HR, 13-02-2001, nr. 01064/99

Mr C.H. Zuur, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof om gevraagde getuigen te horen, het tweede over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging. Omdat beide beslissingen van het hof berusten op dezelfde overwegingen en beide middelen zich daartegen keren lijkt het mij zinvol beide middelen in hun samenhang te behandelen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 maart 1999 houdt het volgende in:

De raadsvrouw verzoekt het hof [betrokkene A], [betrokkene B], [betrokkene C], [betrokkene D], [betrokkene E], [betrokkene F] en U02 als getuigen op te roepen. Zij wenst hen te horen omdat zij duidelijkheid kunnen verschaffen over de afwegingen bij het openbaar ministerie en de politie, die ertoe hebben geleid dat de verdachte (nadat de Poolse auto door de politie was weggesleept) is gegijzeld en pas op 10 december 1997 uit de gijzeling is bevrijd. De raadsvrouw licht haar verzoek nader toe met de stelling dat zij het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid is in zijn vervolging van de verdachte wegens strijd met de goede procesorde -door het horen van de zojuist vermelde personen- nader feitelijk wil onderbouwen.

(....)

Desgevraagd deelt de raadsvrouw mede, dat zij het verzoek en de toelichting niet op schrift heeft maar dat zij ervoor zal zorgdragen dat dit alsnog gebeurt en dat zij deze stukken aan het hof zal doen toekomen.

Het gerechtshof heeft daarop het onderzoek ter terechtzitting geschorst tot een nadere rechtsdag, op welke dag het hof zich voornam op het verzoek van de advocaat te beslissen.

In het dossier bevindt zich een brief van de advocaat waarin uiteen wordt gezet waarom het van belang is de genoemde getuigen te (doen) horen. Op 31 maart 1999 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. Het hof wijst dan het verzoek om getuigen te horen als volgt af:

Het hof is van oordeel dat aan het hof de noodzakelijkheid tot het horen van [betrokkene A], [betrokkene B], [betrokkene C], [betrokkene D], [betrokkene E], [betrokkene F] en verbalisant U 02 als getuigen niet is gebleken: de afwegingen bij het openbaar ministerie en de politie die ertoe hebben geleid dat de verdachte eerst op 10 december 1997 uit zijn gijzeling is bevrijd, kunnen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging van de aan de verdachte tenlastegelegde feiten niet raken omdat de feiten die het openbaar ministerie aan de verdachte tenlaste heeft gelegd (mits bewezen) geheel los staan van de feiten waaromtrent de raadsvrouw duidelijkheid wenst te krijgen.

De eerste kritiek van de steller van de schriftuur is dat aldus het hof een verkeerd criterium heeft aangewend. Het hof had het verzoek moeten toetsen aan art.288 Sv in plaats van aan art.315 jo. 328 Sv.

Ik kan deze mening niet delen. De getuigen op wie art.288 derde lid Sv ziet zijn de getuigen die eerder aan de officier van justitie zijn opgegeven en die de officier verzuimd of geweigerd heeft op te roepen, of getuigen die wel opgeroepen zijn maar niet zijn verschenen. De getuigen om wie het hier gaat zijn rechtstreeks door de verdediging ter terechtzitting verzocht aan het hof, en niet via de Procureur-Generaal. Het betreft dus een verzoek ter terechtzitting gedaan om getuigen op te roepen, welk verzoek bij brief aan het hof is toegelicht. Ook in de brief zelf is deze visie neergelegd. Ik wijs op de eerste en de laatste alinea van de brief.

Het hof heeft dus in zoverre het juiste criterium toegepast.

De vraag is vervolgens of het oordeel van het hof dat de feiten waarover de verdediging opheldering wilde los staan van de ontvankelijkheidsvraag niet van een verkeerd inzicht getuigt. In de pleitnota in appel is deze vraag gezet in de sleutel van een billijke belangenafweging. Op p.1 van de pleitnota presenteert de advocaat als keuze waarvoor politie en justitie stonden; het belang van verdachte op bescherming van zijn lichamelijke integriteit stond tegenover het belang van de waarheidsvinding in ander opsporingsonderzoek dan het "Warschau-" of "Utrechtonderzoek".

In hoger beroep is de nadruk gelegd op het belang van het horen van de verzochte getuigen in verband met het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zodat ik mij daartoe ook vooreerst zal beperken.

Zie ik goed dan is de redenering die de steller van het middel volgt aldus. Ten onrechte heeft de politie geen acht geslagen op de risico's voor verdachte verbonden aan het inbeslagnemen van de auto met heroïne. Als de politie verdachte meteen ook had gearresteerd zou verdachte niet gegijzeld en mishandeld zijn. De politie heeft de risico's voor verdachte gekend, maar verdachtes belangen opgeofferd aan de waarheidsvinding in een ander onderzoek. Als de politie eerder had ingegrepen en verdachte had beschermd tegen zijn medeverdachten, zou verdachte door de gebeurtenissen in Utrecht niet zijn geïntimideerd en - neem ik, AM, aan - zou hij in de zaak Warschau wel anders hebben verklaard.

Laat mij eerst maar het kader schetsen waarin het antwoord op de opgeworpen vraag moet worden gevonden. In hoger beroep is beklemtoond dat het OM niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat de politie heeft gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijkheid en redelijkheid. Aldus is een beroep gedaan op beginselen van een behoorlijk strafproces die zouden zijn geschonden.

De vraag die dan rijst is of er aan het zgn. Zwolsmancriterium (HR NJ 1996,249)is voldaan. Ik citeer uit een ander arrest:1.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Daarbij valt te denken aan die gevallen waarin door het optreden van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, alsmede aan het geval dat bij de verdachte op grond van door het openbaar ministerie gedane - of aan deze toe te rekenen - toezeggingen de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd.2.

Die niet-ontvankelijkverklaring zal dan kunnen worden uitgesproken ter zake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan een zodanig onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan, afhankelijk van de betekenis die dat optreden voor dat onderzoek heeft gehad.3.

Ik kan niet inzien hoe het optreden van justitie en politie in de gijzelingszaak tot gevolg heeft gehad dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak waarin hij werd beschuldigd van een drugsdelict is tekort gedaan. In de pleitnota in hoger beroep is aangevoerd dat verdachte bang is en daarom in zijn eigen zaak geen openheid van zaken wil geven. Maar er is geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat politie en OM daar doelbewust op hebben aangestuurd of daarmee rekening hebben gehouden bij de besluitvorming over het moment waarop in de gijzelingszaak zou worden ingegrepen. Zo een verband is ook niet gelegd door de verdediging in hoger beroep. In appel is enkel gesteld dat verdachte gevaar liep en onnodig gevaar heeft gelopen omdat hij niet eerder is aangehouden, niet dat de keuze van het moment van ingrijpen is ingegeven geweest door de gedachte dat verdachte door de gijzeling wel murw geslagen zou zijn en daarom in zijn eigen strafzaak voluit zou verklaren óf zijn mond zou houden. Het hof heeft het betoog van de verdediging zo opgevat en ook zo redelijkerwijs kunnen opvatten dat de verdediging middels het horen van getuigen zou willen duidelijk maken dat te laat een einde is gemaakt aan de gijzeling, waardoor verdachte langer dan nodig in een benarde situatie heeft verkeerd. Het betoog biedt ook naar mijn oordeel geen enkel aanknopingspunt voor een beschuldiging aan het adres van politie en OM dat te laat is ingegrepen om verdachtes verdedigingsrechten in zijn eigen strafzaak te beknotten of in het besef dat zo een beperking het gevolg zou kunnen zijn. "De feiten waaromtrent de raadsvrouw duidelijkheid wenst te krijgen" houden aldus begrepen inderdaad geen verband met de vraag of het OM wel ontvankelijk is in zijn vervolging van verdachte voor zijn aandeel in het heroïnetransport.

Anders dan de steller van het middel meent heeft het hof in zijn overweging niet tot uitdrukking gebracht dat getuigen die niets over het telastegelegde feit kunnen verklaren nooit behoeven te worden gehoord omdat zulke getuigen niets zouden kunnen vertellen wat van belang is voor enige door de rechter te nemen beslissing. Het hof heeft daarentegen tot uitdrukking gebracht dat de feiten die de verdediging in déze zaak door het horen van de getuigen boven water hoopte te krijgen onvoldoende verband hielden met de telastegelegde feiten en daarom geen grond voor niet-ontvankelijkheid zouden kunnen opleveren. Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof geen blijk van een miskenning van de betekenis die een schending van beginselen van behoorlijk strafproces kan hebben op de ontvankelijkheid van het OM.

Ik merk nog op dat het hof in zijn straftoemeting dezelfde straf heeft opgelegd als de rechtbank, zoals ook door de raadsvrouwe in hoger beroep was gevraagd (p.17 pleitnota), waarbij het hof rekening heeft gehouden met het feit dat verdachte gegijzeld en mishandeld is geweest en een stuk land in Turkije heeft moeten afstaan ter genoegdoening.

Beide middelen falen.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden