HR, 04-02-2003, nr. 01223/02

Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren.

Namens verzoeker heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaak bekend onder nummer 01224/02, in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.

De toelichting op het eerste middel bevat een uitnodiging aan de Hoge Raad terug te komen op zijn arrest van 23 april 2002, NJ 2002, 338.

De behandeling in hoger beroep is aangevangen ter terechtzitting van 10 mei 2001. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is verzoeker aldaar niet verschenen, maar was als diens raadsman aanwezig mr. D. Moszkowicz, die verklaarde:

Hierop heeft het Hof verstek verleend tegen de verdachte en bevolen dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid werd voortgezet. De raadsman is in de gelegenheid gesteld een preliminair verweer te voeren. Dat verweer strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie, subsidiair tot het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs, in verband met het horen van getuigen, zonder de verdediging daarin te kennen, nadat het openbaar ministerie hoger beroep had ingesteld tegen de in eerste aanleg gevallen vrijspraak. Na verwerping van dit verweer is de raadsman in de gelegenheid zijn standpunten kenbaar te maken, respectievelijk verzoeken te doen, in verband met te horen getuigen. Het Hof heeft de behandeling voor bepaalde tijd aangehouden, en de zaak naar de rechter-commissaris verwezen voor het horen van getuigen.

Het onderzoek in hoger beroep is voortgezet op de terechtzittingen van 19 juni 2001 en 18 september 2001, alwaar telkens niet verzoeker maar wel mr D. Moszkowicz als diens raadsman is verschenen. Ter terechtzitting van 19 juni 2001 heeft mr Moszkowicz wederom verklaard niet uitdrukkelijk gemachtigd te zijn verzoeker te verdedigen, en dat hij zich op zijn beroepsgeheim beriep ten aanzien van verzoekers wetenschap omtrent het tijdstip van behandeling van de strafzaak en ten aanzien van diens verblijfplaats. Vervolgens is mr Moszkowicz in de gelegenheid gesteld ter verdediging opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Ter terechtzitting van 18 september 2001 is mr Moszkowicz in de gelegenheid gesteld deel te nemen aan de ondervraging van getuigen, zijn standpunt ten aanzien van een niet-verschenen getuige kenbaar te maken, en te pleiten.

In de bestreden uitspraak zijn beslissingen genomen op gevoerde verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en ten aanzien van de rechtmatigheid van de bewijsgaring in verband met de wijze waarop twee getuigen zijn gehoord en het sluiten van een overeenkomst met één van die getuigen.

In HR NJ 2002, 77 en wederom in HR NJ 2002, 338 is overwogen dat strikt de hand moet worden gehouden aan het in de art. 279 en 331 Sv neergelegde machtigingsvereiste. Dat brengt mee dat de raadsman die ter terechtzitting niet verklaart door de niet-verschenen verdachte uitdrukkelijk gemachtigd te zijn tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het geven van een toelichting op de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling teneinde de verdachte alsnog in staat te stellen aanwezig te zijn of teneinde alsnog een machtiging van de verdachte te verkrijgen.

De behandeling is in dat geval een behandeling bij verstek. Niet uitgesloten is dat in uitzonderlijke gevallen op grond van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder c, EVRM anders moet worden geoordeeld.

In HR NJ 2002, 338 is voorts overwogen dat, indien de raadsman die niet ingevolge art. 279 Sv heeft verklaard tot het voeren van de verdediging uitdrukkelijk gemachtigd te zijn wordt toegestaan méér aan te voeren dan hetgeen betrekking heeft op de afwezigheid van de verdachte en het aanhouden van de behandeling teneinde de verdachte alsnog in staat te stellen aanwezig te zijn of de raadsman in staat te stellen een machtiging te verkrijgen, zulks geschiedt in strijd met het wettelijk systeem. De Hoge Raad liet een cassatiemiddel betreffende de verwerping van een beroep op onrechtmatige bewijsgaring buiten bespreking omdat dit verweer geen betrekking heeft op de zo-even bedoelde onderwerpen, en er vanuit gegaan moest worden dat zich niet het uitzonderlijke geval had voorgedaan waarin het, met het oog op het bepaalde in art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder c, EVRM, geboden is de raadsman in verdergaande mate de verdediging te laten voeren.

Op dezelfde wijze is beslist in HR 25 juni 2002, griffienr 01199/01, LJN AE2639.

Inmiddels zijn in de literatuur kritische beschouwing gewijd aan art. 279 Sv, vgl. R.C.P. Haentjens, De niet gemachtigde advocaat is geen onmachtige raadsman, Trema 2002, p. 173 e.v. en P. Ingelse, Onrust over de gemachtigde raadsman, Nederlands Juristenblad 2002, p. 2183 e.v. Zelf ben ik er ook niet van overtuigd dat art. 279 Sv in alle opzichten als de meest billijke en doelmatige regeling is aan te merken. Met name het verband dat de wetgever heeft gelegd tussen de machtiging van de raadsman en het, in dat geval, op tegenspraak gevoerd worden van de procedure, zodat de einduitspraak onherroepelijk wordt indien er niet binnen veertien dagen een rechtsmiddel is aangewend is had naar mijn inzicht veel meer aandacht verdiend. Het valt niet uit te sluiten dat de raadsman stellige instructies krijgt de verdediging in volle omvang te voeren op een moment waarop er nog geen zittingsdatum is bepaald. Uit het feit dat de verdachte zijn raadsman heeft verzocht of geïnstrueerd te doen wat in het belang van de verdediging is kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte van de zittingsdatum op de hoogte is.

De raadsman kan voor een dilemma komen te staan indien zijn contacten met zijn cliënt hem de overtuiging hebben gegeven dat het voeren van de verdediging van hem wordt verwacht, maar hij ervan uit moet gaan dat zijn cliënt niet weet wanneer de behandeling ter terechtzitting zal plaatsvinden, en hij geen mogelijkheden heeft zijn cliënt te bereiken teneinde dat tijdstip (zomede de inhoud van de daaropvolgende einduitspraak) mee te delen. Door ter terechtzitting te verklaren dat hij gemachtigd is de verdediging te voeren handelt hij weliswaar overeenkomstig de verlangens van zijn cliënt, maar schept hij het risico dat diens belangen worden geschaad doordat niet binnen korte tijd de expliciete opdracht verkregen kan worden een (volgend) rechtsmiddel in te stellen, zodat een veroordelend vonnis of arrest onherroepelijk wordt. Door te verklaren dat hij niet uitdrukkelijk gemachtigd is voorkomt de raadsman weliswaar dat de uitspraak buiten medeweten van zijn cliënt onherroepelijk wordt, maar zegt hij iets dat eigenlijk niet overeenkomstig de waarheid is en doet hij bovendien niet wat zijn cliënt van hem verwacht.

Dit is geen eenvoudige materie. Het is een onwenselijk verschijnsel dat een verdachte zich voor justitie onvindbaar houdt en voorkomt dat hem dagvaardingen en mededelingen worden uitgereikt, waardoor de tenuitvoerlegging van een veroordelende uitspraak geruime tijd kan worden ophouden, terwijl hij zich intussen van een volledige verdediging kan verzekeren.

De onderhavige zaak lijkt dit te illustreren. Een raadsman die ter terechtzitting verklaart niet uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdediging te voeren, ofschoon kennelijk volledig geëquipeerd dat wèl te doen, en tegelijkertijd met een beroep op zijn ambtsgeheim weigert in te gaan op de vraag of zijn cliënt op de hoogte is van de zitting en op de vraag waar zijn voor justitie onvindbare cliënt verblijft, wekt de indruk tactische overwegingen te laten prevaleren boven oprechte en volledige voorlichting van de rechter.

Het is begrijpelijk dat de wetgever dergelijke situaties wenst te elimineren, en het is vergezocht om in dat streven een verkorting van de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten te zien.

Het is bovendien niet onredelijk van een verdachte die zich van de bijstand van een raadsman voorziet (of een raadsman toegevoegd krijgt), en dus weet dat hij zal moeten terechtstaan, te verlangen dat hij de nodige maatregelen treft om in ieder geval voor die raadsman bereikbaar te blijven.

Niettemin valt, als gezegd, wel wat af te dingen op de gedachte dat de uitdrukkelijk aan de raadsman gegeven machtiging tot het voeren van de verdediging per definitie zodanige contacten tussen raadsman en cliënt impliceert dat de verdachte geacht kan worden op de hoogte te zijn van (het tijdstip van) de behandeling ter terechtzitting. Bijzondere omstandigheden kunnen die contacten verstoren. Dan komt de raadsman voor het zo-even geschetste dilemma te staan. Dat kan een uitstraling hebben op de beslissingen die de rechter moet nemen betreffende de voortgang van de behandeling. De afweging van belangen die gemaakt moet worden bij het al dan niet aanhouden van de behandeling was al niet makkelijk. Zij wordt, naar mij voorkomt, door de in art. 279 Sv neergelegde regeling nog weer lastiger. Ik kan mij situaties indenken waarbij de rechter het verantwoord acht om ook zonder persoonlijke verschijning van de verdachte en zonder uitdrukkelijke machtiging van de raadsman diens verweren aan te horen. Dan gaat het met name om kwesties van rechtsuitleg. Te voorzien valt dat de rechter zich ten gevolge van art. 279 Sv vaker dan voorheen genoopt voelt de behandeling aan te houden teneinde kennis te nemen van hetgeen de raadsman op grond van zijn eigen rechtskundige inzichten naar voren kan brengen.

Ik ben er dan ook niet van overtuigd dat de in art. 279 Sv gegeven regeling in alle opzichten de doelmatige afhandeling van strafzaken bevordert die de wetgever kennelijk voor ogen had. Het zou, dunkt mij, alleszins te overwegen zijn geweest om in die bepaling op te nemen dat de rechter ook de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman tot de verdediging kan toelaten indien in redelijkheid niet te verwachten is dat de raadsman die machtiging binnen aanvaardbare termijn zal kunnen verkijgen en zich naar het oordeel van de rechter bijzondere omstandigheden voordoen die het optreden van de raadsman zonder die machtiging, in een verstekprocedure, aangewezen maken.

Wellicht heeft de Hoge Raad op dergelijke situaties gedoeld met de in HR NJ 2002, 77, HR NJ 2002, 338 en HR 25 juni 2002, LJN AE2639 opgenomen kanttekening dat niet uitgesloten is dat het bepaalde in art. 6 EVRM in uitzonderlijke gevallen dwingt tot een afwijking van de in art. 279 Sv gegeven regeling. Doch met die kanttekening vormt art. 279 Sv het geldende recht.

De steller van het middel acht het te betreuren dat de Hoge Raad geen aandacht schenkt aan klachten tegen beslissingen die zijn gegeven op verweren van een raadsman die ten onrechte aan het woord is gelaten, omdat ook onverplicht gegeven overwegingen in cassatie getoetst zouden moeten worden.

De in HR NJ 2002, 338 en HR 25 juni 2002, LJN AE2639 genomen beslissingen zullen zijn ingegeven door de vooropgestelde noodzaak van een strikte naleving van het in art. 279 Sv neergelegde stelsel. Die strikte naleving wordt ingescherpt door geen aandacht te besteden aan hetgeen niet alleen onverplicht, maar ook in strijd met dat wettelijk stelsel is overwogen.

Voorts wordt betoogd dat 's Hogen Raads oordeel dat een strikte naleving van het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste geboden is berust op een minder overtuigende overweging. Gedoeld wordt op de overweging dat niet alleen in de art. 279 en 331 Sv een machtiging wordt verlangd, maar ook in de art. 450, eerste lid, en 452, eerste lid, Sv betreffende het aanwenden van rechtsmiddelen en het indienen van schrifturen. De steller van de middelen meent dat de in de art. 450, eerste lid, en 452, eerste lid, Sv bedoelde handelingen zich wezenlijk onderscheiden van het voeren van de verdediging, aangezien het er bij het aanwenden van rechtsmiddelen om gaat dat door of namens de verdachte een nieuwe procesfase wordt geinitiëerd, terwijl door middel van de in art. 452 Sv bedoelde schrifturen afzonderlijke procedures worden ingeleid.

De stelling met betrekking tot art. 452 Sv is feitelijk onjuist. Overigens kan men de steller van de middelen toegeven dat een verdachte niet zozeer kiest voor zijn rol als verwerende procespartij (zoals hij kiest voor het adiëren van een hogere rechter), maar dat hij daartoe door zijn vervolging wordt gedwongen.

Dat neemt niet weg dat een verdachte er voor kan kiezen de verdediging, buiten zijn aanwezigheid, door een advocaat te laten voeren. Dan zal op de één of andere manier duidelijk moeten worden dat de verdachte die keuze heeft gemaakt en de daaruit voortvloeiende instructies heeft gegeven. Dat klemt temeer omdat een verdachte, behoudens zeer uitzonderlijke gevallen, aan de uitlatingen en handelingen van zijn raadsman gebonden is. In dit opzicht kan het verband worden gelegd tussen het machtigingsvereiste dat reeds geruime tijd in de art. 450 en 452, telkens tweede lid, Sv is neergelegd en hetzelfde vereiste dat nu in de art. 279 en 331 Sv is opgenomen.

Naar het inzicht van de steller van de middelen is ook de overweging dat "[h]et machtigingvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de aard en omvang van de handelingen die zijn raadsman namens hem dient te verrichten" niet overtuigend. Hij wijst er op dat een verdachte steeds een adequate en dus volledige verdediging zal wensen. De woorden "aard en omvang van de handelingen [van] zijn raadsman" zouden daarom formalistisch en misleidend zijn, terwijl een geclausuleerd optreden van de raadsman tot onwenselijke situaties en vertragingen kan voeren, mede met het oog op het dynamische en onvoorspelbare karakter van het strafproces.

Ten dele geef ik de steller van de middelen wederom gelijk, namelijk in zoverre te verwachten is dat iedere verdachte een volledige verdediging wenst, waarbij naar behoren ingespeeld kan worden op alle verwikkelingen die zich in de procedure zullen blijken voor te doen. Ook in dit verband moet evenwel weer voor ogen gehouden worden dat het niet gaat om de keuze voor het voeren van een verdediging, maar om de keuze voor het overlaten van die verdediging aan de raadsman, wiens optreden voor de verdachte in beginsel verbindend is.

De verdachte zal zich daarvan bewust moeten zijn. Het is aan de raadsman om, alvorens de opdracht te aanvaarden buiten diens aanwezigheid de verdediging te voeren, zijn cliënt te wijzen op de daaruit voortvloeiende gevolgen.

De verwijzing naar de keuze die de verdachte dient te maken ten aanzien van, onder meer, de aard en omvang van de aan de raadsman toevertrouwde handelingen kan bijdragen aan het oordeel dat aan het machtigingsvereiste strikt de hand gehouden moet worden.

Daaraan doet niet af de door de steller van de middelen opgeworpen vraag of de verdachte die geen machtiging aan zijn raadsman heeft verstrekt niet evenzeer gehouden zal kunnen worden aan diens verrichtingen. Behoudens uitzonderlijke omstandigheden zal dat inderdaad het geval zijn. Bij de behoorlijke taakvervulling die van een raadsman verwacht moet kunnen worden kan het machtigingsvereiste er evenwel toe bijdragen dat de verdediging van een niet-verschenen verdachte alleen gevoerd wordt door een advocaat die zich er ter dege van heeft vergewist dat zijn cliënt dat wenst en de consequenties daarvan overziet.

De steller van de middelen herinnert verder aan het oordeel van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op verdediging niet afhankelijk mag zijn van een "unduly formalistic condition", en stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad, overwegende dat een strikte handhaving van het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste niet in strijd komt met art. 6 EVRM, heeft miskend dat deze verdragsbepaling niet wordt geschonden door het stellen van die eis, maar door het gevolg dat wordt verbonden aan het ontbreken van de machtiging.

Het machtigingsvereiste maakt de mogelijkheid een niet-verschenen verdachte te verdedigen niet afhankelijk van toestemming van de rechter, maar van een nadrukkelijk aan de raadsman gegeven opdracht van de verdachte. Zo de raadsman kan verklaren dat hij die opdracht heeft, moet de rechter hem ook de verdediging laten voeren. De Hoge Raad heeft hierin, in navolging van de wetgever, geen "unduly formalistic condition" gezien, waarbij de Hoge Raad nog de mogelijkheid heeft opengehouden in uitzonderlijke situaties, met het oog op de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten, ook de raadsman die niet kan verklaren dat hij daartoe uitdrukkelijk is gemachtigd de gelegenheid te bieden namens zijn afwezige cliënt op te treden.

Ten slotte wijst de steller van de middelen op het arrest van de Hoge Raad dat is gepubliceerd in NJ 1995, 118. Daarin is er aan voorbijgegaan dat in een cassatieschriftuur niet, zoals vereist, was vermeld dat de indiener ervan daartoe gemachtigd was. In de conclusie bij deze uitspraak is gewezen op een tendens naar versoepeling ten aanzien van formele verzuimen. Betoogd wordt dat de strikte handhaving van het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste niet te rijmen is met die jurisprudentiële ontwikkeling.

De stelling miskent de verhouding tussen wetgever en rechter. Indien de wetgever meent dat bevoegdheden van procespartijen met het oog op een goede rechtsbedeling nader moeten worden omschreven of zelfs ingeperkt - zoals niet alleen bij art. 279 Sv is geschied, maar ook in de wetswijziging waardoor de toegang tot de cassatierechter is beperkt (Wet van 28 oktober 1999, Stb 1999, 467) - behoeft hij zich daarvan niet te laten weerhouden doordat de rechter eerder te kennen heeft gegeven een strikte toepassing van bestaande wettelijke vormvoorschriften niet wenselijk te achten. Zijnerzijds zal de rechter, geplaatst voor de toepassing van door de wetgever geïntroduceerde beperkende voorschriften, een strikte uitleg daarvan niet achterwege mogen laten om de enkele reden dat ten aanzien van andere, reeds langer bestaande, voorschriften het inzicht was gegroeid dat een strikte uitleg onwenselijk is.

Het eerste middel en het tweede middel richten zich tegen de hiervoor, onder 6, genoemde beslissingen.

De daarmee verworpen verweren hadden geen betrekking op de hiervoor, onder 7, bedoelde onderwerpen waaromtrent een raadsman die niet uitdrukkelijk tot het verdedigen van de niet-verschenen verdachte is gemachtigd zijn zienswijze kenbaar mag maken en verzoeken mag doen.

Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken kan niet worden afgeleid dat zich het uitzonderlijke geval heeft voorgedaan waarin het Hof het geboden kon achten de raadsman ook zonder daartoe strekkende machtiging ter verdediging het woord te laten voeren.

Dit betekent dat het Hof de raadsman in strijd met het wettelijk systeem de gelegenheid heeft geboden die verweren te voeren, zodat de cassatieklachten tegen de op die verweren genomen beslissingen buiten behandeling moeten blijven.

In het derde middel wordt betoogd dat, nu het Hof de daartoe niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman in strijd met het wettelijk systeem in staat heeft gesteld de niet-verschenen verdachte ter terechtzitting te verdedigen, zich een schending van art. 279 Sv en art. 6 EVRM heeft voorgedaan die tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden.

Aan beslissingen die in strijd zijn met het bepaalde in art. 279, eerste lid, Sv heeft de wetgever geen nietigheid verbonden. Het komt mij voor dat nietigheid niet dwingend voortvloeit uit de aard van zulke onjuiste beslissingen. Hoe daardoor een zodanige schending van de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten kan optreden dat het onderzoek ter terechtzitting en de daarop gebaseerde uitspraak met nietigheid getroffen moeten worden valt niet in te zien.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.