HR, 21-02-1989, nr. 84770

21 februari 1989

Strafkamernr. 84.770JM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 24 december 1987 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, zonder bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak verblijvende in het Huis van Bewaring te [plaats] .

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te [plaats] van 21 juli 1987 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 telastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot éénentwintig maanden gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak, is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. J. Regoort, advocaat te Almelo, het volgende middel van cassatie voorgesteld:

dat ten aanzien van de bewijsmotivering het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 350, 359 en 415 WSV geschonden, doordat het gebezigde bewijs op onrechtmatige wijze was verkregen en de bewezenverklaring door het Gerechtshof mitsdien niet voldoende c.q. op onjuiste gronden met redenen is omkleed.

Toelichting:

Op 4 mei 1987 hebben 5 à 6 opsporingsambtenaren de voordeur van het perceel [a-straat 1] te [plaats] geforceerd en tegen de wil van de rechtmatige bewoner de woning betreden. Deze opsporingsambtenaren waren weliswaar in het bezit van een bijzondere schriftelijke last van een hulpofficier van justitie, doch deze laatste autoriteit was niet persoonlijk aanwezig bij het binnentreden.

Dat blijkens het proces-verbaal van binnentreden, opgemaakt op 4 mei 1987 door de hoofdagent-rechercheur [verbalisant 1] van de gemeentepolitie te [plaats], de woning is betreden om 14.10 uur en wederom verlaten om 16.00 uur.

De raadsman van rekwirant heeft in tweede instantie hiertegen aangevoerd, dat in casu ongeveer 5 à 6 politiemensen de woning hebben betreden en doorzocht. Het betreft hier een uitermate kleine woning in de oude buurt van [plaats] en ten onrechte heeft het Hof hieromtrent geen onderzoek ingesteld.

Met 5 à 6 politiemensen kon deze woning in bijna 2 uur geheel worden doorzocht en daarmee is een onrechtmatige uitbreiding gegeven aan de bevoegdheid tot binnentreden krachtens art. 9 leden 3 en 6 van de Opiumwet, doordat in feite sprake is geweest van een regelrechte huiszoeking. Als gevolg daarvan is het bewijs op onrechtmatige wijze verkregen (vide NJ 1987 nr.345, arrest d.d. 22-9- 1987 nr. 81594, Hof Leeuwarden NJ 1985 nr. 783, arrest d.d. 7-2-1985).

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het arrest van het Hof ambtshalve zal vernietigen, maar alleen wat betreft de strafbaarstelling van het onder drie bewezenverklaarde als door het hof gekwalificeerd, en voor wat betreft de straftoemeting en de motivering van de straf, voorts met ontslag van rechtsvervolging ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem om ter zake van het feit onder twee opnieuw te beslissen over strafoplegging en motivering daarvan; ten slotte met verwerping van het beroep voor het overige.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

"2. hij op 3 mei 1987, in [plaats] , opzettelijk handelend in strijd met het in de Opiumwet gegeven verbod een hoeveelheid stof, houdende heroïne, heeft afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ;

3. hij op 4 mei 1987, in [plaats] , in Nederland heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard."

4.2. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen vervat in de volgende overwegingen van het Hof:

Overwegende, dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer heeft verklaard, zakelijk weergegeven:

t.a.v. de feiten 2 en 3:

Op 29 april 1982 ben ik wegens overtreding van de Opiumwet en de Vuurwapenwet veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 4 jaar en 6 maanden.

Ik ben daarna tot ongewenste vreemdeling verklaard in Nederland en ik ben uitgewezen.

Ondanks het feit, dat ik wist dat ik niet in Nederland mocht verblijven, ben ik op 3 mei 1987, te omstreeks 22.00 uur, gegaan naar de woning van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] te [plaats] . In die woning, waar ook de vriendin van [betrokkene 1] , genaamd [betrokkene 2] , aanwezig was, heb ik de nacht doorgebracht. De volgende dag, 4 mei 1987, kwamen er politieagenten in de woning die ons aanhielden.

Overwegende ten aanzien van de feiten 2 en 3 voorts:

dat een zich in een ordner - pagina rood 1 - bevindend ambtsedig proces-verbaal van 19 mei 1987, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van gemeentepolitie te [plaats], tevens aangewezen als drugs-rechercheur, onder meer inhoudt, zakelijk weergegeven, als relaas van die verbalisanten:

Op 4 mei 1987, omstreeks 14.15 uur, zijn wij, verbalisanten, het perceel [a-straat 1] te [plaats] binnengegaan, voorzien van een bijzondere schriftelijke last van de hulp-officier van justitie [verbalisant 3] .

In dat perceel werden door ons aangetroffen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verdachte] .

In een slaapkamer in die woning werd door ons een hoeveelheid bruine poeder aangetroffen, waarvan later bleek dat het volgens de door ons uitgevoerde narcoticatest, vermoedelijk ongeveer 15 gram heroïne was.

Voor definitieve vaststelling is de hoeveelheid verstuurd naar het Gerechtelijk laboratorium te Rijswijk.

Overwegende ten aanzien van feit 2 voorts:

dat een zich in voormelde ordner - pagina's rood 9 t.m. 34 - bevindend ambtsedig proces-verbaal van 20 mei 1987, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden eerder genoemd, onder meer inhoudt, zakelijk weergegeven,

als verklaring van . [betrokkene 1] :

Op zondag 3 mei 1997, omstreeks 22,00 uur, kwam de mij bekende [verdachte] aan de deur van mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , Ik liet hem in de woning.Mijn vrouw [betrokkene 2] was ook in onze woning. Op een gegeven moment zag ik dat er een bruine enveloppe op de tafel lag. Die enveloppe kende ik niet en was niet in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] voordat [verdachte] bij mij op bezoek kwam. Toen ik vroeg wat er in de enveloppe was, begon [verdachte] iets te lachen.

Ik heb de enveloppe gepakt en zag dat er een bruin poeder in zat, waarvan ik eigenlijk wel zeker wist dat het heroïne was. [verdachte] vroeg toen of ik nog plastic zakjes had om de heroïne in te doen. Ik heb toen met [verdachte] met een theelepeltje deze heroïne in twee plastic zakjes gedaan. Ik heb een of twee Chineesjes genomen van de heroïne die door [verdachte] was meegenomen en bemerkte dat het inderdaad heroïne was, omdat ik de werking daarvan kende.

dat een zich in voormelde ordner - pagina's rood 58 t.m. 84 - bevindend ambtsedig proces-verbaal van 20 mei 1987, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden eerder genoemd, onder meer inhoudt, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik woon samen met [betrokkene 1] op het adres [a-straat 1] te [plaats] ,

Op zondag 3 mei 1997, om ongeveer 22.00 uur, kwam [verdachte] bij ons. Op een gegeven moment kwam er uit zijn jaszak een enveloppe tevoorschijn. [verdachte] maakte deze open en liet de inhoud aan [betrokkene 1] zien, die gelijk iets probeerde. Nadat [betrokkene 1] wat had gechineesd, zei hij dat het wel goed spul was.

Terwijl ik de zakjes openhield, heeft [betrokkene 1] de heroïne verdeeld over twee plastic zakjes, één zakje met een bodempje van 2 à 3 gram en een zakje met ongeveer 12 gram.

dat een zich in voormelde ordner op pagina rood 196 bevindend rapport van het (Gerechtelijk Laboratorium van het Ministerie van Justitie te Rijswijk no. 87.05.20.46/XI, d.d. 10 juni 1997, opgemaakt door de scheikundige ir. M.L. Hordijk , op door hem afgelegde eed als vast gerechtelijk deskundige, in de zaak contra [betrokkene 1] en [verdachte] , onder meer inhoudt als, zakelijk weergegeven, verklaring van die scheikundige:

Op 20 mei 1997 ontving ik via de hoofdagent-rechercheur van de gemeentepolitie [plaats], [verbalisant 1] ,:1. 0,21 gram beige poeder in een gripzakje;

2. 1,32 gram beige poeder in een gripzakje;

3. 10,63 gram beige poeder in een gripzakje;

Verzocht werd een onderzoek in te stellen naar middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Het materiaal werd onderzocht met behulp van mikrochemische reakties en van plaatchromatografie. Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal ad 1, 2 en 3 heroïne bevatte.

Overwegende ten aanzien van feit 3 voorts:

Dat een besluit van de Staatssecretaris van Justitie no. 751-16.0005 AV-II, d.d. 9 december 1982, onder meer inhoudt, zakelijk weergegeven:

gelet op het bepaalde in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b en c van de Vreemdelingenwet (Stb, 1965, 40), wordt besloten om de Vreemdeling van Turkse nationaliteit [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1948, ongewenst te verklaren.

5. Beoordeling van het middel

5.1. Het Hof heeft in zijn arrest een verweer, gevoerd door de raadsman van de verdachte, als volgt weergegeven en verworpen:

Overwegende, dat het hof het verweer van de raadsman van verdachte, inhoudende dat het bewijs onrechtmatig is verkregen omdat de inbeslaggenomen goederen zijn aangetroffen bij een huiszoeking waartoe artikel 9 van de Opiumwet geen bevoegdheid geeft, verwerpt, nu het binnentreden in de woning tegen de wil van de bewoner plaats vond op grond van een bijzondere schriftelijke last als bedoeld in artikel 9 lid 3 van de Opiunwet, terwijl de inbeslaggenomen goederen niet zijn gevonden in het kader van een huiszoeking, doch direct zichtbaar aanwezig waren, namelijk liggende op een tafeltje door de verbalisanten werden aangetroffen, respectievelijk door de bewoonster van de woning, [betrokkene 2] , uit een niet afgesloten kast en uit de zak van een badjas werden gepakt en aan de verbalisanten overhandigd, zodat de inbeslagname rechtmatig is geschied.

5.2. In evenvermelde verwerping van het verweer geeft het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij is niet onbegrijpelijk en kan overigens, als berustend op feitelijke gronden, in cassatie niet worden beoordeeld.

5.3. Het middel, waaraan een andere mening ten grondslag ligt, faalt derhalve.

6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Het hiervoren onder 4.1 sub 3 vermelde bewezenverklaarde houdt niet in dat de verdachte het feit heeft begaan terwijl hij vreemdeling was. Nu dit - niet telastegelegde - bestanddeel van art. 197 Sr in het bewezenverklaarde ontbreekt, levert dat niet op het in dat artikel strafbaar gestelde feit.

Het bewezenverklaarde is evenmin elders bij de wet strafbaar gesteld, zodat de verdachte te dier zake dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

7. Slotsom

Voor wat betreft het hiervoren onder 6 overwogene en de strafoplegging kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak in enig ander opzicht ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep voor het overige worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt het bestreden arrest, doch alleen voor wat betreft de strafbaarverklaring van en de oplegging van straf ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde alsmede de motivering van de straf ter zake van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde;

Verklaart het onder 3 bewezenverklaarde niet strafbaar;Ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde voor wat betreft de strafoplegging van het onder 2 bewezenverklaarde opnieuw te worden berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis en Govaerts, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 21 februari 1989.