HR, 12-02-2002, nr. 03399/00

1.

2.

3.1.

3.2.

De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:

"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

De raadsman heeft ter 's hofs terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu, gezien de duur en de frequentie van de -stelselmatige- observaties, de schending van de rechten van verdachte en de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer zo ernstig is, dat er sprake is van strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarnaast dient niet-ontvankelijkverklaring eveneens te volgen op grond van de weigering zijdens het openbaar ministerie opening van zaken te geven over de verrichte observaties. Een en ander zoals toegelicht in de pleitnota van de raadsman.

Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt:

Observatie middels een vaste camera van (een deel van) de openbare weg voor verdachtes woning, gedurende een periode van ruim vijf maanden als in het onderhavige geval, kan naar het oordeel van het hof als stelselmatige observatie worden aangemerkt. Nu met behulp van dit middel niet anders dan (een deel van) de openbare weg in beeld kon worden gebracht, kan naar 's hofs oordeel van niet méér dan een beperkte inbreuk op de privacy van verdachte worden gesproken.

Ook met de blijkens het daarover opgemaakte proces-verbaal uitgevoerde dynamische observatie (tijdens eenentwintig dagen gemiddeld vijf uren per dag, in een periode van vijf maanden en elf dagen) van verdachte is naar het oordeel van het hof niet meer dan in beperkte mate inbreuk gemaakt op de privacy van verdachte.

Tenslotte is ook door toepassing van een combinatie van beide voormelde observaties/observatiemethoden naar 's hofs oordeel niet meer dan in beperkte mate inbreuk gemaakt op de privacy van verdachte. Die beperkte inbreuk op de privacy is gelegitimeerd op grond van het bepaalde in artikel 2 van de Politiewet 1993 en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering.

Voorts is het hof van oordeel dat door het opmaken van de processen-verbaal van respectievelijk 8 maart 1999 (nr 1999-A1) door K. Buist, Inspecteur van politie Hoofd van het Bureau Interregionaal Observatie Team Friesland/Drenthe en 9 maart 1999 door S.J. Linstra, inspecteur van regiopolitie Drenthe, teamleider van het Tostiteam, in voldoende mate opening van zaken is gegeven over de verrichte observaties en met name de omstandigheden waaronder deze observaties plaatsvonden. Daarbij merkt het hof op dat in hoger beroep, waarin een geheel nieuwe behandeling van de feiten plaatsvindt, geen nader onderzoek of verdere opheldering terzake is gevraagd.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Bewijsoverweging.

De overwegingen die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn."

3.3.

Wil een inbreuk op de privacy van een verdachte in het licht van artikel 8 EVRM geoorloofd zijn dan moet die inbreuk bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving met het oog op één (of meerdere) van de in het tweede lid van dat artikel genoemde belangen. De eis dat de inbreuk bij wet is voorzien houdt in dat de inbreuk moet berusten op een basis in het nationale recht, welke wettelijke basis toegankelijk, bereikbaar is voor de persoon in kwestie, die voorts de consequenties van toepassing ervan moet kunnen voorzien.2. In de voorwaarde dat de inbreuk "necessary in a democratic society" moet zijn ligt een proportionaliteitseis besloten.3. Niet alleen moet er een publiek belang zijn dat met de inbreuk is gediend, maar tevens moet een afweging worden gemaakt tussen dat nagestreefde belang en de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer door het nastreven van dat belang. Anders - en op dit concrete geval toegespitst - gezegd: stond het gedurende langere tijd observeren van (de woonomgeving van) verzoeker in verhouding tot het daarbij na te streven doel?

3.5.

Het middel bekritiseert in zijn eerste onderdeel het oordeel van het hof dat de observaties op een voldoende wettelijke grondslag berustten omdat het hof er geen blijk van heeft gegeven te hebben getoetst aan alle relevante criteria. Het tweede onderdeel klaagt dat niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of aan de proportionaliteitseis is voldaan.

3.6.

In de in de toelichting op het middel aangehaalde uitspraak, HR 21 maart 2000, nr. 112. 845, NJB 2000, 62, p. 950, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Voor de beantwoording van de vraag of er bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals (mijn cursivering, AM) de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden."

In het arrest, gepubliceerd als HR NJ 2001, 424, heeft de Hoge Raad dat standpunt nog eens bevestigd, in die zin dat de Hoge Raad daar oordeelt dat het hof, door aan bovengenoemde criteria te toetsen, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.4.

Het komt mij voor dat de genoemde omstandigheden niet de enige zijn die bij de beoordeling van de onderhavige opsporingsmethode van belang kunnen zijn. De formulering van de genoemde arresten dwingt daar in ieder geval niet toe.

3.7.

Ik lees het eerste deel van de overwegingen van het hof overigens aldus dat daarin is vastgesteld dat met een bepaalde duur en frequentie statische observaties hebben plaatsgevonden, en dat daarvan wordt geoordeeld dat die aldus stelselmatig5. uitgevoerde observaties - in aanmerking genomen dat daarbij slechts hetgeen op de openbare weg heeft plaatsgevonden kon worden waargenomen en vastgelegd - slechts een beperkte inbreuk op de privacy van verzoeker hebben betekend. Het hof heeft dus acht geslagen op vier (duur, intensiteit, plaats en wijze) van de door de steller van het middel genoemde omstandigheden en niet op slechts één. In zoverre berust het middel dan ook op een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen. Overigens zal het hof tot die overweging geïnspireerd zijn door het in hoger beroep hieromtrent gevoerde verweer, dat immers inhield dat door de duur van en de frequentie waarmee de observaties zijn uitgevoerd een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker heeft plaatsgegrepen.

3.8.

Hetzelfde geldt voor de dynamische observaties, waarbij, zo begrijp ik, verzoeker op een aantal dagen in een bepaalde periode gedurende een aantal uren is geobserveerd. Ik neem daarbij aan dat verzoeker niet in zijn woning of een andere besloten plaats is gevolgd of geobserveerd, maar dat uitsluitend waarnemingen zijn gedaan in de openbare ruimte. Dat valt mede af te leiden uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van een observatie van verzoeker waarbij wordt waargenomen dat hij met anderen een in karton verpakt zwaar voorwerp op zijn aanhanger tilt en daarmee naar zijn woning rijdt (bewijsmiddel 4, ten aanzien van feit 2, AM).

3.9.

Naar mijn mening is 's hofs oordeel dat door de observaties niet meer dan een beperkte inbreuk op de privacy van verzoeker is gemaakt in het licht van het voorgaande toereikend gemotiveerd.

De vraag is dan nog of is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. Daarbij gaat het dus om de vraag of het met de observaties nagestreefde doel wel in verhouding staat tot de daardoor gemaakte inbreuk op verzoekers privacy. Hoewel de Hoge Raad in zijn onder 3.6 aangehaalde overweging het doel der observaties in één adem noemt met kenmerken als de duur, intensiteit, plaats en wijze van de observaties geef ik er de voorkeur aan een zeker onderscheid te maken. Eerst moet de aard van de inbreuk vaststaan; is het een beperkte inbreuk of niet. Die vaststelling is van belang voor de aanwijzing van de wettelijke basis waarop de inbreuk kan berusten. Een beperkte inbreuk kan immers worden gebaseerd op art. 142 Sv of op art.2 Politiewet 1993. Daarna komt de vraag aan de orde of de inbreuk een evenredig middel is in verhouding tot het ermee nagestreefde doel.

3.10.

De onderhavige observaties vonden plaats in het kader van een opsporingsonderzoek tegen verdachte. De steller wijst van het middel erop dat verzoeker verdacht wordt van opzetheling, bedreigd met "maar" vier jaar gevangenisstraf en dat de inzet van het middel van observatie is als "het schieten met een kanon op een mug". Maar een blik op de inleidende dagvaarding leert dat verzoeker primair werd verweten een groot aantal diefstallen, waaronder inbraken in bedrijfspanden, te hebben gepleegd. Het middel mist dus feitelijke grondslag waar het stelt dat de ernst van de feiten niet in verhouding staat tot de gebruikte methode nu die feiten slechts met vier jaar gevangenisstraf zouden zijn bedreigd. Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat de observaties slechts een beperkte inbreuk betekenden, welke beperkte inbreuk een evenredig middel was ter opheldering van de misdrijven waarvan verzoeker werd verdacht acht ik dus niet onbegrijpelijk.

3.13.

Het eerste middel faalt.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

6.