij geschikt zijn om zich in een geautomatiseerd werk te vermenigvuldigen.6. Naar aanleiding van opmerkingen van de Tweede Kamer werd overigens het voorgestelde art. 350a Sr weer gewijzigd en kwamen het derde en vierde lid als volgt te luiden:

De toelichting op deze wijziging luidt als volgt:

Maar sommige leden van de Tweede Kamer waren nog niet tevreden en stelden een amendement op art. 350a Sr voor waardoor het derde lid de volgende inhoud zou krijgen:

Met de introductie van de termen "wederrechtelijk" en "bedoeld" zou volgens de schriftelijke toelichting op het amendement worden voorkomen dat het opzettelijk, maar te goeder trouw een besmet programma ter beschikking stellen onder deze bepaling valt. Te denken zou bijvoorbeeld zijn aan het gebruik van een besmet programma ten behoeve van studiedoeleinden.9.

Ik betwijfel of het aldus toevoegen van het bestanddeel 'wederrechtelijk' en de vervanging van het bestanddeel 'geschikt' door 'bedoeld' meer aan de delictsinhoud toevoegt dan een zekere mate van onzekerheid.10. Door de scheiding tussen 'opzettelijk' en 'wederrechtelijk' behoeft het opzet van de dader niet op de wederrechtelijkheid te zijn gericht. Degene die te goeder trouw aan een ander een virus ter beschikking stelt voor studiedoeleinden kan geacht worden niet wederrechtelijk te handelen, maar mij dunkt dat ook al veel uitzonderingen door het vierde lid worden afgevangen. Het 'bedoeld zijn om schade aan te richten' zal niet aldus uitgelegd moeten worden dat verdachte bij het verspreiden de bedoeling moet hebben om schade aan te richten. Dan had het voor de hand gelegen als het amendement anders zou hebben geluid; bijvoorbeeld: "Hij die opzettelijk en wederrechtelijk gegevens ter beschikking stelt of verspreidt om schade aan te richten (etc.)." De bedoeling om schade aan te richten door zichzelf te vermenigvuldigen lijkt mij een eerder objectief gegeven te zijn waarin de werking van het virus tot uitdrukking komt. Steun voor deze uitleg is ook te vinden bij de inhoud van de culpoze variant van art. 350b Sr. Het tweede lid van die bepaling spreekt óók van 'gegevens die bedoeld zijn om schade aan te richten door zichzelf te vermenigvuldigen'. Een subjectieve bedoeling is niet gemakkelijk met de culpa te rijmen. Kaspersen heeft dan ook bepleit het woord 'bedoeld' in de bepaling door 'bestemd' te vervangen.11. Maar ook als men de zinsnede zo uitlegt dat het opzet wordt geaccentueerd en dat de kwade trouw van maker of verspreider aldus wordt benadrukt zal deze uitleg verdachte niet kunnen baten omdat toch moeilijk kan worden beweerd dat de kwade trouw van verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden.

Dat het virus dat verdachte heeft ontwikkeld bedoeld was om schade aan te richten door zichzelf te vermenigvuldigen - hoe ook te verstaan - is af te leiden uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen. Het gaat om een wormvirus dat zich nestelt in andermans computer en zich via de mail verspreidt. De schade bestaat erin dat servers verstopt kunnen raken, dat aldus computers niet meer bereikbaar of onbruikbaar worden12. en dat besmette computers weer van het virus moeten worden ontdaan, hetgeen tijd en geld kost. Dat verdachte als verzamelaar van virussen en ontwerper van het Koernikova-virus opzet had op het veroorzaken van dat soort schade heeft het hof kunnen afleiden uit de eigen verklaring van verdachte (bewijsmiddel 4), die zegt het virus te hebben gecreëerd en op het internet te hebben gezet in de verwachting dat het zich op grote schaal zou verspreiden. Ik sluit mij aan bij de opmerking van Kaspersen dat een maker en verspreider van virussen toch geen andere bedoeling kan hebben dan schade aan te richten.13. Dat het virus werkelijk schade heeft aangericht behoeft de rechter niet vast te stellen.14. De steller van het middel tracht verdachte voor te stellen als een soort digibeet die niet zou weten wat een virus doet als dat eenmaal op het internet is geplaatst, maar verdachtes eigen verklaring (bewijsmiddel 4) spreekt andere boekdelen. Ik bestrijd de stelling in het middel dat het feit dat verdachte wist dat het virus zich op grote schaal zal verspreiden en dat hij verstand heeft van computers niet toereikend zou zijn om het opzet op de aard van het virus te vestigen, zeker in combinatie met de uitlating van verdachte dat hij een grote verzameling virussen heeft aangelegd en bekend was met het "I love you"-virus.

Eveneens kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat het virus zichzelf vermenigvuldigde. Bewijsmiddel 2 houdt immers in dat het virus zichzelf naar alle adressen in het adresboek van de computergebruiker verstuurde als het eenmaal was geactiveerd. Daaraan doet niet af dat de computergebruiker dat mechanisme in gang moest zetten door het bestand te openen; het was immers niet de gebruiker die het virus door eigen handelen naar alle adressen verzond, maar dit automatisme was in het virus ingebouwd.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat ontkende dat het bestanddeel 'wederrechtelijk' zou zijn vervuld.

Het betreft een bewijsverweer dat gewoonlijk zijn weerlegging in de bewijsconstructie vindt. Dat is ook hier het geval. Verdachte heeft, zo blijkt uit de bewijsmiddelen, een virus ontwikkeld en dat vermomd als nieuwe foto van Anna Kournikova in de nieuwsgroep "alt.binaries.anna-kournikova" geplaatst. Aldus is het virus niet verspreid ter bestudering of met een ander, geoorloofd doel. Integendeel, uit het feit dat verdachte het virus in een andere gedaante op zó een wijze heeft gelanceerd dat hij rekening moest houden met verspreiding op grote schaal volgt al dat er geen sprake is geweest van een gedraging waarvoor de strafbaarstelling niet bedoeld kan zijn en welke gedragingen door de eis van 'wederrechtelijkheid' van strafbaarheid zijn uitgesloten.

Het tweede middel faalt.

Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.