HR, 24-09-2002, nr. 00875/01

Het Gerechtshof te Arnhem heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [verdachte].

De advocaat-generaal bij het Gerechtshof heeft tegen die beslissing cassatieberoep ingesteld en twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. A.A. Smit, advocaat te Almelo, heeft, daartoe gemachtigd door [betrokkene 1], het cassatieberoep tegengesproken.

Het eerste middel keert zich tegen het oordeel dat de opheffing van de vervolgde maatschap tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden, nu de officier van justitie heeft verzuimd ambtshalve een onderzoek in te (doen) stellen naar het al dan niet ontbonden zijn van de maatschap.

Blijkens de toelichting op dit middel wordt er in het bijzonder over geklaagd dat het Hof een onderzoeksplicht voor het Openbaar Ministerie heeft verbonden aan uit het dossier blijkende gegevens betreffende de niet aan derden bekend gemaakte ontbinding van de maatschap.

In het tweede middel wordt gesteld dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie in verband met ernstige aanwijzingen dat de maatschap ontbonden kon zijn gehouden was ambtshalve het al dan niet voortbestaan van de maatschap te onderzoeken getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Gelet op de daarop gegeven toelichting versta ik deze klacht aldus dat zij zich met name richt tegen de feitelijke gronden waarop het Hof heeft vastgesteld dat de officier van justitie ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding over zodanige aanwijzingen heeft kunnen beschikken.

Het komt mij voor dat de middelen zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

Het Hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

Uit de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, kan de volgende gang van zaken worden afgeleid:

In HR NJ 1994, 408 is overwogen:

Deze uitspraak betrof een (ontbonden) vennootschap onder firma. Daarop is het in art. 2:19, vijfde lid, BW opgenomen voorschrift niet rechtstreeks toepasselijk. De Hoge Raad moet het oog hebben gehad op de staat of periode van vereffening die ten aanzien van de vennootschap onder firma (en de commanditaire vennootschap) een summiere regeling heeft gevonden in de art. 32 tot en met 34 WvK. Die bepaling zijn op de zogenaamde burgerlijke maatschap (Boek 7A, negende titel, BW) niet van toepassing. Dat neemt niet weg dat ook na de ontbinding van een dergelijke maatschap moet worden vereffend, met inachtneming van het bepaalde in art. 3:189, tweede lid, BW.

Het in HR NJ 1994, 408 overwogene zal aldus moeten worden verstaan dat met "de zich in staat van likwidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr daarmee gelijk gestelde entiteit" niet slechts is gedoeld op het voorgeborchte van de vennootschappelijke vergetelheid waarop art. 2:19, vijfde lid BW ziet (waarin de schimmen van de in Boek 2 geregelde rechtspersonen nog als juridische realiteit rondwaren voor zover dat voor de vereffening van hun vermogen nodig is), maar ook op de gevallen waarin na ontbinding van een maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap de vereffening van het daarin ondergebrachte vermogen (vanaf die ontbinding aan te merken als een vrije gemeenschap van goederen) nog niet is afgewikkeld.

Het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel, waarbij in HR NJ 1994, 408 aansluiting is gezocht, is het beginsel dat derden moeten kunnen afgaan op de juistheid van gegevens die zijn vermeld in registraties, ingesteld op grond van wettelijk voorschrift en bestemd om derden te informeren omdat het bestaan van, en de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van, rechtspersonen.

Aan derden - waaronder ingevolge deze uitspraak het Openbaar Ministerie indien het voornemens is een vervolging tegen een rechtspersoon of daaraan in art. 51 Sr gelijk gestelde entiteit in te stellen - kunnen ten aanzien van het bestaan van de rechtspersoon geen feiten worden tegengeworpen die in zulke registraties bekend gemaakt moeten worden terwijl dat niet is geschied.

De Handelsregisterwet 1996 strekt tot regeling van zulke registraties. Ingevolge deze wet dienen gegevens betreffende rechtspersonen en ondernemingen te worden vermeld in het door de Kamers van Koophandel en Fabrieken aangehouden Handelsregister. Publicatie in het Handelsregister is in HR NJ 1994, 408 genoemd als voorbeeld van de wijze waarop (belanghebbenden bij) een ontbonden rechtspersoon of daaraan in art. 51 Sr gelijkgestelde entiteit derden van die ontbinding op de hoogte kunnen stellen.

Dit roept de nu te beantwoorden vraag op hoe geoordeeld moet worden in de (naar ik aanneem betrekkelijk zeldzame) gevallen waarin de vervolging wordt beoogd van een ondernemingsvorm die geen verplichting tot publicatie in het Handelsregister meebrengt.

Men zou de in HR NJ 1994, 408 gekozen woorden aldus kunnen verstaan dat het, indien de aard en verschijningsvorm van de onderneming meebrengen dat er geen verplichting is het staken van de onderneming of de ontbinding van de rechtsvorm waarin de onderneming werd gedreven in het Handelsregister bekend te maken, desalniettemin op de weg van de belanghebbenden ligt om derden, waaronder het Openbaar Ministerie indien die belanghebbenden zich ervan bewust kunnen zijn dat een vervolging van de ontbonden rechtspersoon of entiteit dreigt, van de ontbinding op de hoogte te stellen. In deze benadering is het Openbaar Ministerie in de vervolging van een ontbonden rechtspersoon of entiteit ontvankelijk (omdat die geacht wordt in staat van vereffening te verkeren en in zoverre nog voort te bestaan) zolang belanghebbenden niet eigener beweging en op toereikende wijze de mededeling hebben gedaan die in het Handelsregister niet openbaar gemaakt behoeft te worden.

Daartegenover zou men ervan uit kunnen gaan dat het, in ieder geval in de specifieke context van het instellen van een strafvervolging, en met het oog op de positie die het Openbaar Ministerie in dat verband ten opzichte van de rechtspersoon of entiteit inneemt, op de weg van het Openbaar Ministerie kan liggen om, alvorens de vervolging in te stellen, te verifiëren of de rechtspersoon of entiteit nog voortbestaat, of ten minste geacht kan worden ter vereffening van vermogen voort te bestaan, indien raapleging van het Handelsregister daaromtrent geen uitsluitsel kan geven maar het Openbaar Ministerie ervan op de hoogte kan zijn dat de ontbinding van de rechtspersoon of entiteit werd overwogen of voorbereid.

De laatste benadering heeft het Hof gekozen. Op het eerste gezicht lijkt mij dat niet strijdig met het in HR NJ 1994, 408 overwogene. Bedacht dient te worden dat de aansluiting bij het in art. 2:6 BW naar voren komend beginsel (dat in de Handelsregisterwet 1996 nadere uitwerking heeft gevonden) een beperking kent. Dat beginsel, art. 2:6 BW en het in de Handelsregisterwet 1996 bepaalde strekken tot bescherming van derden voor wie het van belang is vast te stellen of een rechtspersoon, een personenvennootschap of een in een bepaalde rechtsvorm gedreven onderneming wel bestaat, en wie er bevoegd zijn (voor zover het om een rechtspersoon gaat: namens die rechtspersoon) verbintenissen aan te gaan. Kort gezegd: crediteuren of degenen die overwegen dat te worden. Het Openbaar Ministerie kan, dunkt mij, niet zonder meer met zulke derden op één lijn gesteld worden. Als het op executie van een eenmaal opgelegde sanctie aankomt is het Openbaar Ministerie als een soort crediteur aan te merken. In het vervolgingsstadium gaat het er evenwel niet alleen om dat het Openbaar Ministerie kan vaststellen of er een partij is op wier vermogen verhaal gezocht zal kunnen worden. Het gaat er dan ook, en vooral, om dat wordt vastgesteld of het samenhangend geheel - rechtspersoon of daaraan in art. 51 Sr gelijkgestelde entiteit - nog vatbaar is voor het door de strafrechter tot uitdrukking te brengen verwijt ter zake van de strafbare feiten die eerder zouden zijn voorgevallen. De vraag naar verhaalsmogelijkheden is vermengd met de vraag naar de zin van het doen terechtstaan. Een onderzoeksplicht zoals het Hof die in dit geval heeft aangenomen is daarmee in beginsel te verenigen.

Terzijde merk ik op dat er wellicht nog enige kanttekeningen te plaatsen zouden zijn bij 's Hofs feitelijke vaststelling dat de maatschap niet in het Handelsregister ingeschreven behoefde te staan. Zo heeft het Hof er geen aandacht aan besteed dat er binnen de maatschap geen beroep, maar een bedrijf werd uitgeoefend en wel, blijkens de stukken, onder de gemeenschappelijke naam [...]. Deze omstandigheden zouden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de maatschap als een vennootschap onder firma is gaan opereren, vgl. A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 5de druk, p. 73.

Voorts lijkt deze vaststelling moeilijk in overeenstemming te brengen met de door het Hof aangenomen omstandigheid dat de maten in de maatschap destijds twee besloten vennootschappen waren. Daarvan uitgaande zou de onderneming in het Handelsregister ingeschreven moeten zijn. De in art. 3, tweede lid, Handelsregisterwet 1996 voorziene uitzondering op de inschrijvingsplicht betreft namelijk alleen de onderneming waarin uitsluitend landbouw wordt uitgeoefend en die niet aan een rechtspersoon of vennootschap toebehoort.

Ik ga aan een en ander voorbij, aangezien het Hof zich in dit opzicht heeft laten leiden door de inlichtingen die het ook van het Openbaar Ministerie verkreeg (vgl de notitie van de advocaat-generaal die aan de bestreden uitspraak is gehecht), en de middelen zich niet tegen dit deel van 's Hofs overwegingen keren.

De reden die in HR NJ 1994, 408 werd gevonden om een rechtspersoon of daarmee in art. 51 Sr gelijkgestelde entiteit als ook in strafrechtelijke zin voortbestaand aan te merken zolang derden niet (op de voorgeschreven wijze) in kennis zijn gesteld van haar ontbinding, is er in gelegen dat de rechtspersoon of entiteit in dat geval geacht kan worden in staat van liquidatie te verkeren.

Daar moet uit voortvloeien dat een niet aan derden kenbaar gemaakte ontbinding van een rechtspersoon of daaraan gelijkgestelde entiteit het recht om die rechtspersoon of entiteit te vervolgen alleen kan aantasten indien de ter beschikking van het Openbaar Ministerie staande gegevens inhouden dat vóór de aanvang van de vervolging was gedaan wat geëigend is om een rechtspersoon of entiteit met de desbetreffende rechtsvorm te ontbinden, en daarenboven dat er geen sprake meer kan zijn van vereffening van het vermogen dat aan de rechtspersoon toebehoort of aan de entiteit ter beschikking was gesteld.

Indien de aan het Openbaar Ministerie bekende gegevens weliswaar wijzen op het voornemen de als verdachte aangemerkte rechtspersoon of daaraan in art. 51 Sr gelijkgestelde entiteit op te heffen, maar niet inhouden dat reeds al het nodige is geschied om die rechtspersoon of entiteit te ontbinden en bovendien het daarin ondergebrachte vermogen te vereffenen, kan naar mijn inzicht niet worden gezegd dat het Openbaar Ministerie gehouden is, alvorens tot vervolging over te gaan, op andere wijze dan door raadpleging van het Handelsregister te onderzoeken of de rechtspersoon of entiteit in strafrechtelijke zin - derhalve ten minste ter vereffening van haar vermogen of de daaraan verbonden gemeenschap van goederen - nog voortbestaat.

Voor zover het gaat om een onderneming die niet vatbaar is voor inschrijving in het Handelsregister dient daarbij ook het volgende nog te worden bedacht. Zo veel mogelijk moet worden voorkomen dat een doeltreffende strafrechtelijke handhaving wordt belemmerd door rechtspersonen of daaraan in het strafrecht gelijkgestelde rechtsvormen te gebruiken voor strafbaar gedrag, en op te heffen zodra vervolging dreigt. Ten aanzien van entiteiten en (daaraan verbonden) ondernemingen waaromtrent geen opgave in het Handelsregister kan worden gedaan valt niet in te zien hoe het Openbaar Ministerie op andere wijze dan direct betrokkenen daarnaar te vragen zou kunnen nagaan of inmiddels volledig uitvoering is gegeven aan een eerder geuit voornemen tot opheffing. Het stellen van die vragen vestigt onvermijdelijk de aandacht op de mogelijkheid een strafvervolging te verijdelen.

Ook moet worden bedacht (de steller van de middelen wijst daar in de toelichting op het eerste middel terecht op) dat een nader onderzoek naar het voortbestaan van de rechtspersoon of daaraan gelijkgestelde entiteit nog geen zekerheid zal bieden dat die rechtspersoon of entiteit ook bij de aanvang van de vervolging nog bestaat (geacht moet worden ten minste ter vereffening van vermogen voort te bestaan), aangezien er tussen dat nader onderzoek en het uitbrengen van de dagvaarding enige tijd kan verstrijken.

Met het oog op het voorgaande meen ik dat aan beoordeling van de middelen, overeenkomstig het in HR NJ 1994, 408 overwogene, ten grondslag moet liggen dat, indien vastgesteld moet worden dat de als verdachte aangemerkte rechtspersoon, of daarmee ingevolge art. 51, derde lid, daaraan gelijkgestelde entiteit, is ontbonden op het moment waarop de vervolging van die rechtspersoon of entiteit is aangevangen, het Openbaar Ministerie in die vervolging slechts dan niet-ontvankelijk is, indien

Het komt mij voor dat van het Openbaar Ministerie niet verlangd kan worden dat het, alvorens een vervolging in te stellen tegen een in art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, ambtshalve onderzoekt of die entiteit nog voortbestaat, indien de in het vooronderzoek verzamelde gegevens niet reeds tot de conclusie dwingen dat die entiteit bij de aanvang van de vervolging zal zijn ontbonden en het daaraan eerder ter beschikking gestelde vermogen zal zijn vereffend, en raadpleging van het Handelsregister geen uitsluitsel kan geven omdat publicatie van gegevens omtrent die entiteit of de daaraan verbonden onderneming in het Handelsregister niet verplicht is en ook niet heeft plaatsgevonden.

In zoverre getuigt de bestreden uitspraak naar mijn inzicht van een onjuiste rechtsopvatting, en treft de in het eerste middel opgenomen rechtsklacht doel.

In de op 5 augustus 1998 door [betrokkene 1] afgelegde verklaring ligt besloten dat de door hemzelf en zijn vader gevormde maatschap reeds bestond op het moment waarop werd besloten gebruik te maken van de besloten vennootschappen [B] en [C].

Die verklaring houdt niet de ondubbelzinnige mededeling in dat de beide besloten vennootschappen als maten in de plaats van [betrokkene 1] en zijn vader zijn getreden. Weliswaar heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat de maatschap "is uiteengegaan in aandelen", maar diens daarop volgende mededelingen dat de beide besloten vennootschappen eigenaar zijn van een deel van onroerend goed dat zij aan de maatschap verhuren, en dat de maatschap in de praktijk onder zijn leiding gaat, wijzen er veeleer op dat in ieder geval [betrokkene 1] lid van de maatschap is gebleven.

Naar luid van art. 7A:1683 wordt een maatschap ontbonden doordat (naast hier niet ter zake doende oorzaken) één der vennoten de overeenkomst opzegt.

In de zo-even genoemde verklaring van [betrokkene 1] wordt niet gerept over opzegging van de maatschap door hemzelf of door zijn vader, zijnde de personen die de maatschap zijn aangegaan.

Ook overigens ligt in die verklaring niet noodzakelijk besloten dat het optreden van de besloten vennootschappen de opzegging van de maatschap zou meebrengen. Er kan integendeel uit worden opgemaakt dat in ieder geval [betrokkene 1] ook na het ten tonele verschijnen van de besloten vennootschappen als maat is blijven functioneren.

Daarom kan in deze verklaring, zelfs indien men haar aldus uitlegt dat [B] B.V. en [C] B.V. tot de maatschap zijn toegetreden, geen aanwijzing gevonden worden dat de overname van (de aandelen in) [C] B.V. door [B] B.V. onvermijdelijk de ontbinding van de maatschap zou meebrengen.

Bovendien is het Hof naar mijn inzicht ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de inleidende dagvaarding is uitgereikt aan [betrokkene 1], die blijkens de daarvan opgemaakte akte bij die gelegenheid heeft verklaard bestuurder van de geadresseerde, dat is: de maatschap, te zijn. Daarin is een aanwijzing te vinden dat de maatschap zich ook op dat moment nog aan derden voordeed als een bestaande entiteit. Ik wijs er verder nog op dat in de aan de bestreden uitspraak gehechte notitie van de advocaat-generaal is vermeld dat ook naar aanleiding van een door het Openbaar Ministerie gedaan transactievoorstel geen kennis is gegeven van ontbinding van de maatschap.

Mijns inziens berust het oordeel dat het op de weg van de officier van justitie had gelegen om, alvorens tot vervolging van de maatschap over te gaan, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden van de maatschap en haar maten niet op toereikende en begrijpelijke gronden.

In zoverre treft ook het tweede middel doel.

De middelen zijn naar mijn inzicht beide terecht voorgesteld. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden teruggewezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde, met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad, op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.