HR, 25-03-2003, nr. 01890/02

Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 9 mei 2001 wegens 1. en 2. verkrachting, meermalen gepleegd, en 4. doodslag,1. veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien jaar en TBS en dwangverpleging.

Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het hof dat verzoeker opzettelijk [slachtoffer 1] door een tegen haar gerichte gewelddaad van het leven heeft beroofd (het sub 4 bewezenverklaarde), nu dit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid.

Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverwegingen onder meer het volgende overwogen:

Als bewijsmiddel 5.2 is gebezigd de verklaring van getuige/deskundige A. Maes, arts/patholoog, werkzaam bij het Nederlands Forensisch Instituut, afgelegd ter terechtzitting van 16 maart 2001, inhoudende:

Volgens de toelichting op het middel brengt de omstandigheid dat geen doodsoorzaak kan worden aangewezen mee dat geen zekerheid bestaat over de vraag of de jegens [slachtoffer 1] gepleegde gewelddaad een levensbenemende daad is geweest. Daardoor zou ook onzekerheid bestaan over het opzettelijke karakter van die daad. Volgens de toelichting kan, "bij de stand van zaken als weergegeven in de gebezigde bewijsmiddelen de geenszins ondenkbeeldige mogelijkheid worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] ([...], NJ) in een poging te vluchten ongelukkig is komen te vallen met haar hoofd op of tegen een hard voorwerp, bijvoorbeeld een boom". Ik begrijp het middel aldus, dat de steller bedoelt te zeggen dat deze mogelijkheid geenszins denkbeeldig of geenszins ondenkbaar is en dat deze mogelijkheid juist niet kan worden uitgesloten.

Ten aanzien van het tijdstip en de plaats van het delict heeft het hof uit feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, afgeleid dat [slachtoffer 1] op 19 januari 1999 korte tijd na 15.25 uur van het leven is beroofd in de naaldbossen - waarin ook eiken voorkomen - tussen Doorn en Maarn, ter plaatse of in de buurt van de Amersfoortseweg en de Maarnse Grindweg. Daarop duiden in het bijzonder de vondst van haar fiets en van dode twijgen en naalden van de Douglasspar onder de bh van het slachtoffer, en van stuifmeel van eiken in haar longen; stuifmeel, dat in dat jaargetijde niet in de lucht aanwezig is, maar wel door bijzondere handelingen kan zijn ingeademd - waarbij ik denk aan een buikligging met de mond op de grond, een houding waartoe ook de twee andere slachtoffers door verzoeker werden gedwongen.

Ten aanzien van de vindplaats van het stoffelijk overschot van [slachtoffer 1] heeft het hof vastgesteld dat haar lichaam is aangetroffen in het water van de Grote Heycop, gelegen langs de weg Galgenwaard in de gemeente Breukelen.

Uit de bewijsmiddelen volgt met betrekking tot verdachtes aanwezigheid op de plaats van het delict, op het tijdstip van het delict en op de plaats waar het stoffelijk overschot is gevonden:

Het hof heeft, gelet op het voorgaande, kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] op een andere wijze om het leven zou zijn gekomen dan door een jegens haar door verzoeker opzettelijk gepleegde gewelddaad zo onwaarschijnlijk is, dat daarmee geen rekening behoefde te worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of kan worden bewezenverklaard dat verzoeker opzettelijk heeft gehandeld. De pleitnota in hoger beroep bevat in die richting overigens geen suggesties. In het stropersarrest (HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242) heeft Uw Raad nog eens aangegeven dat onwaarschijnlijke scenario's niet tot een expliciete beantwoording verplichten. Hoewel de bewijsconstructie noodgedwongen vele vragen onbeantwoord laat, kan uit het gebezigde bewijsmateriaal worden afgeleid dat verzoeker opzettelijk jegens [slachtoffer 1] een handeling heeft verricht die haar het leven heeft benomen. Het middel miskent dat voor een ruimere toetsing, namelijk niet alleen óf de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen kan volgen, maar ook of dat met voldoende mate van zekerheid kan, in cassatie geen plaats is. Op dit punt is immers de feitenrechter souverein.

Overigens valt de stelling van het middel niet goed te rijmen met het sectierapport: als [slachtoffer 1] inderdaad, zoals geopperd in de toelichting, met haar hoofd tegen bijvoorbeeld een boom was gevallen en daaraan zodanig letsel had overgehouden dat ze daaraan was overleden, zou zulk letsel zichtbaar moeten zijn geweest voor de patholoog. Algemeen bekend is dat iemand niet aan een oppervlakkige hoofdwond overlijdt, en het zijn dergelijke oppervlakkige verwondingen, die volgens de verklaring van Maes niet meer zichtbaar zijn wanneer een lichaam enige tijd in het water heeft gelegen. Van verstikking zijn na een tijdsperiode, zoals verlopen tussen de vermissing van het slachtoffer en de vondst van haar stoffelijk overschot, niet steeds sporen te vinden, aldus Maes.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof op het ter terechtzitting van 25 april 2001 gevoerde verweer, dat de herkenning door de twee slachtoffers van verkrachting (feiten 1 en 2) door middel van een fotoconfrontatie niet voor het bewijs mocht worden gebezigd omdat deze niet betrouwbaar was, had moeten responderen.

Volgens de pleitnota die de raadsman van verzoeker ter terechtzitting van 25 april 2001 heeft voorgedragen en aan het hof heeft overgelegd, is dienaangaande het volgende verweer gevoerd:

Vooropgesteld zij dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt, welke beslissing in de regel geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden (zie HR 21 september 1999, NJ 2000, 380, m.nt. Kn).

In het hierboven weergegeven verweer wordt niet gesteld dat de wijze van onderzoek zodanig in strijd met de regels is verlopen dat het daaruit voortvloeiende bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen moet worden beschouwd. In dat geval zou de rechter moeten verantwoorden waarom hij dat resultaat niettemin voor het bewijs meent te mogen gebruiken. Het verweer is gericht tegen de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, te weten de resultaten van de fotoconfrontatie. Volgens vaste rechtspraak behoeft de feitenrechter in het algemeen omtrent een betrouwbaarheidsverweer niet uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen. (vgl. HR 1 oktober 1991, NJ 1992, 61, m.nt. 'tH en HR 17 november 1992, NJ 1993, 408, m.nt. ThWvW). Een uitzondering wordt gevormd door de geadstrueerde betwisting van een deskundigenrapport (Corstens, handboek, 4e, p. 672), omdat hetzij de deskundigheid van de onderzoeker, hetzij de gebruikte methode wordt aangevallen. Op één lijn daarmee zou ik willen stellen gevallen waarin wordt aangevoerd dat een onderzoek is uitgevoerd in strijd met de voor zulk onderzoek door deskundigen vastgestelde en algemeen aanvaarde regels. In casu wordt echter niet aangevoerd dat de fotoconfrontatie is uitgevoerd in strijd met de hiervoor door de Rechercheschool te Zutphen ontwikkelde procedureregels of de regels, geformuleerd in het 'Rapport identificatie van personen door ooggetuigen' van de Recherche Advies Commissie van juni 1992 (2e druk), nog afgezien van de status van deze regels.

Volgens vaste rechtspraak behoeft het gebruik tot bewijs van het resultaat van een fotoconfrontatie in de regel geen motivering contra een aangevoerd betrouwbaarheidsverweer, behoudens bijzondere gevallen (o.a. HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510). De toelichting op het middel stelt dat in casu sprake is van een bijzonder geval aangezien 1. de tijdsfactor en de psychische factor - de wil tot herkenning - afbreuk zouden doen aan de betrouwbaarheid van het resultaat van de fotoconfrontatie, en 2. dit resultaat dragend is voor het bewijs en niet slechts als steunbewijs wordt gebezigd.

Voor zover een betrouwbaarheidsverweer omtrent de resultaten van een fotoconfrontatie al responsieplichtig zou kunnen zijn wegens een bijzonder geval, is een geadstrueerde onderbouwing vereist. Van een gemotiveerde betwisting is in het onderhavige geval echter geen sprake, in aanmerking genomen dat de tijds- en psychologische factor slechts worden genoemd doch niet nader worden onderbouwd. Een nadere onderbouwing was echter wel nodig geweest, nu

Gelet op het bovenstaande en in aanmerking genomen dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat beide slachtoffers verzoeker direct en zonder enige twijfel herkenden uit de tien foto's waarmee zij werden geconfronteerd (bewijsmiddel 14.3: verklaring van [slachtoffer 2] tijdens de appèlzitting, en bewijsmiddel 19: meervoudige fotoconfrontatie op 7 oktober 1999 door beide aangeefsters), is het in de uitspraak van het hof besloten liggende oordeel dat het gevoerde verweer niet responsieplichtig was niet onbegrijpelijk. Aan het voorgaande doet niet af dat het resultaat dragend is voor het bewijs; het is evenwel niet het enige bewijsmateriaal. Ik wijs onder andere op de herkenning ter terechtzitting in appèl door het slachtoffer [slachtoffer 2] van de tatoeage op de arm van verzoeker, en op treffende details met betrekking tot de later aangetroffen bestelbus waarin de verkrachting heeft plaats gevonden. En voor het bewijs van de verkrachting van [slachtoffer 3] wijs ik op het resultaat van het uitgevoerde DNA-onderzoek.

Tot slot merk ik op dat voor de stelling die het middel inneemt geen enkele steun is te vinden in de jurisprudentie en de literatuur. Hoewel Wagenaar maar liefst vijftig regels heeft opgesteld welke in acht zouden moeten worden genomen bij een identificatie, is daaronder geen enkele regel die het middel tot steun zou kunnen zijn.3. Wel meen ik dat men de mogelijk verminderde betrouwbaarheid van een herkenning onder invloed van onder meer de tijds- en psychologische factor terugziet in regel 46. Deze regel houdt in dat volledige herkenningen die slechts na een zeer lange bedenktijd tot stand komen niet aanvaard moeten worden als positieve identificaties. Zoals reeds opgemerkt was daarvan in casu echter in het geheel geen sprake.

Het tweede middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel richt zich tegen twee door het hof gebezigde bewijsmiddelen, die niet redengevend zouden zijn voor het bewijs van het sub 4 bewezenverklaarde (doodslag van [slachtoffer 1]), mede in aanmerking genomen dat verzoeker is vrijgesproken van de hem sub 5 tenlastegelegde verkrachting van [slachtoffer 1]. Het gaat om de verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 11.1) en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 11.2.1).

De verklaring van [betrokkene 1] houdt onder meer in dat verzoeker, destijds werkzaam als buschauffeur, belangstelling toonde voor [betrokkene 1], elke dag met haar praatte en haar telefoonnummer vroeg. De verklaring van [betrokkene 2] houdt onder meer in dat verzoeker haar vaak aansprak, zijn naam en adres gaf en om de naam en het adres en telefoonnummer van [betrokkene 2] vroeg, [betrokkene 2] thuis heeft opgebeld en daarbij een andere naam gebruikte, [betrokkene 2] heeft gevraagd of zij met hem wilde gaan zwemmen, [betrokkene 2] heeft gevraagd of zij met hem mee wilde gaan op de motor die verzoeker wilde kopen en [betrokkene 2] heeft voorgesteld haar van school te halen met de vrachtauto zodra hij weer als vrachtwagenchauffeur werkzaam zou zijn.

Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het middel zich tevens richt tegen de nadere bewijsoverwegingen, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:

Volgens de toelichting op het middel brengt de enkele omstandigheid dat ten aanzien van verzoeker twee verkrachtingen gepleegd in één maand bewezen zijn verklaard en dat hij eerder voor zedendelicten is veroordeeld, nog niet mee dat al zijn contacten met vrouwen/meisjes van vergelijkbare leeftijden gericht waren op het hebben van seks met hen, zoals het hof zou hebben overwogen in de nadere bewijsoverwegingen. Verzoeker heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen immers ook relaties gehad met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zonder dat in die relaties van zedendelicten sprake is geweest, aldus het middel.

Vooropgesteld dient te worden dat - zoals al gezegd - volgens vaste jurisprudentie de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Slechts wanneer in de bewijsmiddelen gegevens staan die ernstig afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie of niet te rijmen zijn met de bewezenverklaring dient cassatie te volgen (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 218). Evenmin mag de rechter aan de inhoud van een verklaring een uitleg geven waardoor die verklaring een andere strekking krijgt (HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225).

Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Kennelijk en - gelet op het bovenstaande - niet onbegrijpelijk heeft het hof de bestreden bewijsmiddelen opgenomen ter illustratie van het feit dat verzoeker een bijzondere belangstelling voor meisjes/jonge vrouwen aan den dag legde. Voor zover het middel erover klaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het sub 4 bewezenverklaarde faalt het dus.

In de nadere bewijsoverwegingen heeft het hof overwogen dat deze belangstelling van verzoeker was gericht op het hebben van seks met jonge vrouwen. Ik meen dat deze overweging, gelet op het bovenstaande, niet onbegrijpelijk is en voorts dat deze overweging voldoende steun vindt in de door het hof blijkens de nadere bewijsoverweging daaraan ten grondslag gelegde bewijsmiddelen. Het middel faalt voor zover het van een andere opvatting uitgaat. Overigens zou het middel anders ook niet tot cassatie kunnen leiden, nu deze door het hof overwogen omstandigheid van verzoekers belangstelling voor seks met jonge vrouwen, mede in aanmerking genomen dat het sub 5 als voltooid tenlastegelegde zedendelict jegens [slachtoffer 1] niet is bewezenverklaard, niet rechtstreeks redengevend is voor het sub 4 bewezenverklaarde (zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 206).

Het derde middel faalt in beide onderdelen.

Het vierde middel klaagt erover dat het oordeel van het hof, dat verzoeker ten tijde van de bewezenverklaarde feiten lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, ondeugdelijk is gemotiveerd.

Voor een goed begrip van de zaak geef ik een kort overzicht van hetgeen aan de onderhavige zaak voorafging.

Verzoeker werd in 1993 verdacht van zedendelicten. Op 17 maart 1993 is na een gedragskundig onderzoek waaraan verzoeker zijn volledige medewerking had verleend een rapport van het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC) verschenen waarin een persoonlijkheidsstoornis werd gediagnosticeerd en tot oplegging van TBS met dwangverpleging werd geadviseerd. Verzoeker is door de rechtbank en vervolgens het hof te Amsterdam wegens verkrachting veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf en TBS met dwangverpleging. In cassatie is het arrest vernietigd en is de zaak ter verdere afdoening verwezen naar het hof te 's-Gravenhage. Aangezien de wettelijke geldigheidsduur van het rapport inmiddels was verstreken was een nieuw rapport nodig, aan de totstandkoming waarvan verzoeker echter zijn medewerking weigerde. Verzoeker heeft wel begin 1995 gedwongen enige tijd in het PBC doorgebracht. De toenmalig geneesheer-directeur van het PBC, Van Marle, heeft bij brief van 3 november 1995 aan de rechter-commissaris bericht dat het in het algemeen niet aannemelijk is dat van een persoonlijkheidsstoornis zoals bij verdachte aanwezig werd geacht, gelet op de aard en de ernst ervan, na tweeëneenhalf jaar tijd zonder behandeling geen sprake meer is. Verzoeker is vervolgens bij arrest van 22 december 1995 door het hof te 's-Gravenhage veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf.4.

In de onderhavige zaak heeft verzoeker wederom geweigerd mee te werken aan de totstandkoming van een gedragskundige rapportage. Wel heeft hij gedwongen enige tijd in het PBC verbleven, waaromtrent op 22 maart 2000 door de deskundigen Kruyt en van Renesse is gerapporteerd.

Blijkens het arrest van 9 mei 2001 heeft het hof overwogen zoals in de toelichting op het middel geciteerd, hetgeen het hof tot de volgende conclusie bracht:

Volgens de toelichting op het middel zou het oordeel van het hof ondeugdelijk zijn gemotiveerd, aangezien de deskundigen Kruyt en Van Renesse slechts in het algemeen omtrent de in 1993 gestelde diagnose hebben verklaard en geen verdergaand actueel diagnostisch oordeel over verzoeker hebben willen uitspreken dan het vermoeden onderscheidenlijk de waarschijnlijkheid dat de in 1993 gediagnosticeerde stoornis ook thans nog bij verzoeker aanwezig is.

Het wettelijk regiem voor de mogelijkheid om een verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond ter beschikking te stellen vereist onder andere een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Indien de betrokkene weigert zijn medewerking te verlenen aan dat onderzoek kan niettemin TBS worden opgelegd. In dit geval maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk een rapport op over de reden van de weigering. De rechter doet zich dan zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de oplegging van TBS kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is mee te werken. (art. 37a, eerste lid aanhef, en derde lid; 37, derde lid, Sr).

Het hof heeft zijn beslissing tot terbeschikkingstelling gebaseerd op:

Er zijn grenzen aan het voordeel van de twijfel, dat een verdachte behoort te worden gegeven. Zo'n grens is dunkt mij bereikt indien een verdachte van verkrachting van twee jonge vrouwen en een seksueel getinte doodslag op een meisje, dit laatste feit pleegt tweeëneenhalve maand nadat hij (in casu op 6 november 1998) is vrijgekomen van een gevangenisstraf van negen jaar, waarvan er volgens de regels zes zijn geëxecuteerd, en voorafgaande aan de oplegging van die gevangenisstraf een harde persoonlijkheidsstoornis was gediagnosticeerd met een infauste prognose. Het was aan de verdachte om de voor de hand liggende conclusie te ontzenuwen door zich te onderwerpen aan een nieuw persoonlijkheidsonderzoek. Gelet hierop, maar vooral op de bovenstaande inhoud van zowel de toenmalige als de huidige deskundige voorlichting van de rechter, is het oordeel van het hof, dat verzoeker ten tijde van de bewezenverklaarde feiten lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, waardoor hem de feiten slechts verminderd kunnen worden toegerekend, niet onbegrijpelijk. Met dat oordeel is het hof niet op de stoel van de deskundigen gaan zitten, maar heeft het gedaan waartoe bij uitsluiting van anderen de rechter geroepen is: toerekenen. Het vierde middel faalt dan ook.

De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.

Ambtshalve wijs ik op het volgende. Op 11 mei 2001 is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn kan worden gecompenseerd door een door Uw Raad toe te passen vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf. Daarmee vergroot Uw Raad niet het gevaar dat van verzoeker voor de maatschappij op termijn uitgaat. De tevens opgelegde TBS leent zich immers niet voor reductie, afhankelijk als haar beëindiging is van voldoende garanties dat de behandeling van verzoeker zó succesvol is dat geen vrouw ooit ook maar iets gewelddadigs van verzoeker te vrezen heeft.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover als toepasselijk wetsartikel art. 289 Sr is vermeld, alsmede ten aanzien van de strafoplegging; dat als toepasselijk wetsartikel zal worden vermeld art. 287 Sr, en dat de opgelegde gevangenisstraf zal worden verminderd.