HR, 25-11-2003, nr. 00992/03

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd' veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mr. P.J. Stronks, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over schending van art. 6 EVRM, hierin bestaande dat de verdachte niet de kans heeft gehad persoonlijk de getuige te ondervragen noch om persoonlijk bij het horen van de getuige aanwezig te zijn.

Alvorens het middel te bespreken ga ik in op de in de toelichting op het middel vervatte klacht dat het Hof de beslissing om de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te ondervragen niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

De voorzitter deelt mede dat het hof, in het belang van een goede rechtspleging, voornemens is de zitting aan te vangen met het verhoor van de getuige [getuige 1].

De advocaat-generaal laat weten dat het rapport van drs. J. Eland niets aan duidelijkheid te wensen overlaat.

De raadsman stelt dat verdachte is veroordeeld door de rechtbank Utrecht vanwege het feit dat hij ontuchtige handelingen met zijn dochter gepleegd zou hebben. Het bewijs daarvoor is zo mager dat er wel een grote overtuiging aan de veroordeling ten grondslag moet hebben gelegen, aldus de raadsman. Door zo'n grote aandacht aan het rapport te hechten is het volgens de raadsman een voorschot op een te grote waarde die aan de verklaring van [getuige 1] gehecht wordt. Dit geeft blijk van bevooroordeeldheid waaraan consequenties dienen te worden verbonden. Vader wil dochter in de ogen kijken en ondervragen, volgens vader liegt ze.

De oudste raadsheer zegt niet te begrijpen dat het hof bevooroordeeld zou zijn indien het advies van de psycholoog wordt opgevolgd.

De raadsman antwoordt dat verdachte het rapport als een verlengstuk van het bewijs, door de rechtbank gebruikt, ziet.

De advocaat-generaal is van oordeel dat hetgeen de raadsman naar voren brengt verworpen dient te worden.

Het hof onderbreekt het onderzoek terechtzitting.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat [getuige 1] gehoord zal worden buiten de aanwezigheid van verdachte, met gesloten deuren, met uitzondering van de pers en de begeleidster van [getuige 1].

De raadsman draagt namens verdachte de wraking van het hof voor, daartoe aanvoerende, zakelijk weergegeven:

Mijn cliënt wenst aanwezig te zijn bij de ondervraging van zijn dochter. Cliënt is ervan overtuigd dat zijn dochter liegt en is van mening dat zijn dochter minder makkelijk liegt wanneer hij haar kan aankijken. Indien zijn dochter gehoord wordt buiten zijn aanwezigheid ziet cliënt dat als partijdig handelen, aangezien de verklaringen van [getuige 1] juist door hem worden betwist. Bij verdachte bestaat de vrees dat het besluit om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid te horen een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vierde kamer jegens hem een vooringenomenheid oplevert.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst totdat op de bij de wet voorgeschreven wijze op de voordracht tot wraking zal zijn beslist.

De eerste meervoudige kamer voor burgerlijke zaken wijst het verzoek om wraking af.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek om over de voorgedragen wraking te beslissen.

Het onderzoek vindt nu plaats met gesloten deuren. Verdachte bevindt zich niet meer in de zaal."

Vervolgens is de getuige gehoord. Daarbij is de raadsman gelegenheid gegeven de getuige het eerst te ondervragen. Na het verhoor van de getuige heeft de getuige de gelegenheid gekregen de zittingszaal te verlaten. Daarna is de terechtzitting in het openbaar hervat en heeft de voorzitter in het kort weergegeven hetgeen buiten tegenwoordigheid van de verdachte is voorgevallen. Vervolgens is de verdachte in de gelegenheid gesteld vragen op te geven die hij aan de getuige gesteld zou willen zien, en opmerkingen te maken ten aanzien van hetgeen de getuige heeft verklaard. De getuige heeft geen vragen opgegeven die de getuige zouden moeten worden voorgelegd doch volstaan met het maken van opmerkingen naar aanleiding van de verklaring van de getuige.

De klacht dat het Hof zijn beslissing om de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te horen onvoldoende heeft gemotiveerd, is op zichzelf gegrond. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet met zoveel woorden op welke gronden die beslissing is gebaseerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter onmiskenbaar dat het Hof aan zijn beslissing het rapport van de deskundige J. Eland ten grondslag heeft gelegd, waarin geconcludeerd wordt dat het horen van de getuige in tegenwoordigheid van haar vader negatieve gevolgen voor haar zal hebben en dat het er voorts toe kan leiden dat zij tijdens het horen "dichtklapt". Klaarblijkelijk heeft het Hof besloten de getuige buiten tegenwoordigheid van haar vader te horen teneinde te voorkomen dat zij negatieve gevolgen van het horen als getuige zal ondervinden en voorts om het gevaar dat de getuige tijdens het horen zal "dichtklappen" te beteugelen. Bij deze stand van zaken moet ook voor verdachte helder zijn waarom het Hof genoemde beslissing heeft genomen. Daarom behoeft de klacht niet tot cassatie te leiden.

Dan kom ik nu toe aan de klacht dat verdachte geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM heeft gehad, omdat verdachte op geen enkel moment in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad persoonlijk de getuige te ondervragen of persoonlijk bij de ondervraging aanwezig te zijn. In het licht van de toelichting op het middel versta ik de klacht aldus dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad omdat verdachte geen gelegenheid heeft gehad gebruik te maken van het in art. 6, derde lid onder d, EVRM verwoorde recht getuigen à charge te ondervragen. Ik versta de klacht dus zo dat in het bijzonder laatstgenoemde bepaling is geschonden.

Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld, dat het bewijs in de onderhavige zaak in hoofdzaak steunt op de verklaring van het slachtoffer. Daarom kan het feit, dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen, niet worden gecompenseerd doordat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.1. In beginsel staat dus de omstandigheid dat verdachte het slachtoffer niet heeft kunnen ondervragen aan gebruik van haar verklaring voor het bewijs in de weg. In gevallen als de onderhavige, waarin verdachte ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de getuige niet in staat is gesteld die getuige te ondervragen is dat echter niet steeds het geval.

In enkele recente uitspraken2. heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag wanneer bij zaken van seksueel misbruik van minderjarigen, waarin - zoals in het onderhavige geval - het enige directe bewijs van seksueel misbruik bestaat in de verklaring van het slachtoffer, nog aan de eisen wordt voldaan die voortvloeien uit het bepaalde in art. 6 EVRM en wel in het bijzonder art. 6 lid 3 sub d EVRM in geval er aan de zijde van de verdediging geen gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen. In de Duitse zaak die uiteindelijk leidde tot EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, m.nt. Sch (P.S. tegen Duitsland)3. was de klager, een muziekleraar, in eerste aanleg veroordeeld wegens seksueel misbruik van een achtjarig meisje tijdens de muziekles. De veroordeling in eerste aanleg was gebaseerd op de verklaring van de moeder over hetgeen haar dochter haar verteld had, het gedrag van haar dochter vlak na het gewraakte gebeuren en het karakter van de dochter in het algemeen, en op de verklaring die was afgelegd door de politiefunctionaris die het meisje een dag na het gewraakte gebeuren had gehoord. Deze veroordeling hield stand in hoger beroep. De appèlrechter gebruikte voor het bewijs de verklaring van de moeder, die van de politiefunctionaris en het rapport van een psychologe waarin verslag werd gedaan van de betrouwbaarheid van de door het meisje afgelegde verklaring. Deze gang van zaken kon de Straatsburgse toets aan artikel 6 EVRM niet doorstaan4.. Het EHRM overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:

The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been questioned by a judge, nor did the applicant have any opportunity of observing the demeanour of this witness under direct questioning, and thus from testing her reliability (...).

At first instance, the District Court, in its decision of 10 January 1994, relied on the statements made by S.'s mother, who had given evidence concerning her daughter's account of the events and her behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of the police officer who had questioned the girl shortly after the offence in April 1993.

The District Court decided not to hear S. in order to protect her personal development as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event and would seriously suffer if reminded thereof.

Organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for refusing to question S. and dismissing the applicant's request for an expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore, appear relevant.

The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of evidence, ordered a psychological expert opinion on S.'s credibility which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half years after the relevant events. The girl was again not heard in court on account of her parents' refusal, which was motivated by the possible risk to her health. In addition to the evidence available at first instance, the Regional Court had at its disposal an expert opinion on S.'s credibility. However, considering the delay of about eighteen months between the event in question and the preparation of this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported in court by third persons, one of them a close relative.

Finally, the information given by the girl was the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant's guilt to a decisive extent on S's statements. (...).

In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial."

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat art. 6 EVRM geschonden is, omdat niet is beslist door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

In het middel wordt gesteld dat het Hof - door het overnemen van de conclusies van het rapport van drs. J. Eland - blijk heeft gegeven van vooringenomenheid en onvoldoende garanties heeft gegeven terzake van de rechterlijke onpartijdigheid omdat uit de onderzoeksmethode van de deskundige zou blijken dat deze van de aanvang af partijdig zou zijn geweest.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6 eerste lid EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.7.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 mei 2002 houdt in:

en

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting geschorst totdat op de bij de wet voorgeschreven wijze op de voordracht tot wraking zou zijn beslist. Het verzoek tot wraking is afgewezen8. op de volgende gronden:

Aan het verzoek tot wraking lag ten grondslag dat het Hof de conclusies van het onderzoek van de deskundige J. Eland (psycholoog) heeft overgenomen. Dat onderzoek van de psycholoog was volgens de verdediging van de aanvang af partijdig geweest. Daarom heeft het Hof door het overnemen van de conclusies daarvan blijk gegeven van vooringenomenheid. Door het overnemen van die conclusies heeft het Hof - volgens de steller van het middel - immers reeds een oordeel uitgesproken over de ernstige bezwaren tegen de verdachte.

Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat een rechter vooringenomen is dan wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt wanneer hij zijn beslissing baseert op een rapport van een partijdige deskundige. Uiteraard noopt partijdigheid van een deskundige9. de rechter tot extra behoedzaamheid bij het volgen van de conclusies van die deskundige maar dat wil nog niet zeggen dat die conclusies niet juist zijn. Hetzelfde geldt voor verklaringen van partijdige getuigen, zoals slachtoffers van delicten. Ook hier is behoedzaamheid op zijn plaats, maar wil partijdigheid van de getuige nog niet zeggen dat zijn verklaring per definitie geen geloof verdient. Volgt een rechter een conclusie van een partijdige deskundige of hecht hij geloof aan de verklaring van een partijdige getuige dan zie ik niet in waarom hij daarmee de schijn van partijdigheid op zich zou laden. Die keuze kan immers berusten op een veelheid aan gronden. Wil die keuze de schijn van vooringenomenheid oproepen dan wel op vooringenomenheid zijn gebaseerd10., dan moeten daar aanwijzingen voor zijn die verder gaan dan de enkele voor verdachte onwelgevallige keuze.11. Kortom, de stelling die aan het middel ten grondslag ligt gaat niet op.

Voor het onderhavige geval komt daar nog het volgende bij. Het Hof is bij de beslissing op de vraag of de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte moest worden gehoord, niet over één nacht ijs gegaan. Het heeft niet zonder meer besloten de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte te horen maar heeft daarbij een rapport van een deskundige dat met het oog op de beantwoording van die vraag was vervaardigd, geraadpleegd. Dat rapport is ter terechtzitting aan de orde geweest. Hoewel verdachte en zijn raadsman daartoe in de gelegenheid zijn geweest hebben zij de inhoud van het rapport niet betwist. Om nu vervolgens te roepen dat het Hof vooringenomen is dan wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt omdat het dat rapport aan zijn beslissing ten grondslag legt, is wel erg kort door de bocht. Zou het volgen van dat rapport door het Hof al schijn van partijdigheid willen oproepen, dan zal het toch minstgenomen zo moeten zijn dat er op de inhoud van dat rapport wat valt aan te merken in voor verdachte ongunstige zin. Daarvan blijkt niet. In de toelichting op het middel worden weliswaar enkele klachten over de door de deskundige gehanteerde onderzoeksmethode geformuleerd, maar dergelijke klachten kunnen niet voor het eerst in cassatie worden gedaan omdat deze een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Van de klacht over de (schijn van) vooringenomenheid blijft daarom niet meer over dan dat deze is gebaseerd op een voor verdachte onwelgevallige beslissing. Dat is niet voldoende.

De middelen falen.

Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende. Het Hof heeft blijkens het verkorte arrest de opgelegde straf gegrond op art. 249 (oud) Sr. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof overwogen:

Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 2002, NJ 2003, 168 volgt dat het de rechter niet vrijstaat in de aanvulling op het verkorte arrest de kwalificatie en de aan te halen wettelijke voorschriften te wijzigen. Bij de beoordeling van het beroep in cassatie moet derhalve worden uitgegaan van de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften die in het verkorte arrest zijn opgenomen.

Hieruit volgt dat het Hof heeft verzuimd art. 57 Sr te vermelden bij de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond. De Hoge Raad kan dit verzuim zelf herstellen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarin de toepasselijke wetsbepalingen niet volledig zijn vermeld, dat de Hoge Raad bij de toepasselijke wetsartikelen art. 57 Sr zal toevoegen en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.