HR, 21-01-2003, nr. 02216/01E

Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 7 van de Vogelwet 1936, meermalen gepleegd". Het Hof heeft een Tyto alba (Kerkuil) en een Bubo bubo (Oehoe) verbeurd verklaard.

Namens verzoeker heeft mr. J.G.G. Wilgers, advocaat te Yerseke, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Na het verstrijken van de in art. 437, tweede lid Sv bedoelde termijn doch voor de terechtzitting waarop de Hoge Raad de zaak voor de eerste maal behandelde, heeft mr. Wilgers nog een schriftuur aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden, houdende een aanvullend middel van cassatie met betrekking tot een "novum".

De voorgestelde middelen plaatsten mij voor het probleem dat zij weliswaar breedvoerig, maar op weinig toegankelijke wijze zijn opgesteld en toegelicht. De toelichtingen op de middelen bestaan deels uit beschouwingen omtrent de achtergrond van verdragsbepalingen en de kwaliteit van de Nederlandse regelgeving, die niet aanstonds in verband zijn te brengen met door het Hof genomen beslissingen. Kennelijk is de steller van de middelen zich er wel van bewust dat zulke beschouwingen spoedig de grenzen zullen overschrijden die bij het onderzoek in cassatie in acht genomen moeten worden, daar hij in het slot van de schriftuur gewag maakt van "een optimistische kijk op hetgeen in cassatie aan de orde kan komen".

Ik heb getracht zoveel mogelijk door te dringen tot hetgeen de kern van de klachten lijkt te zijn.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij respectievelijk op 30 januari 1998 een oehoe (Bubo bubo) en op 7 november 1998 een kerkuil (Tyto alba) voorhanden heeft gehad, beide beschermde vogels.

In beide feitelijke instanties is namens verzoeker betoogd, samengevat, dat de in de tenlastelegging bedoelde vogels in België zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring en dat aldaar een zogenaamd CITES-certificaat voor die vogels is afgegeven. Het in Nederland voorhanden hebben van die vogels zou legaal zijn. De verdediging beriep zich op EG Verordening 338/97 ('CITES-Verordening) en de tot uitvoering daarvan strekkende Verordening 939/97. Voorts verwees de verdediging naar een arrest van het Hof van Justitie der EG in de zaak Vergy (zaak C-149/94). Ook werd betoogd dat de in art. 7 Vogelwet 1936 gestelde verbodsnormen niet gehandhaafd mogen worden, aangezien die bepaling een handelsbelemmerende maatregel vormt, terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder zo een handelsbelemmerende maatregel ingevolge art. 30 EG-verdrag toelaatbaar is.

De economische politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Middelburg heeft schriftelijk vonnis gewezen, en de bezwaren van de verdediging van de hand gewezen op grond van hetgeen in het vonnis is overwogen onder 5.1. tot en met 5.7.

Het Hof heeft die overwegingen in de bestreden uitspraak overgenomen, met dien verstande dat het de overwegingen 5.6. en 5.7. heeft vervangen door eigen overwegingen.

Het eerste middel keert zich tegen de door het Hof overgenomen overwegingen van de economische politierechter onder 5.5., luidende:

De centrale klacht in dit middel komt er, als ik het goed begrijp, op neer dat art. 7 Vogelwet 1936 buiten toepassing gelaten had moeten worden, omdat de economische politierechter en het Hof hebben miskend dat uit art. XIV (met name het tweede en derde lid) van de zogenaamde CITES-Overeenkomst voortvloeit dat Nederland niet de vrijheid heeft nadere regels te stellen en te handhaven als opgenomen in art. 7 Vogelwet 1936. De strakke ordening van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) zou dat meebrengen. Ook de Europese Unie, die geen partij bij de CITES-Overeenkomst is, zou de bevoegdheid ontberen om regels uit te vaardigen die strekken tot een verdergaande bescherming van vogels als de onderhavige dan die Overeenkomst beoogt te bieden.

Nog daargelaten dat uit de in beide feitelijke instanties overgelegde pleitaantekeningen niet blijkt dat een beroep is gedaan op een uit het régime van de WTO voortvloeiende betekenis van de CITES-Overeenkomst die zou meebrengen dat hetzij Nederland, hetzij de Europese Gemeenschappen geen bevoegdheid toekomt om regels te stellen of te handhaven die diersoorten een bredere bescherming bieden dan in de CITES-Overeenkomst is voorzien, is de klacht tevergeefs voorgesteld omdat de overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie cum annexis van dien aard zijn dat daarin opgenomen bepalingen niet voor rechtstreekse toepassing vatbaar zijn. In een strafprocedure kan een verdachte daarop geen beroep doen ten betoge dat door de nationale wetgever - of door de organen van de Europese Gemeenschappen - vastgestelde bepalingen buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 2001, 411.

Daarnaast wordt een beroep gedaan op een "novum". Dat zou gelegen zijn in een tot de Europese Commissie gerichte brief van 25 juni 1999, waarin Nederland heeft gemeld dat in een bijlage genoemde vogelsoorten onder (de verbodsbepalingen in) de Vogelwet 1936 vallen. De steller van het middel leidt hieruit af dat Nederland ten tijde van de bewezenverklaarde feiten nog niet had voldaan aan de in art. 20 Verordening (EG) 338/97 op de Lidstaten gelegde verplichting nationale maatregelen aan te melden die verdergaande restricties inhouden dan de Verordening.

Ik laat wederom daar dat nergens uit blijkt dat dit bezwaar reeds in feitelijke aanleg is gevoerd, ofschoon de datering van bedoelde brief uitwijst dat dit mogelijk zou zijn geweest. Waarom deze omstandigheid als "novum" wordt gepresenteerd is mij niet dan ook niet duidelijk. Wat daar van zij, de omstandigheid dat Nederland eerst bij brief van 25 juni 1999 (een exemplaar van die brief is overigens aan de schriftuur gehecht) heeft voldaan aan art. 20 Verordening (EG) 338/97 en art. 14 van Verordening (EG) 939/97 door opgave te doen van de maatregelen die ter uitvoering van die Verordeningen zijn getroffen, brengt niet mee dat de desbetreffende nationale voorschriften onverbindend zijn ten aanzien van de periode tussen het inwerking treden van de Verordeningen en het doen van die opgave.

Voor zover de steller van het middel in deze aan de Europese Commissie gerichte brief leest dat Nederland alleen een bezitsverbod meldde ten aanzien van levende tijgers, neushoorns, apen en katachtigen berust de klacht op een verkeerde lezing van die brief. Daarin is vermeld dat Nederland van de in art. 8, tweede lid, Verordening (EG) 338/97 opengestelde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt door naast een verbod op handelsactiviteiten ook een bezitsverbod in te stellen ten aanzien van (onder meer) levende uitheemse en inheemse dieren. De Vogelwet 1936 is daarbij genoemd.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat er feilen kleven aan tekst of strekking van bepalingen in de Flora- en faunawet, op 1 april 2001 grotendeels in werking getreden, moeten die buiten beschouwing blijven, aangezien de tegen verzoeker gewezen uitspraak niet berust op het in die Wet bepaalde.

Ten slotte wordt in de toelichting op het middel gesteld dat de economische politierechter art. 11 van Verordening (EG) 338/97 ten onrechte heeft aangemerkt als de pendant van art. 15 van de door die Verordening vervangen Verordening (EG) 3626/82. Uit de considerans van eerstgenoemde Verordening zou blijken dat die een andere ratio heeft dan de voorafgaande Verordening. Met name zou de mogelijkheid om strengere maatregelen te treffen in Verordening (EG) 338/97 gelimiteerd zijn.

Wat daar van zij, terecht heeft de economische politierechter (en in diens voetspoor het Hof) in de overwegingen betrokken dat art.11 Verordening (EG) 338/97 de Lidstaten de bevoegdheid laat om strengere maatregelen te treffen. Daarom kan ook deze klacht geen doel treffen.

Het middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel wordt er over geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een voor verzoeker gunstige verandering van wetgeving.

In de bestreden uitspraak is, voor zover in verband met deze klacht van belang, overwogen:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat door het inwerkintreden van een groot aantal bepalingen uit de Flora- en faunawet op 1 april 2001 (onder intrekking van - onder meer - de Vogelwet 1936) een wettelijke regeling van kracht is geworden die meebrengt dat niet alleen alle in gevangenschap geboren en gefokte vogels, maar ook de in de 'basisverordening' (Verordening (EG 338/97) aangewezen vogelsoorten vrijelijk mogen worden gehouden en verhandeld. Dientengevolge zou het Hof toepassing hebben moeten geven aan art. 1, tweede lid, Sr, zoals door de verdediging betoogd.

Het bewezenverklaarde was indertijd strafbaar gesteld bij artikel 7 van de Vogelwet 1936, welk artikel een verbod bevatte op onder meer het voorhanden van exemplaren van beschermde diersoorten.

Een uitzondering op dat verbod was krachtens art. 20 Vogelwet 1936 voorzien voor de in art. 2 van de Regeling uitvoering Vogelwet 1936 genoemde vogels. In art 2. van die Regeling, zoals het is komen te luiden sinds de wijziging van 1 juli 1997, Stcrt. 1997, 128, werd die uitzondering evenwel weer terzijde gesteld ten aanzien van de in een bijlage genoemde vogels, waaronder de kerkuil en de oehoe.

De Nota van Toelichting bij deze op 1 juli 1997 vastgestelde wijziging van de Regeling houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

Opmerking verdient dat het Vogelbesluit 1994 bij besluit van 3 december 1997, Stb. 1997, 681, opnieuw is vastgesteld vanwege de Securitel-problematiek, doch dat van die gelegenheid geen gebruik is gemaakt om een registratieregeling als hiervoor genoemd in het leven te roepen.

Op 1 april 2002 is de Flora- en faunawet (Stb. 1998, 402) grotendeels in werking getreden en zijn onder meer de Vogelwet 1936 alsmede de krachtens die wet geldende regelingen en besluiten komen te vervallen, Besluit van 12 december 2001, Stb. 2001, 656.

Art. 13, eerste lid, onderdeel a van de Flora- en faunawet verbiedt - kort gezegd - het bezit van inheemse beschermde diersoorten. Het eveneens op 1 april 2002 in werking getreden Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten van 28 november 2000, Stb. 2000, 525, voorziet in de vrijstelling van onder meer het verbod van art. 13 van de Flora- en faunawet, doch art. 3 van dat Besluit bepaalt uitdrukkelijk dat dat Besluit niet van toepassing is op dieren behorende tot soorten genoemd in de bijlagen van de basisverordening, zijnde Verordening EEG 338/97, Publicatieblad 1997 L61, inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer. De bij die Verordening behorende bijlagen A, B, C en D zijn vervangen door het inwerkingtreden van Verordening (EG) 2724/2000, Publicatieblad 2000 L 320, maar zowel op de oude bijlage A als op de vervanging daarvan zijn de oehoe en de kerkuil genoemd.

Inmiddels is er echter de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en Faunawet van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51. Artikel 12, eerste lid van het Besluit, dat is opgenomen in Paragraaf 9 "Vrijstelling bezitsverbod gefokte vogels", houdt in:

Verder houdt art. 13, tweede lid van het Besluit nog in dat de in art. 12 bedoelde vrijstelling ook geldt voor in andere staten dan Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels, die voorzien zijn van een merkteken, dat aantoonbaar overeenkomstig de in die ander staat geldende regelgeving en met inachtneming van artikel 36 van de basisverordening is afgegeven en aangebracht.

De Nota van Toelichting bij de Regeling houdt ten aanzien van art. 12 onder meer en voor zover hier van belang het volgende in:

Verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid Sr doet zich alleen voor indien blijkt dat de wetgever tot een ander inzicht betreffende de strafwaardigheid van een vóór de wetswijziging begane overtreding is gekomen. Uit het voorgaande vloeit naar mijn oordeel voort dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van verandering van wetgeving in deze zin. Het uitgangspunt blijft een verbodsnorm waarop uitzonderingen zijn voorzien, thans in de vorm van vrijstellingen. Die vrijstellingen perken het bereik van de verbodsnorm in, en zijn ingegeven door de gedachte dat de inmiddels ingevoerde ring- en registratieverplichting een afdoende bescherming van in het wild levende dieren biedt. Totdat de huidige regeling van kracht werd heeft de wetgever een verderstrekkend verbod ten aanzien van het houden van de desbetreffende diersoorten nadrukkelijk willen handhaven omdat de registratieverplichting nog niet was ingevoerd. Het vervallen van die voorheen geldende ruimere verbodsnorm, die de wetgever als een tijdelijke maatregel in afwachting van de ring- en registratieverplichting beschouwde, getuigt, dunkt mij, niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de bewezenverklaarde gedragingen, vgl. HR NJ 1965, 274.

In de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat het thans in werking getreden wettelijk systeem in het geheel geen verbodsnormen meer kent, omdat op 1 april 2001 art. 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet in werking is getreden, doch met uitzondering van hetgeen in het eerste lid van art. 13 van de Wet onder b is bepaald, terwijl de verbodsnormen juist in dat onderdeel b van art. 13, eerste lid, van de Wet zijn opgenomen.

Het eerste lid van art. 13 Flora- en faunawet, zoals afgedrukt in Stb 1998, 402, luidt:

Tot de Kamerstukken betreffende de totstandkoming en inwerkingtreding van de Flora- en faunawet behoort een brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, gedateerd 9 februari 2001 (Kamerstukken II, 2000/2001, 23 147, nr 127) waarin is uiteengezet dat de Europese Commissie de Nederlandse regering heeft verzocht art. 13, eerste lid, onder b, Flora- en faunawet niet in werking te laten treden wegens strijd met het vrije verkeer van goederen. De Commissie heeft, aldus deze brief, vastgesteld dat de uitbreiding van de verbodsbepalingen ten aanzien van niet bedreigde uitheemse diersoorten als opgenomen in art. 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet niet geschikt, niet noodzakelijk en niet evenredig is ter bescherming van het leven van dieren.

Ten aanzien van art. 13 Flora- en faunawet is in deze brief van de Staatssecretaris opgemerkt:

Reeds de tekst van art. 13, eerste lid, Flora- en faunawet, zoals afgedrukt in het Staatsblad, wijst uit dat er een misslag van redactionele aard is opgetreden. Het gestelde in de aanhef en onder a is zinledig indien het niet gevolgd wordt door hetgeen - zoals in het Staatsblad afgedrukt - onder b volgt na het woord "diersoort". De zo-even genoemde brief van de Staatssecretaris bevestigt dat het eerste lid van art. 13 Flora- en faunawet aldus gelezen dient te worden dat de daar omschreven gedragingen verboden zijn indien zij betrekking hebben op hetzij de planten of dieren genoemd onder a, hetzij de dieren genoemd onder b. Na "b. dieren behorende tot een niet beschermde uitheemse diersoort" had derhalve een nieuwe regel moeten aanvangen.

Aldus gelezen houdt art. 13, eerste lid, Flora- en faunawet in dat het verbod op de daar omschreven gedragingen ten aanzien van de onder a. genoemde planten en dieren in werking is getreden op 1 april 2001.

Het tweede middel faalt derhalve.

Met betrekking tot het derde middel moet ik toegeven dat ik er niet in geslaagd ben te doorgronden welke klacht of klachten nu precies tegen de bestreden uitspraak wordt of worden opgeworpen.

Het middel keert zich tegen hetgeen de economische politierechter onder 5.6 heeft overwogen, en bevat de stelling dat art. 358, vierde lid, Sv is geschonden doordat de art. 1 en 7 Vogelwet 1936 niet zijn genoemd bij de toepasselijke voorschriften.

Daarbij is over het hoofd gezien dat het Hof de overwegingen van de economische politierechter onder 5.6. en 5.7. heeft gewijzigd en aangevuld door middel van eigen overwegingen. Ook is miskend dat art. 7 Vogelwet 1936 (anders dan in het vonnis) in het bestreden arrest is vermeld als één van de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Het valt niet in te zien waarom art. 1 van de Vogelwet 1936, waarin enkele in die Wet gebruikte termen zijn gedefinieerd, zou behoren tot de bepalingen waarop de strafoplegging berust.

In deze opzichten ontbeert het middel feitelijke grondslag.

Voor het overige lijkt in dit middel te worden betoogd dat het Hof ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat de in art. 7 Vogelwet 1936 gestelde verbodsbepaling verbindend is, aangezien dat verbod ten aanzien van in gevangenschap geboren en opgekweekte vogels strijdig is met de art. 28 en 29 EG-Verdrag.

Mij komt het voor dat 's Hofs vaststelling dat het op art. 21 Vogelwet 1936 gegronde vergunningenstelsel zich weliswaar laat aanmerken als een invoerbeperkende maatregel als bedoeld in art. 28 EG-Verdrag, maar dat zich de in art. 30 EG-Verdrag bedoelde rechtvaardiging voor die maatregel voordoet, gelet op het beschermingsdoel van dat stelsel, de noodzaak om dit beschermingsdoel te bereiken, en de effecten van het stelsel die evenredig zijn aan het nagestreefde doel, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl die vaststelling niet onbegrijpelijk is, vgl HR NJ 1999, 553. Dat klemt temeer daar art. 11 Verordening (EG) 338/97 de Lidstaten de vrjheid laat om ten aanzien van het verlenen van vergunningen strengere maatregelen te treffen dan in die Verordening voorzien.

Het derde middel faalt derhalve.

In het vierde middel lijkt te worden betoogd dat het bewezenverklaarde reeds in 1998 niet meer strafbaar was, waartoe een beroep wordt gedaan op de wijziging van het Vogelbesluit 1994, welke plaatsvond in 1997, en op de Vrijstellingsregeling cultuurvogels 1994.

De in het middel geponeerde stelling dat het in art. 2 Regeling uitvoering Vogelwet 1936 (in verband met art. 20 van die Wet) nader geregelde bezitsverbod ten aanzien van de daar genoemde vogelsoorten is opgeheven bij de publicatie van het Vogelbesluit 1994 in Staatscourant 1997, 681 is onjuist. Het Vogelbesluit 1994 is bij genoemde gelegenheid opnieuw gepubliceerd in verband met de door het Securitel-arrest geïnitieerde operatie, ter notificatie van technische maatregelen. Van een inhoudelijke wijziging van het Besluit is geen sprake; de inhoud van de in het middel genoemde artikelen 6 en 11 van het Besluit zijn geheel gelijkluidend aan de voorheen geldende artikelen, vgl de Nota van Toelichting bij het Besluit. De inwerkingtreding van dit op 3 december 1997 vastgestelde Vogelbesluit 1994 heeft dan ook geen wijziging gebracht in art. 2 Regeling uitvoering Vogelwet 1936.

Het middel faalt naar mijn inzicht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de aanvullende schriftuur is een betoog te vinden dat zou moeten strekken tot aanvulling van het tweede middel. Er wordt evenwel slechts de stelling geponeerd dat een ter terechtzitting van 14 februari 2001 gehoorde getuige-deskundige een meinedige verklaring heeft afgelegd. Dat is niet een klacht betreffende een handeling of beslissing van de rechter tegen wiens uitspraak het cassatieberoep is gericht. Daarom voldoet dit betoog niet aan de eisen die aan een middel van cassatie worden gesteld, zodat het geen bespreking behoeft. De steller van de middelen zij verwezen naar A.J.A. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, pag. 83.

Ambtshalve merk ik nog op dat de kwalificatie van het bewezenverklaarde mij minder juist voorkomt. De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar gesteld bij art. 7 Vogelwet 1936 in verbinding met art. 1a WED. Naar luid van art. 2 WED zijn de in art. 1a onder 1 genoemde gedragingen misdrijven indien zij opzettelijk zijn begaan, en overigens overtredingen. Nu het Hof niet heeft bewezen verklaard dat de feiten opzettelijk zijn begaan leveren zij overtredingen op. Gelet op het bepaalde in art. 62, eerste lid, Sr had de kwalificatie moeten luiden: "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 7 van de Vogelwet 1936, tweemaal gepleegd". Het komt mij voor dat de bestreden uitspraak, mede omdat het Hof heeft volstaan met toepassing van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, in deze zin verbeterd gelezen kan worden.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.