HR, 26-09-2000, nr. 00544/99

HR, 26-09-2000, nr. 00544/99

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 26‑09‑2000

Nr. 544/99

Partij(en)

Mr Jörg

Nr. 544/99

Zitting 16 mei 2000

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april

1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden

gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2.

Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één

middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide

proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd,

aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot.

4.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:

“op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een

materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de

Opiumwet behorende lijst I.”

5.

Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over

de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De

schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de

politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de

niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de

maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie

Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te

Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke

mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een

aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende

lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit

verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne

en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met

name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze

informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden

bekeken om een einde te maken aan deze situatie () Conclusie van het overleg

was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit

te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te

kunnen toetsen. ()”

6.

De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier,

maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter

inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de

politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder

niet ingegaan.

7.

Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de

pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs.

8.

Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant

(aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt

weergegeven:

“G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen.

(lacht)

G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat

krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen

dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?”

9.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even

verder, en wel als volgt:

“F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan

koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen

dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben

jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar.

Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug. ([verdachte] loopt en

komt na ongeveer een minuut terug.) F: Ik kan het regelen voor je. Het kost

f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou

dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn.

G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat

krijg je nergens meer. G: Ok.” (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker

f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na

een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15

minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met

0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk

poeder positief op de cocaïnetest reageert.

10.

Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag

opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het

onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4

december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor

de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als

resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als

wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling

wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop

toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere

handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was

gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht

van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen

voor het woordje `reeds’.

11.

Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot

stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij

het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat

om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element,

deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het

vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.

12.

Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van

opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus

Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich

op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder

(`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich

voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de

`daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als

daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd:

predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons

opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag

of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er

onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten

aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid

dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat

dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om

vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn

wilsinhoud ex ante.

13.

Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie

categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus

méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of

wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie

(soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het

streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt

vervolgd?

14.

Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het

ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee

drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde

van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had

aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten

tonele verschenen. Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD

94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de

verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben

genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig

terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de

verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het

undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de

omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek

schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het

Tallon-criterium.

15.

In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de

derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het

Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De

Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen,

de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr

3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in

de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige

concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is

strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen)

streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het

Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd.

16.

Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet

de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend

belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op

zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een

pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn

verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in

strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop

niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich

niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard

altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar

zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem

gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse

literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States,

287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH

13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen

met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van

vertrouwen)

zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten

worden betrokken.

17.

Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element,

maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat

vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die

verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure

bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat

de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16,

§ 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar

Ministerie)

beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet:

“[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het

plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.”

18.

Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het

moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid

maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om

te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke

toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen

wetsovertreder niet in de weg.

19.

Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren

bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een

verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden

vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december

1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet

reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in

minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar

mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar

onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de

argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij

bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som

te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is

waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het

middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen

aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald

kaliber)

volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de

schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig

initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt.

Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB:

“Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld

dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan

hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als

de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p.

31).

20.

In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige

Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft

-

naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds

verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te

begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur

Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115;

BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.;

BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506).

21.

Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test

(predisposition)

is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een

objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due

process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331),

bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem

-

het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet

af aan gewicht te geven. De gevaren van een eenzijdige benadrukking van

predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een

verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een

eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden

gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een

duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de

spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte

wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan

predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en

mag)

worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende

drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een

particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt

bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende

aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of

circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect

vergen aandacht en evaluatie.

22.

Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele

omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police

and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence,

1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’

aanwezig zijn (PACE, section 78).

23.

Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9

juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar

om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te

verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem

geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van

de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de

criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare

feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en

het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces

betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben.

24.

Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende

bewijsoverweging gegeven:

“De raadsman heeft ter terechtzitting het

verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk

weergegeven- dat de verdachte in casu door de

verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te

verkopen, dat die uitlokking dient te leiden

tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot

vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking

tot de vraag of er sprake is geweest van

uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het

hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde

proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot

de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de

verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de

vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat

(opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze

vraag voorafgaande uitlating van verdachte-

cocaïne)

krijgen dan hier?”, antwoordt de

verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg

als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in

de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan

zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof

is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand

gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de

verdachte door de uitlatingen van de

verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan

aan de vraag van de verdachte "Wil je iets

hebben dan?", is bewogen tot een strafbare

gedraging -in casu de verkoop van cocaïne-

welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou

hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het

beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in

orig.)
25.

Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal

opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten. Waar het hof de

zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een

specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat

dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals

het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van

coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een

uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van

het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat

als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets

hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking

om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals

het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering

van coke.

26.

De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de

rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR;

HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om

het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een

bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste

toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft

de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen?

27.

Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan

tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte

wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’. Van

aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID-

informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad

heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de

Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een

pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen.

28.

In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het

tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit

ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof

gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen

vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in

het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop

gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend

bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn

begaan?

29.

Naar mijn oordeel is dat niet het geval. In de eerste plaats is de in de

bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende

conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele

tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft

verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na

het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie

ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1).

30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een

bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben

(die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van

een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen

verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd

voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende

strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10,

tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een

kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1

jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5

gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de

gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen

inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van

hulpverlening. Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een

bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in

de aanvang eerlijk proces weg.

31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat

hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal

van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat

wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal

van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het

bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee

geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in

mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het

nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem

tenlastegelegde.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan.

2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.

Uitspraak 26‑09‑2000

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

26 september 2000

Strafkamer

nr. 00544/99

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van

het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16

april 1999 in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op

[geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1.

De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met

vernietiging van een vonnis van de

Politierechter in de Arrondissementsrechtbank

te ‘s-Hertogenbosch van 29 oktober 1997 - de

verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in

strijd met een in artikel 2, eerste lid onder

B, van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld

tot twee maanden gevangenisstraf

voorwaardelijk, met een proeftijd van twee

jaren.

1.2.

Het verkorte arrest en de aanvulling

daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv

zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

2.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat

te Oisterwijk, bij schriftuur een middel van

cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit

arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd

tot vernietiging van de bestreden uitspraak en

tot vrijspraak van de verdachte.

3.

Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel strekt ten betoge dat het Hof

ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft

gemaakt van een proces-verbaal van

verbalisanten, nu de verbalisanten de verdachte

hebben uitgelokt tot het plegen van het hem

tenlastegelegde feit.

3.2.

In de aanvulling op het verkorte arrest

heeft het Hof op blz. 4 onder het kopje

“Bewijsoverweging” het in het middel bedoelde

verweer samengevat en daaromtrent als volgt

beslist:

“Uit het hiervoor onder 2. tot bewijs gebezigde

proces-verbaal van politie Brabant Noord,

district Aa&Dommel, team Boxtel, d.d. 6 juli

1997, blijkt dat het initiatief tot de verkoop

van cocaïne is uitgegaan van de verdachte

[verdachte] voornoemd. Immers op de vraag van

de verbalisant De Groot “Kun je dat (opmerking:

bedoeld wordt - blijkens de aan deze vraag

voorafgaande uitlating van de verdachte -

cocaïne)

krijgen dan hier?”, antwoordt de

verdachte namelijk:

“Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt

hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets

hebben dan?”. En eerst dan zegt de verbalisant:

“Ja dat is goed”.

Het hof is van oordeel dat - gelet op

vorenstaand gespreksverloop - niet kan worden

gezegd dat de verdachte door de uitlatingen van

de verbalisant De Groot welke vooraf zijn

gegaan aan de vraag van de verdachte “Wil je

iets hebben dan?”, is bewogen tot een strafbare

gedraging - in casu de verkoop van cocaïne -

welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou

hebben gelaten.

Het hof verwerpt mitsdien het beroep op

onrechtmatige Bewijsgaring”.

3.3.

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat

van onrechtmatige bewijsgaring geen sprake is,

omdat niet kan worden gezegd dat de verdachte

door de uitlatingen van de verbalisant is

gebracht tot andere handelingen dan die waarop

zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat

oordeel geeft geen blijk van een verkeerde

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in

het licht van ’s Hofs hiervoor onder 3.2

weergegeven vaststellingen, die onder meer

inhouden dat het initiatief tot de verkoop van

de verdachte is uitgegaan toen deze, kennelijk

doelende op cocaïne, aan de verbalisant vroeg

“Wil je iets hebben dan?”. Daarbij heeft het

Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk hetgeen

aan die vraag voorafging, zoals gerelateerd in

bewijsmiddel 2, aldus verstaan dat door de

verbalisant is geïnformeerd naar de

verkrijgbaarheid van cocaïne in de

desbetreffende gelegenheid in het algemeen. Het

middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.

Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden,

terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig

oordeelt waarop de bestreden uitspraak

ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,

moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president

C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de

raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema

en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en

uitgesproken op 26 september 2000.

Mr Jörg

Nr. 544/99

Zitting 16 mei 2000

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april

1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden

gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2.

Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één

middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide

proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd,

aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot.

4.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:

“op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een

materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de

Opiumwet behorende lijst I.”

5.

Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over

de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De

schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de

politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de

niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de

maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie

Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te

Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke

mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een

aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende

lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit

verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne

en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met

name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze

informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden

bekeken om een einde te maken aan deze situatie () Conclusie van het overleg

was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit

te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te

kunnen toetsen. ()”

6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier,

maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter

inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de

politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder

niet ingegaan.

7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de

pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs.

8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant

(aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt

weergegeven:

“G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen.

(lacht)

G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat

krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen

dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?”

9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even

verder, en wel als volgt:

“F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan

koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen

dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben

jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar.

Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug. ([verdachte] loopt en

komt na ongeveer een minuut terug.) F: Ik kan het regelen voor je. Het kost

f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou

dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn.

G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat

krijg je nergens meer. G: Ok.” (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker

f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na

een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15

minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met

0.6.

gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk

poeder positief op de cocaïnetest reageert.

10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag

opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het

onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4

december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor

de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als

resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als

wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling

wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop

toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere

handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was

gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht

van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen

voor het woordje `reeds’.

11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot

stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij

het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat

om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element,

deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het

vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.

12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van

opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus

Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich

op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder

(`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich

voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de

`daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als

daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd:

predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons

opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag

of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er

onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten

aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid

dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat

dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om

vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn

wilsinhoud ex ante.

13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie

categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus

méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of

wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie

(soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het

streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt

vervolgd?

14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het

ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee

drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde

van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had

aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten

tonele verschenen. Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD

94.110.

gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de

verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben

genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig

terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de

verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het

undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de

omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek

schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het

Tallon-criterium.

15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de

derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het

Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De

Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen,

de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr

3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in

de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige

concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is

strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen)

streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het

Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd.

16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet

de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend

belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op

zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een

pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn

verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in

strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop

niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich

niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard

altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar

zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem

gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse

literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States,

287.

U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH

13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen

met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van

vertrouwen)

zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten

worden betrokken.

17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element,

maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat

vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die

verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure

bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat

de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16,

§ 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar

Ministerie)

beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet:

“[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het

plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.”

18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het

moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid

maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om

te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke

toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen

wetsovertreder niet in de weg.

19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren

bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een

verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden

vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december

1990.

NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet

reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in

minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar

mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar

onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de

argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij

bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som

te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is

waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het

middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen

aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald

kaliber)

volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de

schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig

initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt.

Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB:

“Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld

dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan

hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als

de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p.

31).

20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige

Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft

-

naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds

verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te

begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur

Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115;

BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.;

BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506).

21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test

(predisposition)

is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een

objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due

process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331),

bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem

-

het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet

af aan gewicht te geven. De gevaren van een eenzijdige benadrukking van

predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een

verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een

eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden

gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een

duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de

spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte

wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan

predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en

mag)

worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende

drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een

particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt

bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende

aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of

circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect

vergen aandacht en evaluatie.

22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele

omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police

and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence,

1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’

aanwezig zijn (PACE, section 78).

23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9

juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar

om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te

verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem

geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van

de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de

criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare

feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en

het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces

betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben.

24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende

bewijsoverweging gegeven:

“De raadsman heeft ter terechtzitting het

verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk

weergegeven- dat de verdachte in casu door de

verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te

verkopen, dat die uitlokking dient te leiden

tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot

vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking

tot de vraag of er sprake is geweest van

uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het

hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde

proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot

de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de

verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de

vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat

(opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze

vraag voorafgaande uitlating van verdachte-

cocaïne)

krijgen dan hier?”, antwoordt de

verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg

als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in

de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan

zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof

is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand

gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de

verdachte door de uitlatingen van de

verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan

aan de vraag van de verdachte "Wil je iets

hebben dan?", is bewogen tot een strafbare

gedraging -in casu de verkoop van cocaïne-

welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou

hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het

beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in

orig.)

25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal

opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten. Waar het hof de

zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een

specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat

dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals

het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van

coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een

uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van

het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat

als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets

hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking

om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals

het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering

van coke.

26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de

rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR;

HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om

het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een

bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste

toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft

de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen?

27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan

tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte

wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’. Van

aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID-

informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad

heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de

Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een

pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen.

28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het

tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit

ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof

gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen

vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in

het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop

gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend

bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn

begaan?

29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval. In de eerste plaats is de in de

bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende

conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele

tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft

verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na

het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie

ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1).

30.

Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een

bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben

(die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van

een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen

verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd

voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende

strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10,

tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een

kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1

jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5

gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de

gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen

inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van

hulpverlening. Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een

bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in

de aanvang eerlijk proces weg.

31.

Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat

hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal

van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat

wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal

van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het

bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee

geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in

mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen.

32.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het

nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem

tenlastegelegde.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan.

2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.