HR, 28-05-2002, nr. 00777/01

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 25 januari 2001 de verdachte vrijgesproken van het medeplegen van opzettelijke levensberoving al dan niet met voorbedachten rade gepleegd.

Tegen dit arrest heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. Bij cassatieschriftuur is één middel van cassatie voorgesteld.

In het middel is de klacht geformuleerd dat het hof in de gegeven vrijspraak een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het 'tezamen en in vereniging van het leven beroven'.

Het hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:

Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet, gezien het bepaalde in art. 430, eerste lid, Sv, allereerst beoordeeld worden of de advocaat-generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv. Met name dient te worden nagegaan of de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en aldus van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd. In de onderhavige zaak is aan de orde of het hof een juiste uitleg aan het begrip medeplegen, zoals bedoeld in art. 47 Sr, heeft gegeven. Indien 's hofs uitleg onjuist zou zijn, komt het middel voor bespreking in aanmerking. Het middel draagt overigens zelf ook argumenten aan, waarom de uitleg van het begrip medeplegen onjuist zou zijn.

De `Stichwörter' voor medeplegen zijn: bewuste en nauwe samenwerking bij de totstandkoming van een delict. Het vereiste van een eigen (door de medepleger verrichte) uitvoeringshandeling is reeds in het beroemde geval van de Wormerveerse brandstichting door de Hoge Raad verlaten (29 oktober 1934, NJ 1934-1673 m.nt. T., W 12851 m.nt. Van Bemmelen): de samenwerking kan zo volledig en nauw zijn dat het min of meer toevallig is wie daadwerkelijk de uitvoeringshandeling verricht. De lijfelijk afwezige medepleger stond in het Containerdiefstal-arrest centraal (HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV). Daarentegen leidt de aanwezigheid ter plaatse van een delict niet tot een onweerlegbaar rechtsvermoeden van nauwe samenwerking, zoals bleek uit het arrest over de inbraak in de petanqueclub: niet alleen had de verdachte geen uitvoeringshandeling verricht, maar ook bleek niet van een nauwe en volledige samenwerking ter uitvoering van een gezamenlijk plan (HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 m.nt. ThWvV; het ging hier overigens om diefstal in vereniging; zie uitgebreid: M.M. van Toorenburg, Medeplegen, diss. 1998, p. 137-141).

De nadruk die in de rechtspraak en de literatuur is komen te liggen op de samenwerking heeft de ontwikkeling mogelijk gemaakt dat het er in beginsel niet toe doet wie van de medeplegers welk aspect van de verboden gedraging verricht (HR 17 mei 1943, NJ 1943, 576). Diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen is mogelijk ook al heeft een van die personen in het geheel geen uitvoeringshandeling verricht (HR 25 maart 1975, NJ 1975, 270). Het kan wel de vraag oproepen of in het uitblijven van een uitvoeringshandeling het bewijs is gelegen dat de aspirant-medepleger zich op het laatste moment heeft teruggetrokken van de criminele onderneming. Iemand die ter plaatse van de uitvoering van het delict aanwezig is zal hierin een zwaardere dobber hebben dan de afwezige verdachte: diens doorlopende betrokkenheid vereist deels ander bewijs dan die van de bij de uitvoering aanwezige verdachte.

Een plan behoeft aan samenwerking niet ten grondslag te liggen. Weliswaar is opzet op de samenwerking vereist, maar de samenwerking behoeft niet voort te spruiten uit tevoren gemaakte afspraken: die kan uit de situatie voortspruiten en stilzwijgend zijn, zoals in het geval van het schip de Panachiakon, waarover de gezagvoerder de bevelvoering geheel aan de loods had overgelaten; de loods had de verplichting vaart te minderen verzuimd, terwijl de gezagvoerder verzuimde in de bevelvoering (door de loods) in te grijpen. Het niet tijdig en niet voldoende vaart verminderen kon als een gevolg van de bewuste samenwerking tussen die twee functionarissen worden gezien, aldus de Hoge Raad (10 april 1973, NJ 1973, 468). Wel is een buitengrens dat de kern van het opzet van de medeplegers gemeenschappelijk moet zijn: er is geen bewuste samenwerking indien de `medeplegers' ieder voor zich totaal afwijkende feiten op het oog hebben gehad. Als men hier al van samenwerking kan spreken, is die toevallig en niet bewust. Voorbeeld: twee mannen achtervolgen een bestuurder die na een aanrijding op de vlucht slaat, en snijden hem de pas af. Een van de achtervolgers steekt de achtervolgde neer. De andere achtervolger blijkt, als getuige van de aanrijding, een citizen's arrest te hebben willen verrichten.

In de onderhavige zaak heeft het hof blijkens zijn overwegingen medeplegen opgevat als bewuste samenwerking tot en gezamenlijke uitvoering van een delict. Met alle verfijningen die ik boven heb aangegeven getuigt dit niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel stelt terecht dat medeplegen ook mogelijk is indien de verdachte geen uitvoeringshandelingen (van een levensberoving) verricht. Het middel zou gegrond zijn indien het hof te kennen zou hebben geven dat het uitvoeringshandelingen van de verdachte onmisbaar acht voor het aannemen van medeplegen.

De vraag is dus of het hof dit aspect heeft verwaarloosd.

Blijkens zijn overwegingen onderscheidt het hof twee fasen in de feitelijke toedracht van de levensberoving van het slachtoffer. De eerste fase betreft het betreden van de woning van het slachtoffer door de verdachte en [de mededader], en het naar boven dwingen van het slachtoffer door die [de mededader]. De tweede fase ontstaat op het moment dat de verdachte wordt geconfronteerd met het - door [de mededader] zwaar toegetakelde - slachtoffer en enige malen in het lichaam van het slachtoffer steekt.

In de eerste fase is volgens 's hofs vaststelling nog geen sprake van bewuste samenwerking tot en gezamenlijke uitvoering van het om het leven brengen van het slachtoffer. Als ik het middel goed begrijp brengt het hier tegen in dat het hof enerzijds wel de voorgeschiedenis memoreert (zoals het hof vaststelt: agressieve, intimiderende en bedreigende incidenten op weg van Assen naar de wijk in Groningen waar het delict werd gepleegd) en ook het motief om de woning van het slachtoffer binnen te gaan (zich aan het zicht van de politie onttrekken), maar anderzijds geen aandacht besteedt aan de periode waarin de verdachte beneden - gitaarspelend, zoals hij in hoger beroep verklaarde - in de woning verbleef, terwijl [de mededader] boven het slachtoffer afslachtte. Door dit niet te doen "mist" het hof het aspect dat van medeplegen ook sprake kan zijn indien een van de daders niet deelneemt aan de uitvoering van het delict. Met andere woorden: in het licht van de voorgeschiedenis behoeft de inactiviteit van de verdachte beneden niet in de weg te staan aan het aannemen van medeplegen.

Een dergelijke inactiviteit zal, wil het relevant zijn voor het aannemen van medeplegen, betekenis moeten hebben voor de nauwe en bewuste samenwerking: het uitblijven van een uitvoeringshandeling kan de uitdrukking zijn van een taakverdeling, maar het kan even goed het resultaat zijn van toeval. Hoe dan ook moet het niet-verrichten van een uitvoeringshandeling in verband te brengen zijn met nauwe en bewuste samenwerking. Kan men daarvan niet spreken, dan is wellicht medeplichtigheid door nalaten aan te nemen, maar daarvoor geldt weer de eis dat de medeplichtige door stilzitten een rechtsplicht (tot ingrijpen) schond (zie HR 12 december 2000, nr 01899/00). Het in het cassatiemiddel genoemde arrest HR 11 januari 2000, NJ 2001, 228 betreft een geval waarin de verdachte waarnam dat het slachtoffer van haar vrijheid beroofd was en wist dat dit tegen haar wil was, terwijl hij door in de woning waar het slachtoffer vastgebonden lag aanwezig te blijven toen enkele medeverdachten uit die woning vertrokken, zich niet heeft gedistantieerd van het voortduren van de vrijheidsberoving. In de onderhavige zaak is geen medeplegen van vrijheidsberoving aan de verdachte tenlastegelegd. Dat zou bewijsbaar zijn geweest.

Het tweede, in het middel genoemde arrest betreft de Bacchus-zaak (HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480) dat voor een vergelijking met de onderhavige zaak weinig in aanmerking komt, aangezien de verdachte in die zaak juist de hoofdschuldige was, die - teneinde verhaal te halen om wat hem eerder bij het muziekcafé was overkomen - thuis een pistool was gaan halen, dat hem door zijn mededader vervolgens was afgepakt en waarmee die mededader later door de deur van het café schoot op de portiers die hen beiden de toegang beletten. In die zaak draait het vooral om het al dan niet mogen aannemen van voorwaardelijk opzet bij de verdachte, gericht op het vuurwapengebruik van zijn mededader en op de levensberoving van de slachtoffers. In feite voerde de mededader uit wat de verdachte zeker aanvankelijk zelf wilde.

Echter, zoveel is zeker in de onderhavige zaak: juist de ander, [de mededader], is de kwade genius.

Of in een concreet geval het ontbreken van een uitvoeringshandeling betekenis heeft voor het aannemen van nauwe en bewuste samenwerking, als vereist voor medeplegen, is aan het soevereine oordeel van de feitenrechter overgelaten. Indien, zoals in casu, de feitenrechter met zoveel woorden de overtuiging heeft bekomen dat in de eerste fase - van de tocht met incidenten tot en met het de trap opdwingen van het slachtoffer door [de mededader] - geen bewuste samenwerking op de levensberoving van het slachtoffer bestond, en het hof kennelijk aan verdachtes inactiviteit beneden toen [de mededader] boven bezig was het slachtoffer af te slachten evenmin betekenis heeft toegekend voor de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking, is de cassatierechter niet bij machte om een andere waardering van die inactiviteit voor te schrijven. Dat betreft immers de waardering van feiten en omstandigheden waar de cassatierechter geen taak heeft. Zelfs als dat feitelijk oordeel van de feitenrechter onbegrijpelijk is - wat het in dit geval naar mijn mening niet is - verhindert de bijzondere bescherming van vrijspraken volgens het bepaalde in art. 430 Sv, ingrijpen door de cassatierechter, met deze kanttekening dat zo'n oordeel van de feitenrechter zó onbegrijpelijk kan zijn, dat daaronder een onjuiste rechtsopvatting verscholen kan gaan.

Aangezien niet gezegd kan worden dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en de gegeven vrijspraak geen andere is dan die welke bedoeld is in art. 430, eerste lid, Sv, strandt het cassatieberoep reeds op de vraag of de advocaat-generaal in zijn beroep kan worden ontvangen. Het middel komt dus formeel niet voor bespreking in aanmerking.

Ambtshalve heb ik mij nog afgevraagd of een andere omschrijving in het feitelijk gedeelte van de tenlastelegging van het aan de verdachte verweten handelen tot een ander resultaat had geleid. Thans staat daar (na het kwalificatieve gedeelte dat reeds het verwijt van medeplegen inhoudt) - zakelijk samengevat - dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader, althans alleen, het slachtoffer met een of meer messen meermalen in verschillende lichaamsdelen heeft gestoken en/of gesneden, ten gevolge waarvan het slachtoffer is overleden. Indien nu was tenlastegelegd dat verdachte en/of zijn mededader die steek- en/of snijhandelingen had(den) verricht, dan zou het handelen van [de mededader] iets meer losgekoppeld zijn van het handelen van de verdachte, en meer hebben uitgedrukt dat de verdachte ook medepleger kan zijn zonder dat zij al die steken samen toebrengen.

Deze ambtshalve vraag wordt opgeroepen door de vaststelling van het hof dat in de tweede fase in beginsel wel sprake was van medeplegen van de levensberoving. Verdachte heeft immers na de periode van inactiviteit beneden, in opdracht van de mededader, het slachtoffer boven enige malen met kracht in het lichaam gestoken. De vrijspraak is vervolgens gebaseerd op het feit dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het slachtoffer nog leefde op het moment dat de verdachte toestak. Het geringe bloedverlies op de plaatsen waar de verdachte het slachtoffer heeft gestoken duidt op het ontbreken van bloeddruk op het moment van steken, hetgeen een aanwijzing voor diens voorafgaande overlijden vormt.

Mijn opmerking zou er dan toe tenderen dat bij de marginaal andere wijze van tenlasteleggen minder de nadruk zou zijn gelegd op de vraag of de door de verdachte verrichte steken (mede) als doodsoorzaak kunnen gelden, dus minder op het aandeel van de verdachte daarin, en de nadruk meer valt op gezamenlijke gerichtheid op de dood van het slachtoffer, welke gerichtheid behalve uit het slagersgedrag van [de mededader] ook spreekt uit het door de verdachte insteken op het slachtoffer. In die constructie zou naar mijn oordeel niet behoeven vast te staan dat het slachtoffer nog leefde toen de verdachte toestak en zou zijn idee dat het slachtoffer al dood was, in zo'n `verse' situatie geen groot gewicht in de schaal leggen.

Deze ambtshalve opmerking leidt in de onderhavige cassatieprocedure overigens tot niets.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de advocaat-generaal bij het hof te Leeuwarden in het ingestelde cassatieberoep.