HR, 25-06-2002, nr. 00778/01

Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 23 januari 2001 ter zake van 1. subsidiair en 2. subsidiair telkens opleverende "met iemand beneden de leeftijd van 16 jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf en terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof heeft verzoeker van het hem onder 1. primair en 2. primair tenlastegelegde (penetratie) vrijgesproken.

Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het cassatieberoep richt zich kennelijk niet tegen de gegeven vrijspraken.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verzoek tot het nogmaals doen horen van [getuige 1] en het doen horen van [getuige 2] ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

Het hof heeft blijkens de bestreden uitspraak het desbetreffende verzoek als volgt samengevat en afgewezen:

Het hof heeft door te toetsen of inwilliging van het verzoek het ene meisje nogmaals en het andere meisje voor het eerst aan een studioverhoor te onderwerpen noodzakelijk was het juiste, in art. 315 j° 415 Sv neergelegde, criterium gehanteerd. In cassatie kan 's hofs oordeel op dit punt overigens slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.

Namens de verdediging is aangevoerd dat omtrent de geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1] enorm veel twijfel overblijft. Daarbij wordt gewezen op de inhoud van de verklaring van de door de RC gehoorde getuige [getuige 3].

De RC heeft in de zaak betreffende dit slachtoffer nog twee getuigen gehoord.

Nu het hier gaat om een oordeel over de geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1], afgelegd bij een studioverhoor, in het geheel van het beschikbare bewijsmateriaal, is het oordeel van het hof reeds hierom niet onbegrijpelijk, dat het juist de taak van de rechter is om aan het bewijsmateriaal dat zich aan hem voordoet die betekenis te verlenen die hem uit een oogpunt van waarheidsvinding verantwoord voorkomt. Enige steun hiervoor vind ik in de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor, en in HR 8 september 1998, NJ 1999, 62. Dat het hof aan de Doorson-jurisprudentie (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn) een argument heeft ontleend om het verzoek af te wijzen - de belangen van de verdediging bij een tweede studioverhoor wegen niet op tegen het traumatische effect dat een dergelijk verhoor op het slachtoffer kan hebben gelet op haar jeugdige leeftijd en de aard van het delict - is in dit licht gezien ten overvloede gegeven, waarbij ik overigens gemist heb een overweging hoe aan de handicaps die de verdediging ondervindt is of wordt tegemoet gekomen. De overweging van het hof dat er voldoende bewijsmateriaal voorhanden is waarin belangrijke steun voor de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van genoemde getuigen kan worden gevonden lijkt mij, tenslotte, een minder gelukkige greep aangezien het er de schijn van heeft dat de reeds gevormde overtuiging van de rechters de afwijzing van het verzoek motiveerde, hetgeen onjuist zou zijn. Het zou echter kunnen zijn dat de formulering van het verzoek in de pleitnota (p. 6: "indien u overweegt een van beide of beide tenlastegelegde feiten bewezen te verklaren" wordt om aanhouding en een studioverhoor verzocht) aan deze overweging debet is.

Bij zijn afwijzing van het verzoek [getuige 2] aan een studioverhoor te onderwerpen heeft het hof overwogen dat de noodzaak van zo'n verhoor niet aannemelijk is geworden

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien welke waarde het hof in zijn overwegingen omtrent het verzoek heeft willen hechten aan de omstandigheid dat verzoeker het feit heeft ontkend. Dit brengt reeds mee dat 's hofs oordeel dat de noodzaak van het verzochte niet aannemelijk is geworden, onbegrijpelijk is.

Ambtshalve wil ik - buiten het kader van de (on)begrijpelijke toepassing van het noodzaakcriterium van art. 315 Sv - aan het deels gegronde middel de vraag toevoegen of het hof gebruik mocht maken van de verklaring van een `close relative' tot bewijs. De verdediging heeft - uit de overweging dat verzoeken als de onderhavige vanwege de emotionele belasting voor jonge kinderen met de grootste voorzichtigheid en terughoudendheid moeten worden gedaan - niet gevraagd om een verhoor door de rechter, noch om een studioverhoor van het jonge kind ten overstaan van de verdachte of de verdediging. Met andere woorden: buiten aanwezigheid van verdachte en/of verdediging is een studioverhoor wel het allerminste voor de waarheidsvinding.

Ik kom hierop vanwege de uitspraken van het EHRM in de zedenzaken P.S. v. Duitsland (20 december 2001, NJB 2001, p. 313, nr 8) en A.M. v. Italië (14 december 1999, NJB 2000, p. 320, nr 5). In die zaken was direct bewijs alleen afkomstig van het slachtoffer. In het geval van P.S.: de auditu van de moeder en van een politieambtenaar aangevuld met een later, met het oog op de behandeling in appèl, opgemaakt geloofwaardigheidsrapport van een psycholoog; en in het geval van A.M.: de auditu van elk van beide ouders, aangevuld met een de auditu verklaring van een kinderpsychotherapeut tevens bevattende een beschrijving van de traumatische effecten van het seksuele misbruik). In deze situaties oordeelde het EHRM dat de onmogelijkheid (in de zaak P.S.) om het door derden, waaronder een naaste verwant, bijgebrachte bewijs aan te vechten, en het uitblijven (in de zaak A.M.) van de mogelijkheid om met degenen die de verdachte beschuldigden te worden geconfronteerd, een zodanige schending van het verdedigingsrecht (in de zaak P.S.) resp. een zodanige beperking van het aanvechten van getuigenverklaring (in de zaak A.M.) inhield dat niet van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM kon worden gesproken.

Hoewel ook in de onderhavige zaak betreffende het slachtoffer [getuige 2] het directe bewijs alleen (de auditu) van het slachtoffer afkomstig is, kan niet gezegd worden (verg. HR 14 april 1998, NJ 1999, 73) dat het enige bewijs bestaat uit de de auditu-verklaring van de moeder (bewijsmiddel 6). De inhoud van die verklaring wordt immers bevestigd door een niet in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, relaterende de overhandiging - uit een stapel wasgoed van verzoeker - van een groen t-shirt met daarop een spinnenweb (bewijsmiddel 7), waarover het slachtoffer tegenover haar moeder had gesproken. Voorts is tot bewijs gebezigd de verklaring van verzoeker dat hij een groen t-shirt met daarop een spin bezit, en dat er in [plaats] (p.d., NJ) nog geen sprake was van een relatie tussen het meisje en verzoeker, en dat het meisje in [plaats] is overrompeld (bewijsmiddel 8). Dit laatste kan sporen met de de auditu-verklaring inhoudende dat het slachtoffer door een man meegenomen is in de bosjes.

Het middel is gegrond voor zover het de motivering van de afwijzing van het verzoek om een studioverhoor van [getuige 2] betreft.

Het derde middel voert aan dat het bewezenverklaarde onder 2 subsidiair niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, nu die bewijsmiddelen niets inhouden over een ontuchtige handeling bestaande uit het betasten van de vagina van [getuige 2] noch over haar leeftijd.

Het middel slaagt. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat verzoeker bij [getuige 2] een ontuchtige handeling heeft verricht, bestaande uit het betasten van haar vagina, terwijl daaruit evenmin blijkt hoe oud zij was ten tijde van het onder 2. subsidiair tenlastegelegde feit.

Het tweede en het vierde middel betreffen de door het hof gelaste maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

Het tweede middel betoogt dat de beslissing tot het opleggen van die maatregel nietig moet worden verklaard, nu het hof bij de motivering van die beslissing en dus ten nadele van verdachte, acht heeft geslagen op stukken waarvan de inhoud niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 301 Sv aan verzoeker is meegedeeld. Het middel doelt op de rapportage pro justitia van 29 oktober 1991 van J.J.F.M. de Man en drs. E.S.J. Roorda en op het rapport van de reclassering Den Haag van 6 november 1996, opgemaakt door L.A. Martens en A.M.M. van den Broek.

Het middel miskent dat, naar blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2000, de korte inhoud van het reclasseringsrapport van 6 november 1996, dat deel uitmaakt van het persoonsdossier van verdachte, aldaar is meegedeeld. Ingevolge artikel 417 Sv mocht dit rapport in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt. In zoverre faalt het middel.

Uit geen van de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit die in eerste aanleg blijkt dat de rapportage van De Man/Roording van 29 oktober 1991 aldaar is voorgelezen of dat de korte inhoud daarvan is meegedeeld. Het hof heeft dus door dit stuk niettemin in zijn strafmotivering ten nadele van verzoeker te betrekken gehandeld in strijd met het voorschrift van artikel 301, vijfde lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. Dit leidt tot nietigheid van de door het hof gegeven beslissing ten aanzien van de aan verzoeker opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging, tenzij verzoeker door deze omissie van het hof niet in zijn processuele belang is geschaad omdat uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker met de inhoud van het niet voorgelezen rapport bekend was (Corstens, handboek, 3e, 1999, blz. 573-574).

Die uitzonderingssituatie doet zich hier naar mijn mening niet voor, nu uit de stukken van het geding van verzoekers bekendheid met het rapport niet blijkt. Gelet op de aard van het desbetreffende stuk (een eerdere rapportage omtrent verzoekers geestesgesteldheid en zijn gedrag, opgemaakt naar aanleiding van een door hem in het verleden gepleegd zedendelict) zou men wellicht kunnen volhouden dat verzoeker met de inhoud van deze stukken wel bekend moet zijn geweest, maar ook dat wil niet zeggen dat hij door het verzuim van het hof geenszins in zijn belang is geschaad. Zelfs zijn bekendheid met die stukken wil immers nog niet zeggen dat hij er ook van moest uitgaan dat het hof die in zijn oordeelsvorming zou betrekken. Het tweede middel acht ik in zoverre dus gegrond.

Het vierde middel betoogt dat het hof niet tot oplegging van de maatregel had mogen overgaan zonder nader in te gaan op het door de verdediging gevoerde verweer omtrent het door de gedragsdeskundigen De Hoop en Van Os uitgevoerde onderzoek naar de geestesgesteldheid van verzoeker.

Het middel beroept zich op de arresten HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748 (anatomisch correcte poppen), HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318 m.nt. Sch. (computergame) en HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404 m.nt. JR (orthopedisch schoenmaker). In deze arresten zijn door de Hoge Raad uitzonderingen aangebracht op de hoofdregel dat van de feitenrechter geen nadere motivering wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal.

Anders dan de steller van het middel ben ik niet van mening dat de lijn van de rechtspraak op dit punt kan worden doorgetrokken van verweren die het bewijs betreffen naar verweren die de straftoemeting aangaan. De bewijsvraag is een wezenlijk andere vraag dan de vraag naar de straftoemeting. Dat wil niet zeggen dat met betrekking tot de (on)deskundigheid van rapporteurs omtrent de persoon, niets te pleiten zou overblijven. Slechts, dat voor een responsieplicht een bescheiden plaats wordt ingeruimd, die ik dicht tegen het bij de straftoemeting vigerende verbazingscriterium zou situeren. Dus: dat er slechts dan een gemotiveerd antwoord van de rechter wordt verwacht indien het uitblijven ervan in het licht van dat wat tegen de rapportage wordt aangevoerd verbazing zou wekken.

Het hof heeft op zeer uitvoerige wijze gemotiveerd waarom het op grond van de stukken - waaronder een niet toelaatbaar stuk, zie mijn oordeel over het derde middel - oplegging van TBS met dwangverpleging geïndiceerd acht. Nu verzoeker geweigerd heeft volledig mee te werken aan multidisciplinaire rapportage geldt de bijzondere motiveringsplicht van art. 37, derde lid, Sr. Dat het hof niet is ingegaan op de in het middel gestelde gebreken met betrekking tot de deskundigen en de deugdelijkheid van hun methodes en bevindingen zal - behalve aan het naar mening niet responsieplichtige van het verweer - ook liggen aan de omstandigheid dat het verweer niet in de in het middel gepresenteerde vorm is onderbouwd. De vraag of de straftoemeting ondanks de gegeven motivering, die mijns inziens voldoet aan de eisen van art. 37, derde lid, Sr verbazing wekt na alles wat tegen de eis van TBS met dwangverpleging van de zijde van verzoeker en de verdediging is ingebracht kan slecht ontkennend worden beantwoord. Het vierde middel faalt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor zover het betreft de bewezenverklaring van feit 2. subsidiair, de kwalificatie daarvan en 's hofs oordeel dat de verdachte strafbaar is ten aanzien van dat feit, alsmede de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.