HR, 08-05-2001, nr. 02894/00

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft, met vrijspraak van het tenlastegelegde meermalen medeplegen van moord en eenmaal medeplegen van poging tot moord, verzoeker bij arrest van 29 maart 2000 wegens - kort gezegd - het medeplegen van doodslag, meermalen (nl. tweemaal) gepleegd, het medeplegen van poging tot doodslag alsmede verboden wapen- en munitiebezit, veroordeeld tot zestien jaar gevangenisstraf. Bovendien heeft het hof de teruggave gelast van inbeslaggenomen kleding. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van zes weken. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van ƒ 1.423,00 in combinatie met de alternatieve verplichting de helft van dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van de benadeelde partij.

Behalve verzoeker is ook zijn broer [betrokkene A] veroordeeld wegens diens aandeel in de schietpartij. In zijn zaak, aanhangig onder nummer 2895/00, neem ik heden eveneens conclusie. Voorts heeft ook het openbaar ministerie beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is niet-ontvankelijk aangezien het openbaar ministerie geen schriftuur houdende middelen van cassatie heeft voorgesteld (art. 437, eerste lid, Sv oud).

Het betreft hier de zogenaamde Bacchus-zaak, genoemd naar het gelijknamige muziekcafé in Gorinchem waar op 10 januari 1999 bij een schietpartij twee jonge vrouwen gedood werden en een derde ernstig gewond werd. Deze conclusie betreft slechts het strafrechtelijke aspect van deze zaak die tot grote maatschappelijke beroering heeft geleid.

Kort gezegd komt uit de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen naar voren dat de broer, [betrokkene A], de dodelijke schoten heeft gelost met het pistool dat hij kort tevoren van verzoeker had afgepakt. Dit pistool was verzoeker gaan halen na een ruzie met Albanezen in en buiten Bacchus, waarbij verzoeker iets gezegd heeft in de trant van: `Ik maak jullie allemaal af.' Nadat [betrokkene A] dit pistool had afgepakt is verzoeker naar Bacchus teruggegaan om verhaal te halen, gevolgd door [betrokkene A]. Aangekomen bij Bacchus werden zij niet toegelaten. Verzoeker heeft daar op de deuren gebonsd, veel herrie gemaakt en geschreeuwd dat de Albanezen naar buiten moesten komen. [Betrokkene A] heeft, toen hij door een ruitje in een deur een portier naar binnen zag lopen zeven schoten gericht op de toegangsdeur gelost.

Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van doodslag en het medeplegen van poging tot doodslag, en valt in drie klachten uiteen.

Bij de beoordeling van het middel en de daarin vervatte klachten moet voorop staan dat de toets in cassatie of de feitenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat van medeplegen sprake is, een beperkte reikwijdte heeft voorzover het verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waaromtrent de cassatierechter geen taak heeft of het moest zijn die van het onderzoeken of het oordeel van de feitenrechter wellicht onbegrijpelijk is. Wel toetst de Hoge Raad integraal of de feitenrechter een juiste opvatting omtrent het leerstuk van het medeplegen heeft tentoongespreid (zie hierover De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, blz. 437-438; HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772 rov. 6.2. m.nt. Kn).

De ontwikkeling van dit leerstuk heeft de wetgever van 1886 aan de rechtspraktijk en de wetenschap overgelaten. Uit de samenstellende delen van het woord medeplegen volgt dat het enerzijds gaat om samenwerking en anderzijds om een eigen aandeel in de totstandkoming van het strafbare feit, het `mede uitvoeren van een strafbaar feit,' zoals Pompe schrijft (Handboek, 5e, p. 245), en op p. 247: bij medeplegen gaat het om onvolledige uitvoering, `immers eerst volledig in samenwerking met een ander.' Dat daarbij in eerste instantie wordt gedacht aan gelijktijdigheid van handelen en aan gezamenlijke aanwezigheid bij het handelen ligt voor de hand, maar is niet noodzakelijk, zeker niet in de moderne tijd waarin dank zij de telecommunicatiemogelijkheden lijfelijke aanwezigheid van een medepleger ter plaatse van de uitvoering van een delict niet nodig is, terwijl gelijktijdigheid van handelen evenmin noodzakelijk is in al die gevallen waarin het intreden van het door de wet verboden gevolg wordt voorafgegaan door een scala van op het intreden daarvan gerichte handelingen, of waarin de scherp omschreven gedraging zelf voortvloeit uit tevoren beraamde plannen. Het vereiste van een eigen (door de medepleger verrichte) uitvoeringshandeling is reeds in het beroemde geval van de Wormerveerse brandstichting door de Hoge Raad verlaten (29 oktober 1934, NJ 1934-1673 m.nt. T., W 12851 m.nt. Van Bemmelen): de samenwerking kan zo volledig en nauw zijn dat het min of meer toevallig is wie daadwerkelijk de uitvoeringshandeling verricht. De lijfelijk afwezige medepleger stond in het Containerdiefstal-arrest centraal (HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV). Daarentegen leidt de aanwezigheid ter plaatse van een delict niet vanzelf tot het rechtvermoeden van samenwerking, zoals bleek uit het arrest over de inbraak in de petanqueclub: niet alleen had de verdachte geen uitvoeringshandeling verricht, maar ook bleek niet van een nauwe en volledige samenwerking ter uitvoering van een gezamenlijk plan (HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 m.nt. ThWvV; het ging hier overigens om diefstal in vereniging; zie uitgebreid: M.M. van Toorenburg, Medeplegen, diss. 1998, p. 137-141).

De nadruk die in de rechtspraak en de literatuur is komen te liggen op de samenwerking heeft de ontwikkeling mogelijk gemaakt dat het er in beginsel niet toe doet wie van de medeplegers welk aspect van de verboden gedraging verricht (HR 17 mei 1943, NJ 1943, 576). Diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen is mogelijk ook al heeft een van die personen in het geheel geen uitvoeringshandeling verricht (HR 25 maart 1975, NJ 1975, 270). Het kan wel de vraag oproepen of in het uitblijven van een uitvoeringshandeling het bewijs is gelegen dat de aspirant-medepleger zich op het laatste moment heeft teruggetrokken van de criminele onderneming. Iemand die ter plaatse van de uitvoering van het delict aanwezig is zal hierin een zwaardere dobber hebben dan de afwezige verdachte: diens doorlopende betrokkenheid vereist deels ander bewijs dan die van de bij de uitvoering aanwezige verdachte. De Hullu wijst op het gevaar van gemakzuchtige bewijsmotiveringen in dezen (a.w. p. 439).

Een plan behoeft aan samenwerking niet ten grondslag te liggen. Weliswaar is opzet op de samenwerking vereist, maar de samenwerking behoeft niet voort te spruiten uit tevoren gemaakte afspraken: die kan uit de situatie voortspruiten en stilzwijgend zijn, zoals in het geval van het schip de Panachiakon, waarover de gezagvoerder de bevelvoering geheel aan de loods had overgelaten; de loods had de verplichting vaart te minderen verzuimd, terwijl de gezagvoerder verzuimde in de bevelvoering (door de loods) in te grijpen. Het niet tijdig en niet voldoende vaart verminderen kon als een gevolg van de bewuste samenwerking tussen die twee functionarissen worden gezien, aldus de Hoge Raad (10 april 1973, NJ 1973, 468).

Wel is een buitengrens dat de kern van het opzet van de medeplegers gemeenschappelijk moet zijn: er is geen bewuste samenwerking indien de `medeplegers' ieder voor zich totaal afwijkende feiten op het oog hebben gehad. Als men hier al van samenwerking kan spreken, is die toevallig en niet bewust.1.

Het hof heeft de bewuste samenwerking tussen de broers wat verzoeker betreft in het teken van voorwaardelijk opzet gezet.

Ik kom nu aan de bespreking van de klachten.

De eerste klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat verzoeker de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn broer op de portier zou schieten. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn omdat niet kan blijken en evenmin is vastgesteld dat zijn broer eerder soortgelijke feiten heeft gepleegd of vuurwapengevaarlijk was.

Dienaangaande heeft het hof in het bijzonder als volgt overwogen:

Ter terechtzitting van het hof heeft de toenmalige raadsman van verzoeker betoogd dat verzoeker niet als medepleger kon worden aangemerkt. In een toelichting op de bewezenverklaring heeft het hof uiteengezet waarom het hof dit oordeel niet deelt. De toelichting van het hof is grotendeels (punt 8.6 ontbreekt) weergegeven in de toelichting op het middel.

Bij de beoordeling van de eerste klacht is het van belang dat het hof heeft vastgesteld dat het schieten niet op zichzelf stond, maar aan het eind kwam van een reeks gewelddadigheden die verzoeker de rampzalige avond tezamen met zijn broer en zwager heeft ondernomen.

Eerder die avond waren zij gedrieën Bacchus uitgezet nadat verzoeker een conflict had gehad met een Albanees, die daar aanwezig was met landgenoten. Over dit voorval merkte de hoofdportier op dat er "iets niet goed zou gaan" omdat verzoeker met een Albanees naar het toilet liep en daarbij werd gevolgd door [betrokkene A], de broer van verzoeker, en [betrokkene B], zijn zwager (bewijsmiddel 9). Eenmaal buiten uitten de drie bedreigingen waarbij [betrokkene A] naar een van de portiers een gebaar maakte alsof hij een vuurwapen op hem had gericht en een gebaar maakte waarbij hij zijn hand langs zijn keel haalde. Verzoeker riep iets in de trant van: "Ik maak jullie allemaal af." (bewijsmiddel 10). Vervolgens zijn de drie naar de bar van verzoeker gelopen waar verzoeker een vuurwapen te voorschijn gehaald heeft. Dit werd hem door zijn broer [betrokkene A] afgenomen. Deze stopte het pistool vervolgens in zijn broeksband, op zijn rug. Verzoeker loopt dan terug naar Bacchus, gevolgd door zijn broer en zwager, en roept `dat hij ze zal laten smeken' (bewijsmiddel 2). Daar aangekomen roept verzoeker dat de Albanezen naar buiten moeten komen. Onder het bonzen op een toegangsdeur en het maken van herrie worden de broers en zwager opnieuw de toegang geweigerd: de deuren gaan niet open. Dit is een situatie die het hof kennelijk heeft aangemerkt als één waarin de broer van verzoeker op zijn tenen loopt en dan tot geweld in staat is (bewijsmiddel 13).

In aanmerking genomen:

De tweede klacht richt zich tegen het aannemen van medeplegen omdat verzoeker zich niet heeft gedistantiëerd van het geweld. Het enkele niet distantiëren zou onvoldoende zijn om medeplegen aan te nemen, aangezien bewuste samenwerking is vereist voor medeplegen en verzoeker aan het misdrijf moet hebben bijgedragen.

Voor zover de klacht berust op de gedachte dat het hof medeplegen uitsluitend heeft gebaseerd op het gegeven dat verzoeker zich niet van het geweld heeft gedistantiëerd, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Dat verzoeker zich niet heeft gedistantiëerd kan een aanwijzing zijn dat hetgeen gebeurd is, het resultaat is van bewuste samenwerking (Van Toorenburg, a.w., p. 137-138; De Hullu, a.w., blz. 434; HR 20 januari 1998, NJ 1998, 426 rov. 5.1; HR 12 november 1996, NJ 1997, 190 rov. 5.2; HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772 rov. 6.1, 6,2; HR 9 juni 1992, NJ 1992, 773 rov. 7.2; HR 15 april 1986, NJ 1986, 740 rov. 5.2). Dat verzoeker het tegendeel van distantiëren deed blijkt wel uit het feit dat hij degene was die - nadat de broers Bacchus waren uitgezet - een vuurwapen is gaan halen, zeggende dat hij ze allemaal ging afmaken. In feite heeft zijn broer gedaan wat verzoeker wilde maar zijn broer verhinderde, door het vuurwapen af te pakken.

Verzoekers betrokkenheid als medepleger blijkt niet slechts uit het zich niet van het geweld distantiëren maar ook - en ik zou zeggen vooral - uit het actief creëren van de gewelddadige sfeer waarin de schoten zijn gelost. Met name door het (tot twee keer toe) aangaan van de confrontatie bij de toegangsdeur van Bacchus heeft verzoeker actief bijgedragen aan een gewelddadige sfeer en zijn broer als het ware in het geweld meegetrokken. De broer voert uit wat verzoeker van plan was.

Daarom faalt de tweede klacht.

De derde klacht betreft het beweerde verzuim van het hof vast te stellen dat verzoeker de kans bewust heeft aanvaard.

Het hof heeft overwogen:

Afgezien dat kan worden beweerd dat reeds in het woord aanvaarden van een bepaalde kans besloten ligt dat dit bewust geschiedde (aangezien men geen feiten kan aanvaarden waarvan men zich niet bewust is, zie De onderneming in het strafrecht, van mijn ambtgenoot Wortel, 1987, blz. 52), volgt uit deze overweging van het hof in het licht van de voorgaande overweging (die inhoudt dat verzoeker er van uit moest gaan dat [betrokkene A] het pistool nog bij zich had), dat verzoeker zich de kans op vuurwapengeweld door [betrokkene A] bewust was.

Ook de derde klacht van het middel faalt.

Na de bespreking van deze klachten kan ik betrekkelijk kort zijn over het middel zelf dat zich richt tegen het oordeel van het hof dat verzoeker als medepleger kan worden aangemerkt. Ik beoordeel dit in het licht van wat de rechtspraak en wetenschap ons leert over het leerstuk van het medeplegen.

Uit het uiten van het dreigement (na wegens een ruzie verwijderd te zijn) `dat hij ze allemaal zou afmaken,' het rechtstreeks ophalen van een pistool en het met zijn eveneens uitgezette en zich gewelddadig geuit hebbende broer terugkeren naar het muziekcafé - waarvoor in ieder geval een gezamenlijk plan bestond, zoals het hof heeft overwogen - heeft het hof kunnen opmaken dat er tussen hen een bewuste, nauwe en volledige samenwerking is geweest op gewelddadig gedrag. Daarvoor is een expliciete afspraak niet nodig: een stilzwijgende samenwerking is rechtens even relevant. De kans dat het gewelddadig gedrag zou bestaan uit vuurwapengeweld was daarbij geenszins denkbeeldig, zelfs aanmerkelijk. Die kans heeft verzoeker door te doen als hij deed welbewust aanvaard. Hij heeft zulk geweld in ieder geval aanvankelijk ook gewild. De omstandigheid dat zijn broer het pistool van hem had afgepakt kan niet beschouwd worden als een omstandigheid die de betrokkenheid van verzoeker bij de fatale uitvoeringshandelingen vermindert, aangezien het verzoeker was die opnieuw de confrontatie heeft gezocht, in de stellige wetenschap dat [betrokkene A] over zijn, verzoekers, vuurwapen beschikte. Het is in dit licht eigenlijk toevallig wie er geschoten heeft. Van een samenwerking op totaal verschillende doeleinden, dus van het ontbreken van bewuste samenwerking, is geen sprake.

Dat het hof tegen deze achtergrond verzoeker als medepleger heeft aangemerkt is niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is verweven als het is met de waardering der feiten in cassatie niet verder toetsbaar, terwijl het hof geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het leerstuk van het medeplegen.

Het middel faalt in alle onderdelen.

Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.