Hof 's-Hertogenbosch, 18-01-2021, nr. 20-002244-15

Parketnummer : 20-002244-15

Uitspraak : 18 januari 2021

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 30 juni 2015 in de strafzaak met parketnummer 01-997501-12 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon’ (feit 1 primair) en ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ (feit 2) veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, behoudens de opgelegde sancties. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

1 primair

[bedrijf 1] , verder te noemen 'de B.V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 september 2010 tot en met 2 november 2010, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand september 2010 tot en met de maand november 2010 in de gemeente(n) Budel en/of Helmond en/of Eindhoven en/of Veldhoven, althans in Nederland, terwijl de B.V. bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch van 19 oktober 2010 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V., een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers, te weten [bedrijf 2] , op enige wijze heeft bevoordeeld, door

* op na te noemen tijdstip(pen) de/het na te noemen (gira(a)l(e)) bedrag(en) aan geld (telkens) (al dan niet ter voldoening van een opeisbare vordering van [bedrijf 2] op de B.V) over te maken, althans te doen of laten overmaken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van en/of toebehorende aan de B.V. naar het bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [bedrijf 2] :

= op of omstreeks 28 september 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 9.900,- (D-022 9/10) en/of

= op of omstreeks 6 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 6.000,- (D-024 6/10) en/of

= op of omstreeks 7 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 3.800,- (D-024 6/10) en/of

= op of omstreeks 14 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 3.300,- (D-024 9/10) en/of

= op of omstreeks 18 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 4.000,- (D-024 10/10) en/of

= op of omstreeks 2 november 2010, twee, althans een gira(a)l(e) bedrag(en) aan geld groot EUR 3.000,- en/of EUR 3.750,- (D-029) en/of

* op of omstreeks 15 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 12.000,- over te maken, althans te doen of laten overmaken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] , toebehorende aan de B.V., naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] van [bedrijf 3] (D-024 10/10) en/of

* op na te noemen tijdstip(pen) de navolgende betaling(en) in verband met (een) vordering(en) van de B.V. op (een) debiteur(en) van de B.V. (telkens) (al dan niet ter voldoening van een opeisbare vordering van [bedrijf 2] op de B.V) te doen of laten plaatsvinden op een rekening die (ten tijde van die betaling(en)) (telkens) ten name stond van [bedrijf 2] , in elk geval niet ten name stond van de B.V., en aldus doende die betaling(en) (telkens) te verzwijgen voor de curator:

= op of omstreeks 13 oktober 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.427,20 (D-024 9/10) en/of

= op of omstreeks 18 oktober 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.693,76 (D-024 10/10) en/of

= op of omstreeks 1 november 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.168,38 (D-029) en/of

= op of omstreeks 2 november 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.659,25 (D-029), hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat strafbare feit(en) en/of (telkens) feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);

1 subsidiair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 september 2010 tot en met 2 november 2010, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand september 2010 tot en met de maand november 2010 in de gemeente(n) Budel en/of Helmond en/of Eindhoven en/of Veldhoven, althans in Nederland, terwijl [bedrijf 1] , verder te noemen 'de B.V.', bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank 's-Hertogenbosch van 19 oktober 2010 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V., een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel van de B.V. heeft onttrokken en/of ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers, te weten [bedrijf 2] , op enige wijze heeft bevoordeeld, door

* op na te noemen tijdstip(pen) de/het na te noemen (gira(a)l(e)) bedrag(en) aan geld (telkens) (al dan niet ter voldoening van een opeisbare vordering van [bedrijf 2] op de B.V) over te maken, althans te doen of laten overmaken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van en/of toebehorende aan de B.V. naar het bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [bedrijf 2] :

= op of omstreeks 28 september 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 9.900,- (D-022 9/10) en/of

= op of omstreeks 6 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 6.000,- (D-024 6/10) en/of

= op of omstreeks 7 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 3.800,- (D-024 6/10) en/of

= op of omstreeks 14 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 3.300,- (D-024 9/10) en/of

= op of omstreeks 18 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 4.000,- (D-024 10/10) en/of

= op of omstreeks 2 november 2010, twee, althans een gira(a)l(e) bedrag(en) aan geld groot EUR 3.000,- en/of EUR 3.750,- (D-029) en/of

* op of omstreeks 15 oktober 2010 een (giraal) bedrag aan geld groot EUR 12.000,- over te maken, althans te doen of laten overmaken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] , toebehorende aan de B.V., naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] van [bedrijf 3] (D-024 10/10) en/of

* op na te noemen tijdstip(pen) de navolgende betaling(en) in verband met (een) vordering(en) van de B.V. op (een) debiteur(en) van de B.V. (telkens) (al dan niet ter voldoening van een opeisbare vordering van [bedrijf 2] op de B.V) te doen of laten plaatsvinden op een rekening die (ten tijde van die betaling(en)) (telkens) ten name stond van [bedrijf 2] , in elk geval niet ten name stond van de B.V., en aldus doende die betaling(en) (telkens) te verzwijgen voor de curator:

= op of omstreeks 13 oktober 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.427,20 (D-024 9/10) en/of

= op of omstreeks 18 oktober 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.693,76 (D-024 10/10) en/of

= op of omstreeks 1 november 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.168,38 (D-029) en/of

= op of omstreeks 2 november 2010, een (girale) betaling groot EUR 3.659,25 (D-029);

2.

hij op twee, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand januari 2010, althans op twee, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 in de gemeente Helmond, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,

* een overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 4] als de schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als de schuldenaar (D-009) en/of

* een overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 6] als de schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als de schuldenaar (D-008),

zijnde die overeenkomst(en) van geldlening voornoemd (telkens) (een) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) toen en daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in die overeenkomst(en) van geldlening voornoemd vermeld

* dat die overeenkomst(en) van geldlening steeds zijn/is overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder l van de preambule van die overeenkomst(en) van geldlening en/of

* dat die overeenkomst(en) van geldlening, welke (telkens) zijn/is voorzien van de handtekeningen van de overeenkomstsluitende partijen voornoemd, zijn/is getekend te Helmond op 30 oktober 2009,

zulks terwijl die overeenkomst(en) van geldlening (telkens) in werkelijkheid niet zijn/is overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder l van de preambule van die overeenkomst(en) van geldlening en/of terwijl die overeenkomst(en) van geldlening (telkens) in werkelijkheid niet op 30 oktober 2009, maar op een datum in de maand januari 2010, althans op een datum in of omstreeks de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012, althans op een latere datum zijn/is getekend,

met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1 primair

[bedrijf 1] , verder te noemen ‘de B.V.’, op tijdstippen in de periode van 28 september 2010 tot en met 2 november 2010, in Nederland, terwijl de B.V. bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch van 19 oktober 2010 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V., baten niet heeft verantwoord en/of een goed aan de boedel heeft onttrokken, door

* op na te noemen tijdstippen de na te noemen girale bedragen telkens over te maken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van de B.V. en/of toebehorende aan de B.V. naar het bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [bedrijf 2] :

= op 28 september 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 9.900,- en

= op 6 oktober 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 6.000,- en

= op 7 oktober 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 3.800,- en

= op 14 oktober 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 3.300,- en

= op 18 oktober 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 4.000,- en

= op 2 november 2010 twee (girale) bedragen groot EUR 3.000,- en EUR 3.750,-

en

* op 15 oktober 2010 een (giraal) bedrag groot EUR 12.000,- over te maken vanaf bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] , toebehorende aan de B.V., naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 3] van [bedrijf 3] en

* op na te noemen tijdstippen de navolgende betalingen in verband met vorderingen van de B.V. op debiteuren van de B.V. telkens te laten plaatsvinden op een rekening die ten tijde van die betalingen ten name stond van [bedrijf 2] :

= op 13 oktober 2010 een (girale) betaling groot EUR 3.427,20 en

= op 18 oktober 2010 een (girale) betaling groot EUR 3.693,76 en

= op 1 november 2010 een (girale) betaling groot EUR 3.168,38 en

= op 2 november 2010 een (girale) betaling groot EUR 3.659,25,

hebbende hij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen;

2.

hij in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander

* een overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 4] als de schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als de schuldenaar en

* een overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 6] als de schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als de schuldenaar,

zijnde die overeenkomsten van geldlening voornoemd telkens geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn medeverdachte toen en daar telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in die overeenkomsten van geldlening voornoemd vermeld

dat die overeenkomsten van geldlening, welke telkens zijn voorzien van de handtekeningen van de overeenkomstsluitende partijen voornoemd, zijn getekend te Helmond op 30 oktober 2009,

zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens in werkelijkheid niet op 30 oktober 2009, maar op een datum in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 zijn getekend, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen1.

Algemene overweging

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in het hiernavolgende beschrevene, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk in de voetnoten genoemd bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Ten aanzien van feit 1

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep – op gronden zoals verwoord in de overgelegde pleitnota – bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is – kort gezegd – het volgende aangevoerd. De verdachte trad in zijn hoedanigheid als advocaat op als adviseur van [bedrijf 1] Daarnaast had de verdachte – via [bedrijf 4] – een geldbedrag verstrekt aan [bedrijf 1] De rol van de verdachte was aldus die van advocaat/adviseur en (mede)financier. De verdachte had niet de macht om te beslissen over en voor de rechtspersoon [bedrijf 1] In de civiele procedure is ook in rechte komen vast te staan dat de verdachte niet een van de feitelijke beleidsbepalers (in civielrechtelijke zin) van [bedrijf 1] is geweest. [medeverdachte 1] heeft weliswaar de verdachte (meermalen) om advies gevraagd, doch niet is komen vast te staan dat de verdachte uiteindelijk de beslissingen nam. [medeverdachte 1] nam de beslissingen. De verdachte was (dan) ook niet op de hoogte van de in de tenlastelegging genoemde betalingen/overboekingen, behoudens de overboeking van € 12.000,00 naar Stichting Beheer Derdengelden [bedrijf 3] . Niet kan worden vastgesteld dat de verdachte (telkens) de opdracht en/of instructie tot de gewraakte betalingen/overboekingen heeft gegeven. Evenmin kan komen vast te staan dat de verdachte zodanig initiatief heeft genomen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de beweerdelijke gedragingen. De verdachte heeft ook niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen. De betreffende betalingen zijn ook niet voor de curator verzwegen. De curator had immers de bankafschriften van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] gekregen. De curator had eveneens zicht op het bedrag van € 12.000,00 dat naar de derdengeldrekening van [bedrijf 3] was overgeboekt. Gelet hierop kan niet bewezen worden verklaard dat de betalingen de (kennelijke) bedoeling hadden om de daarmee gemoeide gelden buiten het beheer en bereik van de curator te brengen en te houden. Nu voornoemd geldbedrag van € 12.000,00 is overgemaakt naar de derdengeldrekening van Stichting Beheer Derdengelden [bedrijf 3] is dit geldbedrag ook niet aan het vermogen van [bedrijf 1] onttrokken, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Concernverband vanaf 17 maart 2009 en de rol van de verdachte

Uit de inhoud van het dossier blijkt dat op 17 maart 2009 het concernverband [concernverband] is opgericht. [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) was bestuurder van [bedrijf 6]2.[bedrijf 6] was enig aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 2]3., welke (weer) bestuurder en aandeelhouder was van [bedrijf 1]4.

[medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) was verantwoordelijk voor de boekhouding van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 5]5.

De verdachte was advocaat en enig aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 4]6.7.[bedrijf 4] was een van de bestuurders en 50% aandeelhouder van [bedrijf 3] (handelsnamen [handelsnamen] ).8.

De rol van de verdachte binnen [concernverband] ( [bedrijf 1] )

- Gelijke aandelen en financiering verdachte en [medeverdachte 1]

De aandelen van [bedrijf 6] in [bedrijf 2] zijn tot een bedrag van

€ 18.000,00 geplaatst en gestort. Blijkens de inhoud van een e-mailbericht van 4 januari 2010 van de verdachte aan [medeverdachte 1] blijkt dat daarvan de helft – via [bedrijf 4] , waarvan hij aandeelhouder/bestuurder was – aan hem (de verdachte) toe kwam en de helft aan [medeverdachte 1] . Bovendien financierden beiden [concernverband] c.s. voor gelijke geldbedragen. In voornoemd e-mailbericht van 4 januari 2010 schrijft de verdachte aan [medeverdachte 1] namelijk het volgende:

“Het bedrag ter volstorting van de aandelen (18K) is tevens ter leen verstrekt aan [concernverband] c.s. De balans van [bedrijf 6] laat zien (…) aan de passivazijde aandelenkapitaal (18K) (…). Per saldo heb jij € 106.000,00 tegoed van [concernverband] c.s. (97K + de helft AK) en ik ook. Bij jou is dat gevormd door de betaling van 97K (als lening, dus exclusief bedrag volstorting aandelen) en de vordering van 9K die ik aan jou overdraag (de helft van de volstorting op de aandelen). Bij mij is dat gevormd door de betaling (ten titel van lening) van 115K minus 9K. [bedrijf 6] heeft te vorderen van [bedrijf 1] 106K in hoofdsom en [bedrijf 4] ook. Het verschil met de 115K (9K) is voor elk van ons beiden ons aandeel in het AK van [bedrijf 2].”9.

Voorts blijkt uit de inhoud van het dossier dat [medeverdachte 2] (de financieel adjunct-directeur van [bedrijf 1] ) bij e-mailbericht van 24 april 2010 aan [medeverdachte 1] en de verdachte mededeelt dat een bijstorting noodzakelijk is ten bedrage van € 20.000,00 en dat aan beiden wordt verzocht om € 10.000,00 over te maken naar [bedrijf 2] (bankrekening [rekeningnummer 2] ).10.Hierop storten zowel [bedrijf 6] als [bedrijf 4] ieder (nog) € 10.000 in [concernverband] c.s.11.Volgens [medeverdachte 2] kwamen deze geldleningen/stortingen (binnen [concernverband] c.s.) ten goede aan [bedrijf 1]12.

Uit de inhoud van het dossier volgt dat de aandelen in [bedrijf 2] alle worden gehouden door [bedrijf 6] en dat 50% van de aandelen zijn gekocht door [bedrijf 4] met dien verstande dat de notariële levering daarvan niet heeft plaatsgevonden.13.Dat de aandelen niet zijn geleverd staat er niet aan in de weg dat beide actoren een gelijk aandeel hadden in het kapitaal van de [bedrijf 2] . Uit het bovenstaande blijkt ook dat ze (de verdachte en [medeverdachte 1] ) daar samen vanuit gingen. Bovendien volgt dat eveneens uit de rechten die voortvloeien uit een document dat zich als D-01714.in het dossier bevindt dat betrekking heeft op het handels-, woord- en beeldmerk “ [handels-, woord- en beeldmerk] ”, waar in het vervolg (onder het kopje ‘Verdachtes gelijke belang bij handels-, woord- en beeldmerk “ [handels-, woord- en beeldmerk] ”) nader op zal worden ingegaan.

- Verdachtes gelijke belang bij handels-, woord- en beeldmerk “ [handels-, woord- en beeldmerk] ”

De verdachte stuurt [medeverdachte 1] op 21 december 2009 een e-mailbericht met de volgende inhoud:

“Bijgaand een (concept)brief die ik heb opgesteld voor het dossier. Zulks om ervoor te zorgen dat (…) de handelsnaam die wij (dikgedrukt, hof) thans ter exploitatie aanwenden ons gezamenlijk belang is en blijft. (…) dit (…) is onderdeel van mijn onderzoekje nu op alles (voor jou en voor mij) goed ‘dicht te timmeren’ voor/tegen acties van derden.”15.

Als bijlage (BRF [medeverdachte 1] 091221.pdf) stuurt de verdachte dezelfde brief (D-112, p. 1010-1011) die zich getekend en wel als D-017 in het dossier bevindt met de inhoud:

“[bedrijf 6] en [bedrijf 4] zijn met elkaar een koopovereenkomst van aandelen overeengekomen betreffende de helft van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] is op haar beurt enig aandeelhouder in het kapitaal van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] . (…) [bedrijf 2] , [bedrijf 1] en [bedrijf 5] maken bij de exploitatie van hun ondernemingen gebruik van het handels-, woord- en beeldmerk ‘ [handels-, woord- en beeldmerk] ’. Zulks krachtens de u genoegzaam bekende licentieovereenkomst (…) spraken wij met elkaar nog het volgende af: a. U zult het handels-, woord- en beeldmerk niet gebruiken voor de exploitatie van enige andere onderneming (…) niet aan een derde overdragen (…) niet in licentie of anderszins in gebruik geven (…) zonder schriftelijke toestemming van [bedrijf 4] De opbrengsten vanwege de verkoop en/of exploitatie (…) komen voor de helft toe aan u en voor de helft aan [bedrijf 4]”16.

- Verdachte feitelijk (financieel) mede-leidinggevende binnen [concernverband] ( [bedrijf 1] )

Betreffende de feitelijke (mede-leidinggevende) rol van de verdachte binnen [concernverband] ( [bedrijf 2] ) stelt het hof de navolgende feiten en omstandigheden vast.

[medeverdachte 2] heeft ten aanzien van de rol van de verdachte het navolgende verklaard:

“Ik zag de heer [verdachte] in eerste instantie als adviseur. Daarna, omdat hij geldschieter was voor de nieuwe organisatie ( [concernverband] organisatie) zag ik hem persoonlijk meer als medeondernemer naast de heer [medeverdachte 1] . [verdachte] was voor mij een medeondernemer omdat hij mede het beleid bepaalde alsmede indirect betrokken was bij de besluitvorming. Met indirect bedoel ik dat [medeverdachte 1] inzake besluiten die moesten worden genomen in contact trad met [verdachte].”17.

Ook heeft [medeverdachte 2] verklaard:

“[medeverdachte 1] en [verdachte] waren degene die gezamenlijk grip wilde houden op de organisatie in financieel opzicht. Ik moest hen van informatie voorzien om deze grip op de organisatie te houden.”18.

[medeverdachte 2] heeft dit verklaard nadat de inhoud van een e-mailbericht van de verdachte van 29 maart 2010 (D-050, p. 833) wordt medegedeeld, inhoudende: “Voor mij is van belang dat we (dikgedrukt, hof) een duidelijke financiële koers varen. De input die ik van jou en [medeverdachte 1] aangeleverd krijg (…) ik wil resultaat zien, ook van [medeverdachte 1] . (…) Het vorenstaande laat onverlet dat we (dikgedrukt, hof) financiële grip moeten blijven houden.”19.

Het hof concludeert – gelet op de inhoud van bovengenoemd e-mailbericht van de verdachte – dat de verdachte hier een leidinggevende rol heeft en geen adviserende rol.

Tegenover de curator heeft [medeverdachte 2] op 8 november 2010 voorts nog verklaard:

“Wij spraken 1 à 2 keer per maand over de cijfers en de zorgen. Wij spraken telkenmale met de heer [verdachte] en de heer [medeverdachte 1] . Wij deden dat altijd met zijn drieën (….). Een keer per maand moest ik de debiteurenlijsten, crediteurenlijsten en liquiditeitsoverzicht sturen naar [verdachte] en [medeverdachte 1] , waarna het gezamenlijk werd besproken.20. (…) Als [medeverdachte 1] het weet dan weet [verdachte] het ook. Dat kun je wel veronderstellen.”21.

Ook volgens [medeverdachte 1] was de verdachte ‘wel overal van op de hoogte’.22.

Illustratief is ook een e-mailbericht van [medeverdachte 2] van 3 maart 2010 aan de verdachte met de vraag of hij vanuit de oude structuur € 1.500,00 moet overmaken naar [bedrijf 8] , waarop de verdachte bij e-mailbericht van 5 maart 2010 antwoordt:

“Alleen als [medeverdachte 1] heeft kortgesloten met [bedrijf 8] dat hij in ieder geval deze maand weer koest is. Is dat niet afgesproken dan kunnen we (dikgedrukt, hof) het geld wel beter besteden.”23.

Een dag later, op 4 maart 2010, stuurt [medeverdachte 2] het volgende e-mailbericht aan [medeverdachte 1] met cc naar de verdachte met de volgende tekst:

“[medeverdachte 1] / [verdachte]

Wat gaan we doen met de lichtreclame bakken die we in Eindhoven en Helmond hebben hangen?”24.

Op 5 maart 2010 antwoordt de verdachte als volgt: “[medeverdachte 1] , kost mijns inziens te veel geld (althans gezien de huidige situatie).”25.

Voorts wijst het hof op een e-mailbericht van [medeverdachte 2] van 25 september 2010 waarin hij de verdachte en [medeverdachte 1] informeert over de financiële toestand van [bedrijf 1] en eindigt met: “verder zal ik geen betalingen doen tot nader bericht van jullie.”26.

Ook uit een later e-mailbericht – een e-mailbericht van 6 oktober 2010 – volgt dat [medeverdachte 2] aan de verdachte vraagt of een bepaalde betaling, te weten een betaling aan [bedrijf 9] , dient plaats te vinden en zo ja, vanuit welke B.V.27.De verdachte geeft als antwoord aan [medeverdachte 2] dat hij de betaling aan [bedrijf 9] eerst met [medeverdachte 1] zal bespreken.28.

De verdachte heeft meermalen naar voren gebracht dat hij (slechts) adviseur was van [bedrijf 1] Uit de notitie van curator [curator] (Notitie in zake [bedrijf 1] ) blijkt echter dat in de financiële administratie van [bedrijf 1] geen noemenswaardige facturen zijn aangetroffen waarbij de verdachte zijn honorarium voor zijn diensten als advocaat of adviseur in rekening heeft gebracht bij [bedrijf 1]29.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van het voorgaande genoegzaam worden vastgesteld dat de verdachte feitelijk (financieel) mede-leidinggevende was binnen [concernverband] ( [bedrijf 1] ) en dat zijn rol en betrokkenheid aldus verder ging en meer omvattend was dan die van adviseur en (mede)financier.

Rol verdachte in het onttrekken van gelden uit de boedel van [bedrijf 1]

- Het juridische kader van feit 1 primair

Voor een bewezenverklaring van het misdrijf uit artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht oud is vereist dat de tenlastegelegde gedragingen door [bedrijf 1] zijn gepleegd en wel ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de B.V. Hierbij is het zo dat als die gedragingen zijn gepleegd door en het vereiste opzet aanwezig is bij de formeel en/of feitelijk bestuurders, dit aan de rechtspersoon, [bedrijf 1] kan worden toegerekend.30.De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting…” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [bedrijf 1] is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat de actoren deze kans bewust hebben aanvaard.

Het onttrekken van enig goed aan de boedel in artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht oud houdt in het opzettelijk en wederrechtelijk buiten het bereik/beheer brengen van de te benoemen (als het gaat om onttrekken vóór faillissement) of benoemde (bij onttrekken tijdens faillissement) curator van een of meer vermogensbestanddelen van de (failliete) schuldenaar. De wederrechtelijkheid wordt bij onverplichte rechtshandelingen vóór faillissement ingevuld door de norm van artikel 42 van de Faillissementswet (bezien vanuit de schuldenaar), waardoor het door een onverplichte rechtshandeling opzettelijk formeel of feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator brengen van activa van [bedrijf 1] met het opzet als hiervoor omschreven strafbaar is. Het opzettelijk buiten het formele of feitelijke bereik en beheer van de curator houden van activa van [bedrijf 1] tijdens het faillissement van [bedrijf 1] is wederrechtelijk ex artikel 23 van de Faillissementswet.

- Wetenschap aanmerkelijke kans op het faillissement

De eerste tenlastegelegde gedraging dateert van 28 september 2010. Uit de verklaring van [medeverdachte 2] tegenover de curator blijkt dat op 27 september 2010 bij de verdachte en [medeverdachte 1] de wetenschap bestond dat het faillissement onafwendbaar was. [medeverdachte 2] heeft in dit verband verklaard: “Ik heb op 27 september 2010 betalingsonmacht LB (het hof begrijpt: loonbelasting) gemeld bij de fiscus. Op dat moment was duidelijk dat het faillissement onafwendbaar was. Het verzenden van de betalingsonmacht werd besproken tijdens een meeting met [verdachte] en [medeverdachte 1] . Op dat moment was het ook voor hen duidelijk dat het faillissement eraan zat te komen omdat ook de personeelssalarissen niet betaald konden worden. Tijdens die meeting werd ook besloten om het personeel te informeren (…) dat het faillissement onafwendbaar was voor [bedrijf 1] (…) Op 5 oktober 2010 heb ik bericht gekregen dat de zaak (het hof begrijpt: de behandeling van de faillissementsaanvraag van [bedrijf 1] ) was aangebracht en op de rol van 19 oktober 2010 behandeld zou worden. Op dat moment (het hof begrijpt: op 5 oktober 2010) waren [verdachte] en [medeverdachte 1] daarvan beiden op de hoogte (…) door een mededeling van mij, volgens mij een brief van de advocaat alsmede een aangetekend stuk van de rechtbank.”31.Gelet op het voorgaande blijkt dat bij de verdachte en [medeverdachte 1] op 5 oktober 2010 bekend was dat het faillissement van [bedrijf 1] was aangevraagd.

Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 oktober 2010 is het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken.32.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij toch (meer) vertrouwde op de positieve visie van [medeverdachte 1] – die (nog) niet uitging van een faillissement – dan op het oordeel van [medeverdachte 2] . Het hof acht deze lezing ongeloofwaardig. Aan dit oordeel ligt in het bijzonder ten grondslag dat een onpartijdige getuige ( [medeverdachte 2] ) gedetailleerd en concreet heeft verklaard over de periode (kort) voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf 1] en dat en waarom de verdachte toen wel degelijk op de hoogte was van de omstandigheid dat het faillissement van [bedrijf 1] onafwendbaar was. [medeverdachte 2] heeft bijvoorbeeld per e-mailbericht van 30 augustus 2010 de verdachte en [medeverdachte 1] ook gemeld ‘dat, zoals eerder gemeld, we in september vast lopen.’33.Bovendien blijkt dit – zoals de rechtbank ook terecht opmerkte – uit het feit dat de verdachte en [medeverdachte 1] vanaf eind augustus 2010 reeds bezig waren de onderneming van [bedrijf 1] te ontmantelen en een doorstart te maken via de [bedrijf 2] . En wel als volgt:

- De onttrekkingshandelingen in het algemeen

Op 30 augustus 2010 stuurt [medeverdachte 2] een e-mailbericht aan [medeverdachte 1] en de verdachte, inhoudende dat bepaalde schuldeisers niet kunnen worden betaald en schuldeisers aandringen tot betalen maar dat zulks onmogelijk is, dat “zoals eerder gemeld (we) in september vast lopen” en vraagt [medeverdachte 2] aan hen of het “misschien raadzaam (is) een gezamenlijke afspraak in te plannen?”34.[medeverdachte 1] stuurt daarop een e-mailbericht aan de verdachte: “Maestro, Oke, misschien handig als we eerst samen overleggen om de strategie te bepalen.”35.De verdachte heeft hier bevestigend op geantwoord.36.Volgens [medeverdachte 2] vond die strategiebepaling tussen beide heren (de verdachte en [medeverdachte 1] ) plaats.·

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat hij slechts heeft geadviseerd en niet in de positie was om een besluit te nemen of een mede-beslissende rol in te nemen. Dit wordt echter weerlegd door de inhoud van de vorige bewijsmiddelen. Uit die bewijsmiddelen blijkt immers dat de verdachte feitelijk (financieel) (mede)leidinggevende was binnen [bedrijf 1]

Vervolgens wordt dan op 6 september 2010 door [bedrijf 2] de (sub)licentieovereenkomst37.tussen [bedrijf 2] als licentiegever en [bedrijf 1] als licentienemer opgezegd, hetgeen door de verdachte schriftelijk is bevestigd.38.Dat de verdachte met betrekking tot de (sub)licentieovereenkomst alleen advies heeft gegeven en dat hij heeft geadviseerd om die overeenkomst niet op te zeggen – hetgeen in het besprekingsverslag (D-019) zou zijn opgenomen – is het hof uit de inhoud van dat verslag/de schriftelijke bevestiging niet gebleken.

Op 24 september 2010 vraagt [medeverdachte 2] namens [bedrijf 1] en [bedrijf 2] om de tenaamstelling van de contracten bij T-Mobile en KPN te wijzigen van [bedrijf 1] naar [bedrijf 2]39.Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij daarvan niet op de hoogte was. Deze verklaring van de verdachte wordt evenwel gelogenstraft door de inhoud van het besprekingsverslag d.d. 6 september 2010 (D-019) dat door de verdachte zelf is opgesteld. In dit besprekingsverslag staat immers: “Bovendien zullen de telefoonabonnementen worden overgezet op naam van [bedrijf 2] [medeverdachte 2] zal dit in gang zetten.”40.Het is – zoals hiervoor reeds is aangegeven – ook [medeverdachte 2] geweest die – na de opzegging van de (sub)licentieovereenkomst – T-Mobile en KPN heeft aangeschreven, teneinde de tenaamstelling van de contracten/telefoonabonnementen te wijzigen van [bedrijf 1] naar [bedrijf 2] Naar aanleiding van nadere vragen van T-Mobile stuurt [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] en cc aan de verdachte een e-mailbericht met de volgende tekst en vraag: “Wat te doen met contractsovername mobiele nummers T Mobile? Als we niets doen vallen de nummers en contracten in de boedel en bestaat de kans dat we de mobiele nummers kwijtraken.”41.

[medeverdachte 1] stuurt op 28 september 2010 om 0:10 uur aan de verdachte en [medeverdachte 2] : “Daarnaast kan alles vanaf nu vanuit [bedrijf 2] plaatsvinden.”42.De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet weet wat [medeverdachte 1] hiermee bedoelt en dat hierover ook geen afstemming heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof wordt deze verklaring van de verdachte weerlegd door de inhoud van de onderstaande bewijsmiddelen. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat hetgeen nog aanwezig was op de bankrekening van [bedrijf 1] of hetgeen nog op die bankrekening zal worden gestort, door [medeverdachte 1] en de verdachte in gezamenlijk overleg wordt veiliggesteld, mede ten behoeve van de doorstart in de [bedrijf 2] . Dit gebeurt door:

Op deze aspecten wordt in het vervolg nader ingegaan.

Ad A:

Het wegsluizen van de activa (debiteuren van [bedrijf 1] ) naar de rekening van [bedrijf 2] (bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ).

In opdracht van [medeverdachte 1]43.verordonneert [medeverdachte 2] het personeel bij e-mailbericht van 29 september 2010 dat alle facturen die de deur uitgaan op naam moeten staan van [bedrijf 2] , de moeder B.V. van [bedrijf 1] , met de betaalinstructie te betalen op Rabobank [rekeningnummer 2] t.n.v. [bedrijf 2] , met de toevoeging “[bedrijf 1] is een onderdeel van [bedrijf 2] .” Er is geen nieuwe factuurlijst nodig, dus gewoon doornummeren….”44.Daar waar op 4 september 2010 nog een debiteurenlijst was met de kop: “[bedrijf 1]” en daaronder “ 2010-EUR”45., luidt de kop op de debiteurenlijst van 18 oktober 2010 (met een totaal van

€ 31.813,76) “[bedrijf 1] ” met daaronder “[bedrijf 2] 2010-EUR” (cursief en dikgedrukt, hof).46.De debiteurenlijst van 18 oktober 2010 werd op diezelfde dag gemaild naar de verdachte met de begeleidende tekst: “Bijgaand debiteuren overzicht per vandaag bij [bedrijf 2] .”47.Nu voormelde debiteurenlijst van 18 oktober 2010 naar de verdachte is toegezonden, moet het voor hem kenbaar zijn geweest dat betalingen van debiteuren niet (langer) ten gunste kwamen aan [bedrijf 1] , maar aan [bedrijf 2]

[medeverdachte 2] heeft op 8 november 2010 tegenover de curator verklaard: “Er is nog geen enkel contract in [bedrijf 2] gesloten. Er zijn nog nooit facturen namens [bedrijf 2] terzake makelaarscourtage verzonden (….) De debiteuren en de orderportefeuille zijn van [bedrijf 2] .”48.

Voorts blijkt uit de inhoud van het dossier dat [medeverdachte 2] per e-mailbericht van 9 oktober 2010 aan de verdachte vroeg: “Verder vraag ik me af hoe om te gaan met alle geboekte debiteuren bij [bedrijf 1] die nu ten gunste komen bij de [bedrijf 2] ?”49.waarop de verdachte hem per ommegaande antwoordde: “Die debiteuren komen ten gunste van de schuldeisers, dat wil zeggen [bedrijf 6] en [bedrijf 4] : die zulks op hun beurt weer financieren aan [bedrijf 2].”50.Het saldo is dus steeds voor de helft voor [bedrijf 6] ( [medeverdachte 1] ) en voor de helft voor [bedrijf 4] (de verdachte). Zo luidt ook de inhoud van een e-mailbericht van 28 oktober 2010 – dus na het faillissement van [bedrijf 1] – van [medeverdachte 1] aan de verdachte met de vraag: “Zullen we de binnen gekomen gelden gebruiken als aflossing naar ons beider beheer bv? Zou jij de uitboeking kunnen laten doen aub?”, waarop de verdachte antwoordt: “Ok. Rekeningnummer ffh beheer????”51.

Op 1 november 2010 stuurt [medeverdachte 2] een e-mailbericht aan [medeverdachte 1] met cc aan de verdachte met als onderwerp: “RE: Checken bankrekening [bedrijf 2] en overmaken overtollig saldo, ieder voor 50% aan [bedrijf 4] en [bedrijf 6] inzake aflossing leningen” met de mededeling: “Op dit moment is er geen overtollige liquiditeit op de rekeningen. Bij [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) staat 12.000 geparkeerd.”52.

Uit de hierboven weergegeven e-mailcorrespondentie volgt dat de afroming van betalingen van debiteuren van [bedrijf 1] naar [bedrijf 2] geschiedde voor de helft ten gunste van de verdachte en voor de (andere) helft ten gunste van [medeverdachte 1] en dat dit de instemming van de verdachte had.

[medeverdachte 2] heeft ter zake van het vorenstaande verklaard dat dit de gang was naar de uitvoering van de doorstart via [bedrijf 2]53.Hij heeft in dit verband het navolgende verklaard: “De facturatie namens [bedrijf 2] had betrekking op toekomstige omzetten. Ik weet wel dat er een aantal facturen die namens [bedrijf 1] zijn gefactureerd ook zijn aangepast naar [bedrijf 2] . (…) Ook in die facturatie (van de voorafgaande weken, hof) hebben aanpassingen plaatsgevonden in opdracht van [medeverdachte 1] . (…).54.De [bedrijf 2] heeft wel gefactureerd, maar dat betroffen facturen dan wel omzetten die reeds door [bedrijf 1] waren gefactureerd dan wel behaald.”55.

De curator heeft aangifte gedaan van een geldbedrag ten bedrage van € 72.942,00 dat per 8 november 2010 op deze wijze aan de boedel van [bedrijf 1] zou zijn onttrokken.56.

Bovenstaande – overigens onverplichte – rechtshandelingen zijn niet in de tenlastelegging opgenomen.

Ad B:

Het “afromen” van de saldi van de rekening van [bedrijf 1] naar de bankrekening van [bedrijf 2] /rekening [bedrijf 3] (vanaf 28 september 2010) en het wijzigen van de tenaamstelling van de rekening van [bedrijf 1] op naam van [bedrijf 2]

Uit de inhoud van het dossier blijkt het navolgende.

[medeverdachte 2] stuurt aan de verdachte op 28 september 2010 het volgende e-mailbericht: “Ik heb van [medeverdachte 1] de opdracht gekregen om de volgende zaken te betalen: (…) Evt overtollige middelen per vandaag over te boeken naar [bedrijf 3] Graag verneem ik naar welke rekening dat kan en met welke omschrijving.”57.

Op 1 oktober 2010 stuurt [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] met cc aan de verdachte: “zal saldo rekening telkens overzetten nr [bedrijf 2].”58.

Op 6 oktober 2010 vraagt [medeverdachte 2] per e-mailbericht aan de verdachte: “Moet ik saldo van bankrekening [bedrijf 1] telkens overboeken naar rekening bij [bedrijf 3] ? Op dit moment room ik het telkens af en boek ik het naar [bedrijf 2].”59.Daarop antwoordt de verdachte bij e-mailbericht van diezelfde dag: “[medeverdachte 2] , Naar [bedrijf 3] (anders ontstaat een vordering op [bedrijf 2] ). Dus liever eerst terug naar [bedrijf 1] en van daaruit naar [bedrijf 3] .”60.

Op 12 oktober 2010 – dus toen de verdachte en [medeverdachte 1] op de hoogte waren van de faillissementsaanvraag van [bedrijf 1] – wordt de bankrekening [rekeningnummer 1] van [bedrijf 1] op naam gezet van [bedrijf 2]61.Hierdoor lijkt het of de op de rekening van [bedrijf 1] nog binnenkomende gelden, waaronder de debiteurenontvangsten, aan de [bedrijf 2] toebehoren. Hierdoor kon [medeverdachte 1] , ook na faillietverklaring van [bedrijf 1] , nog over de debiteurenontvangsten beschikken, aldus de curator.62.[medeverdachte 2] heeft verklaard dat deze omzetting is geschied: “zodat [bedrijf 2] middelen binnenkreeg om de genoemde doorstart te realiseren. Dit verhaal is mij bekendgemaakt door [medeverdachte 1].”63.Ook in deze omzetting heeft de verdachte naar het oordeel van het hof een medebepalende vinger in de pap, gelet op het feit dat daaraan (op 30 september 2010) een e-mailbericht (urgentie: Hoog) voorafging van [medeverdachte 2] aan de verdachte met de vraag: “Is het mogelijk om de rabo rekening van [bedrijf 1] over te zetten op naam van [bedrijf 2] , zodat deze ook direct de beschikking heeft over de gelden die gaan binnenkomen???”64.De verdachte antwoordt [medeverdachte 2] per ommegaande: “Wel handig om RC over te zetten op [bedrijf 2] . Bel jij (of [medeverdachte 1] ) even met de bank hierover?!”65.De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat hij dit heeft geschreven in het kader van de voorgaande zin in dat mailbericht, luidende: “Ik neem de rechtsverhouding mee in het pandrecht. We maken de pandrecht aan de debiteuren openbaar, zodat ze enkel bevrijdend aan de schuldeisers kunnen betalen.” Het hof verwerpt dit betoog, omdat dit taalkundig niet te verdedigen is en de verdachte bovendien ter zitting heeft toegegeven dat voor de uitoefening van het pandrecht de omzetting van de tenaamstelling niet nodig was.

Op 31 oktober 2010 stuurt [medeverdachte 2] het volgende bericht aan [medeverdachte 1] : “Mag ik uberhaupt nog aan de rekening komen van [bedrijf 1] , die nu op naam van [bedrijf 2] staat? Daar komen immers nog de meeste betalingen binnen…”66., waarop [medeverdachte 1] antwoordt: “Ja de rekening staat op de [bedrijf 2] , en ja dat mag.”67.

Op 1 november 2010 stuurt [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] met cc aan de verdachte het volgende e-mailbericht: “Op dit moment is er geen overtollige liquiditeit op de rekeningen. Bij [verdachte] staat 12.000 geparkeerd.”68.

Op 3 november 2010 loopt het spaak en blijkt het niet (meer) mogelijk om saldi van rekeningnummer [rekeningnummer 1] , de eigenlijke rekening van [bedrijf 1] inmiddels op naam van de [bedrijf 2] , over te boeken naar het bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] van de [bedrijf 2] . Op 3 november 2010 stuurt [medeverdachte 2] namelijk aan de verdachte en [medeverdachte 1] het volgende e-mailbericht: “Zojuist getracht saldi van 11K over te boeken naar [bedrijf 2] echter bankrekening [rekeningnummer 1] is geblokkeerd. Dit is de oude rekening van [bedrijf 1] die nu op naam van [bedrijf 2] staat. Neem aan dat de curator de rekening inmiddels heeft laten blokkeren…..”69.

Dat de betreffende bankrekening (uiteindelijk) is geblokkeerd, volgt ook uit de overige inhoud van het dossier. Blijkens de transcripties van het gesprek van 5 november 2010 ten kantore van curator [curator] te Budel volgt namelijk dat de curator – toen hij de omzetting van de tenaamstelling van het rekeningnummer constateerde – de bank heeft gebeld en aan een medewerker van de bank heeft medegedeeld dat hij had geconstateerd dat sprake was van een paulianeuze overdracht, waarbij hij de bank in overweging heeft gegeven de bankrekening te blokkeren, omdat het geld binnenkwam op de bankrekening van [bedrijf 1]70.

Het hof is van oordeel dat dit afromen van saldi van de rekening van [bedrijf 1] voor zover dit heeft plaatsgehad vóórafgaande aan het faillissement van [bedrijf 1] vanzelfsprekend onverplichte rechtshandelingen waren in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet, terwijl dit dan geschiedde vanaf een moment dat [medeverdachte 1] en de verdachte (vanaf 27 september 2010) wisten dat het faillissement onafwendbaar was, en daarmee dat dit “afromen” vanwege de grote tekorten in de boedel de benadeling van de schuldeisers ten gevolge zou hebben. Vanaf de faillietverklaring was dit afromen ex artikel 23 Faillissementswet niet toegestaan en voor beiden vanzelfsprekend kenbaar benadelend van karakter. Bovendien werden door het onverplicht omzetten van de tenaamstelling van de eigenlijke rekening van [bedrijf 1] naar de [bedrijf 2] gelden die nadien werden gestort alvast feitelijk aan het beheer en bereik van de te benoemen curator gehouden, terwijl dit dan geschiedde vanaf een moment dat [medeverdachte 1] en de verdachte zelfs wisten dat het faillissement van [bedrijf 1] was aangevraagd, en daarmee dat deze omzetting van de rekening van [bedrijf 1] op naam van [bedrijf 2] vanwege de grote tekorten in de boedel de benadeling van de schuldeisers ten gevolge zou hebben.

- De tenlastegelegde onttrekkingshandelingen

Betreffende de tenlastegelegde onttrekkingshandelingen wordt hieronder ingegaan op:

afroming van saldi van Raborekening [rekeningnummer 1] (ex Ad B, hierboven);

stortingen van debiteuren van [bedrijf 1] op Raborekening [rekeningnummer 1] , toen op naam van [bedrijf 2] (ex Ad B. hierboven).

Ad I:

Afroming van saldi van Raborekening [rekeningnummer 1] (ex Ad B, hierboven).

Blijkens een afschrift van de Raborekening [rekeningnummer 1] d.d. 19 november 2010 ten name van [bedrijf 1] is op 28 september 2010 (code tb) een geldbedrag ten bedrage van € 9.900,00 overgeboekt naar rekeningnummer [rekeningnummer 2] , [bedrijf 2] met omschrijving “overb naar [bedrijf 2] ”.71.

Dit betreft een concrete toepassing van de hierboven onder Ad B omschreven onttrekkingshandelingen, gepleegd voorafgaande aan het faillissement van [bedrijf 1] op een moment waarop voor de verdachte en [medeverdachte 1] duidelijk was dat het faillissement van [bedrijf 1] onafwendbaar was en er grote tekorten waren. [medeverdachte 2] merkt hierover op: “De opdracht om dit bedrag over te boeken naar [bedrijf 2] moet van [medeverdachte 1] komen (…) ik (ben) niet degene die deze actie zelf initieer” (het hof begrijpt: initieert).72.Daarnaast heeft [medeverdachte 2] tegenover de curator verklaard: “[medeverdachte 1] overlegt regelmatig met [verdachte] . Als [medeverdachte 1] het weet dan weet [verdachte] het ook. Dat kun je wel veronderstellen.”73.Ook volgens [medeverdachte 1] was de verdachte ‘wel overal van op de hoogte.’74.De betrokkenheid van de verdachte als medebeleidsbepaler volgt verder uit de onder Ad B aangehaalde bewijsmiddelen in samenhang met de overige bewijsmiddelen. In het bijzonder wijst het hof hier voorts nog op het e-mailbericht dat [medeverdachte 2] op 30 september 2010 aan de verdachte stuurt met de vraag of het niet mogelijk is om de Rabobankrekening van [bedrijf 1] op naam te zetten van [bedrijf 2] , zodat deze ook direct (dikgedrukt, hof) de beschikking heeft over gelden die gaan binnenkomen.75.Het hof begrijpt deze werkwijze aldus dat niet wordt gekozen voor de omslachtige weg van het (telkens) overboeken van saldi van de rekening van [bedrijf 1] naar [bedrijf 2] Op voornoemd e-mailbericht van [medeverdachte 2] van 30 september 2010 heeft de verdachte geantwoord: “wel handig om de RC over te zetten op [bedrijf 2] . Bel jij of [medeverdachte 1] even met de bank hierover?!”76.Daarnaast heeft [medeverdachte 2] op 1 oktober 2010 aan [medeverdachte 1] met cc aan verdachte gestuurd: “zal saldo rekening telkens overzetten nr [bedrijf 2].”77.

Ten slotte wijst het hof nog op de inhoud van de transcripties van de gesprekken die de verdachte, [medeverdachte 1] en curator [curator] hebben gevoerd, welke na de bespreking van de overige onttrekkingshandelingen zal worden geciteerd.

Uit een afschrift van de Raborekening [rekeningnummer 1] d.d. 3 november 2010, inmiddels ten name van [bedrijf 2] (hof, vanwege de naamswijziging als hiervoor vermeld in document D-026, in verband met D-073, D-074, en D-097) blijkt dat in oktober 2010 – voor zover hier van belang – de volgende overboekingen hebben plaatsgevonden:

- op 6 oktober 2010 € 6.000,00 “tb [rekeningnummer 2] [bedrijf 2] ”;78.

- op 7 oktober 2010 € 3.800,00 “tb [rekeningnummer 2] [bedrijf 2] ”;79.

- op 14 oktober 2010 € 3.300,00 “tb [rekeningnummer 2] [bedrijf 2] ”;80.

- op 18 oktober 2010 € 4.000,00 “tb [rekeningnummer 2] [bedrijf 2] .”81.

Uit een rekeningafschrift van de Raborekening [rekeningnummer 1] d.d. 6 december 2010 – nu weer ten name van [bedrijf 1] – blijkt dat op 2 november 2010 geldbedragen ten bedrage van respectievelijk € 3.000,00 en € 3.750,00 zijn overgeboekt, beide met de omschrijving “tb [rekeningnummer 2] [bedrijf 2] ”.82.Let wel, ten tijde van deze overboekingen stond Raborekening [rekeningnummer 1] nog op naam van [bedrijf 2] .83.

Met betrekking tot voornoemde stortingen (van € 6.000,00, € 3.800,00, € 3.300,00,

€ 4.000,00, € 3.000,00 en € 3.750,00) van de rekening van [bedrijf 1] ( [rekeningnummer 1] ) – die ten tijde van de stortingen in oktober 2010 inmiddels op naam van [bedrijf 2] stond – heeft [medeverdachte 2] tegenover de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) verklaard: “Op de vraag waarom verwijs ik naar mijn antwoord op de vorige vragen.”84.(hof: zodat [bedrijf 2] middelen binnenkreeg om de doorstart te realiseren).85.Voorts heeft hij verklaard: “De opdrachtgever voor het overboeken van deze bedragen naar de rekening van [bedrijf 2] is [medeverdachte 1] . De opdracht was: het afromen van saldi naar de rekening van [bedrijf 2] en ik heb deze opdracht moeten uitvoeren.”86.(…) “De term ‘af te romen’ is een term die ik gebruikte. Ik bedoel hiermee te zeggen dat wanneer er een saldo op de bankrekening van [bedrijf 1] stond, ik deze overboekte naar de rekening van [bedrijf 2]”87.

[medeverdachte 2] heeft tegenover de curator op 8 november 2010 verklaard: “Op 6/7 oktober 2010 heb ik nog geldbedragen overgemaakt naar de bankrekening van de [bedrijf 2] . Ik had daarvoor geen bijzondere instructies ontvangen. Ik deed dat om het saldo af te romen.”88.Tegenover de FIOD heeft [medeverdachte 2] hieromtrent verklaard: “het betrof een doorlopende instructie.”89.

De wetenschap en directe betrokkenheid van de verdachte als medebeleidsbepaler blijkt uit de bewijsmiddelen als hierboven aangehaald onder Ad B in samenhang met de overige bewijsmiddelen en uit de inhoud van de transcripties van de gesprekken die de curator met [medeverdachte 1] en de verdachte heeft gevoerd. Op 5 november 2010 zegt de curator tegen [medeverdachte 1] : “Ik heb daarnaast lijstjes gemaakt van wat ik gezien heb aan betalingen die hebben plaatsgevonden waarvan ik zeg ja die zijn paulianeus (…) heb je een 32.500 euro.” [medeverdachte 1] en de verdachte bespreken dit tijdens een schorsing van een vervolggesprek met de curator op 8 november 2010. De verdachte merkt eerst op: “Dan hebben we nog te maken met nog 32,5 dat lijstje”. [medeverdachte 1] vraagt dan: “Ik kan het niet volgen, die 32 hij zegt die moeten terug (…) maar waar komt dat geld vandaan, waar is dat geld nou?”, waarop de verdachte antwoordt: “Dat hebben we naar [bedrijf 2] overgemaakt.” (dikgedrukt, hof). Nadat de verdachte en [medeverdachte 1] samen hebben besproken hoeveel geld aan de curator moet worden betaald, waaronder de € 12.000,00 die nog bij de verdachte geparkeerd staat, komen [medeverdachte 1] en de verdachte met een extra bedrag van € 25.000,00 waarna [medeverdachte 1] zegt: “regel maar dan moet er 12,5 de man in”, waarop de verdachte zegt: “ja”.90.De bereidheid van de verdachte om de helft van het bedrag aan de curator te betalen, duidt naar het oordeel van het hof op de omstandigheid dat de verdachte als medebestuurder/beleidsbepaler van [bedrijf 1] betrokken was, hetgeen neerkomt op de in de volksmond bekende uitspraak; ‘samen uit, samen thuis.’

Met betrekking tot de tenlastegelegde overboeking op 15 oktober 2010 van een geldbedrag ten bedrage van € 12.000,00 vanaf de bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] ten name van [bedrijf 3] , overweegt het hof als volgt.

Uit de inhoud van het dossier volgt dat op 15 oktober 2010 van de (echte) rekening met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van [bedrijf 2] (eerst) € 12.000,00 wordt gestort op de Raborekening met rekeningnummer [rekeningnummer 1] , zijnde de (echte) rekening van [bedrijf 1] , welke bankrekening blijkens het rekeningafschrift d.d. 3 november 2010 op dat moment op naam van [bedrijf 2] was gesteld.91.Voorts blijkt dat daarna van die rekening (met rekeningnummer [rekeningnummer 1] ) weer € 12.000,00 wordt (door)gestort naar de rekening [rekeningnummer 3] , ten name van [bedrijf 3] , waarbij als omschrijving van deze storting is vermeld: “depot storting [bedrijf 1] ”.92.

[medeverdachte 2] heeft hieromtrent ten overstaan van de curator op 8 november 2010 het volgende verklaard: “Op 15 oktober 2010 heb ik op verzoek van [verdachte] en [medeverdachte 1] € 12.000 overgemaakt naar [bedrijf 3] .”93.Bij de FIOD heeft [medeverdachte 2] verklaard dat hij van de verdachte en [medeverdachte 1] de opdracht had gekregen om het geldbedrag van € 12.000,00 over te boeken naar [bedrijf 3] en dat deze overboeking iets te maken had met het opzij zetten van geld in het kader van de afwikkeling van het faillissement van [bedrijf 1]94.

Deze gang van zaken wordt verklaard door de volgende e-mailcorrespondentie tussen [medeverdachte 2] en de verdachte. Op 6 oktober 2010 vraagt [medeverdachte 2] aan de verdachte: “moet ik saldo van bankrekening [bedrijf 1] telkens overboeken naar rekening bij [bedrijf 3] ? Op dit moment room ik het saldo telkens af en boek ik het naar [bedrijf 2] .”95.De verdachte reageert hierop aan [medeverdachte 2] als volgt: “ , naar [bedrijf 3] (anders ontstaat een vordering op [bedrijf 2] ). Dus liever eerst terug naar [bedrijf 1] en van daaruit naar [bedrijf 3].” (dikgedrukt, hof).96.

Curator [curator] heeft de overboeking naar [bedrijf 3] als paulianeus gekwalificeerd.97.Deze overboeking heeft plaatsgevonden op een tijdstip dat de partijen – onder wie de verdachte – wisten dat het faillissement van [bedrijf 1] onafwendbaar was. [curator] schrijft in zijn notitie van 28 november 2011 (Notitie in zake [bedrijf 1] ) dat het geldbedrag van € 12.000,00 is overgemaakt naar [bedrijf 3] .98.Hij schrijft niet dat het geldbedrag is overgemaakt naar de derdengeldrekening van [bedrijf 3] . Uit de inhoud van het dossier volgt dat de verdachte directeur was van [bedrijf 4] en dat deze (één van de) bestuurder(s) van [bedrijf 3] was.99.Het geldbedrag ten bedrage van € 12.000,00 is aldus overgeboekt naar een rekening van het (advocaten)kantoor van de verdachte.

In het civiele (tussen)vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 5 maart 2014 is onder 2.11 opgenomen dat op 15 oktober 2010 een betaling is verricht van € 12.000,00 van [concernverband] ( [bedrijf 1] ) aan [bedrijf 3] . Onder 4.13.1 overweegt de rechtbank Oost-Brabant dienaangaande dat de betaling van

€ 12.000,00 is overgemaakt naar de derdenrekening van [bedrijf 3] .

[curator] heeft op 16 april 2012 bij de FIOD verklaard dat hij tijdens het gesprek op 8 november 2010 (aan [medeverdachte 1] en de verdachte) heeft aangegeven wat hij terug wilde zien in de boedel en dat hem (onder meer) duidelijk was dat er € 12.000,00 op rekening van [bedrijf 3] was overgemaakt. De curator kwam inclusief die € 12.000,00 tot een bedrag van totaal € 32.550,00 dat hij in de boedel terug wilde zien.100.De curator verklaarde dat hij terug wilde wat door hem was vastgesteld en dat daarna de procedures en de klachten zijn begonnen. Hieruit volgt dat de curator lange tijd niet de beschikking had over de € 12.000,00 op rekening van [bedrijf 3] . Dit wordt bevestigd door het voormelde citaat uit de transcripties van het gesprek op 8 november 2010 tussen de curator met [medeverdachte 1] en de verdachte en de verklaring van [medeverdachte 1] , waaruit volgt dat de curator dit bedrag pas heeft gekregen na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. [medeverdachte 1] heeft op 17 maart 2014 betreffende de overboeking van deze € 12.000,00 immers verklaard: “Ik zie hem wel bij- en afgeschreven worden. Deze betaling is wel overgeboekt naar een derdengeldrekening van [bedrijf 3] . (…) Op een gegeven moment hebben deze gelden wel deze rekening verlaten ten behoeve van de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst met de curator.”101.

Het hof is – anders dan door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd – derhalve van oordeel dat deze door de verdachte geïnstrueerde overboeking van

€ 12.000,00 naar de (derdengeld)rekening van [bedrijf 3] (eveneens) een onttrekkingshandeling in de zin van artikel 341 van het Wetboek van Stafrecht oplevert, nu deze overboeking de kennelijke strekking én het resultaat had om het geldbedrag (feitelijk) buiten het beheer en bereik van de curator te stellen, ook in geval de bankafschriften, zoals ten tijde van de instructie door de verdachte op naam van de [bedrijf 1] stonden. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het voor de curator niet kenbaar was dat en om welke reden het geldbedrag (kennelijk) naar de derdengeldrekening van [bedrijf 3] was overgeboekt, terwijl de curator daarover pas het bereik en beheer heeft gekregen toen het geldbedrag de (derdengeld)rekening heeft verlaten ten behoeve van de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst met de curator.

Tot slot overweegt het hof nog het volgende. In artikel 1.1 van de Verordening op de advocatuur staat als definitie van derdengelden: “gelden die een relatie hebben met de dienst die door de advocaat wordt verleend en die niet zijn bestemd voor de advocaat in het kader van zijn optreden in die hoedanigheid, maar voor de cliënt of een derde, uitgezonderd verschotten en griffierechten.” Naar het oordeel van het hof sluit dit in elk geval de mogelijkheid uit om geld voor iemand te bewaren aan wie de advocaat geen juridische dienst verleent die met de storting in verband staat. Weliswaar kan de derdengeldrekening gebruikt worden ten behoeve van het in depot houden van een geldbedrag in afwachting van een oplossing van een geschil tussen een cliënt en een derde, maar daarvan was hier geen sprake en is overigens ook niet gesteld noch gebleken.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat met het stallen van het geld op de derdengeldrekening van de verdachte geen ander doel was gediend dan het geldbedrag buiten het beheer en bereik van de te benoemen curator in het aanstaande faillissement van [bedrijf 1] te stellen. Hiervoor is tekenend dat de verdachte het geen goed idee vond om die € 12.000,00, bestaande uit het saldo van de ‘eigenlijke’ rekening van [bedrijf 1] ( [rekeningnummer 1] ), te stallen op de ‘echte’ rekening van [bedrijf 2] ( [rekeningnummer 2] ), omdat dit een vordering (zo begrijpt het hof uit de context: van [bedrijf 1] /de curator) op de [bedrijf 2] zou opleveren.

Ad II:

Stortingen van debiteuren van [bedrijf 1] op Raborekening [rekeningnummer 1] , toen op naam van [bedrijf 2] (ex Ad B. hierboven).

Blijkens een afschrift van de Raborekening [rekeningnummer 1] d.d. 3 november 2010, inmiddels ten name van [bedrijf 2] (hof, vanwege de naamswijziging als hiervoor vermeld in verband met document D-026, in verband met D-073, D-074, en D-097) zijn op de betreffende rekening – voor zover hier van belang – de navolgende betalingen ontvangen:

a. een storting van € 3.427,20 op 13 oktober 2010 van [storting 1] .102.Uit de inhoud van het dossier blijkt dat de debiteur betaalt per bank inzake de door [bedrijf 1] opgemaakte verkoopfactuur met nummer [nummer] .103.Voorts blijkt dat op 14 oktober 2010 vanaf deze bankrekening ( [rekeningnummer 1] ) € 3.300,00 wordt overgemaakt naar [bedrijf 2] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] (hof, zie hierboven onder Ad I) met als omschrijving ‘overb intern nr [bedrijf 2] ’.104.Het saldo van bankrekening [rekeningnummer 1] bedraagt na deze overboeking € 391,93;105.

een storting van € 3.693,76 op 18 oktober 2010 van [storting 2] .106.Dit betreft een betaling naar aanleiding van de verkoop van de woning aan de [adres woning] , waarvoor op 8 april 2009 door [bedrijf 1] een verkoopopdracht is aanvaard.107.Op 18 oktober 2010 wordt er vanaf deze bankrekening ( [rekeningnummer 1] ) € 4.000 overgemaakt naar [bedrijf 2] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] (hof, zie hierboven onder Ad I).108.Het saldo van bankrekening [rekeningnummer 1] na deze overboeking bedraagt € 128,72.109.

Uit een rekeningafschrift van de Raborekening [rekeningnummer 1] d.d. 6 december 2010, nu weer ten name van [bedrijf 1] doch ten tijde van de betalingen nog ten name van [bedrijf 2]110., blijkt dat – voor zover hier van belang – begin november 2010 de volgende betalingen zijn ontvangen:

een storting van € 3.168,38 op 1 november 2010 van [storting 3] ;

een storting van € 3.659,25 op 2 november 2010 van [storting 4] .111.

Blijkens de inhoud van het dossier gaat het om betalingen door twee debiteuren inzake de bemiddeling door [bedrijf 1] bij de verkoop van woningen.112.

Uit voornoemd rekeningafschrift blijkt dat op 2 november 2010 geldbedragen van respectievelijk € 3.000,00 en € 3.750,00 vanaf deze bankrekening ( [rekeningnummer 1] ) naar de bankrekening met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van [bedrijf 2] zijn overgemaakt (hof, zie hierboven onder Ad I). Bij deze twee overboekingen is (telkens) als omschrijving ‘overb intern nr 992’ opgegeven.113.Het saldo dat na deze overboekingen resteert op bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] bedraagt € 142,90.114.

Dat de verdachte van het bovenstaande op de hoogte was, volgt uit de bewijsmiddelen onder Ad B in samenhang met de overige bewijsmiddelen.

De gedragingen onder Ad II a) tot en met d) leveren op een viertal strafbare feitelijke onttrekkingen aan de boedel als beschreven onder Ad B door de omkatting van de tenaamstelling van de rekening van [bedrijf 1] door deze op naam te stellen van [bedrijf 2] Deze feitelijke onttrekkingen worden gevolgd door de formele onttrekkingen aan de boedel, eveneens omschreven onder Ad B en in concreto hierboven onder ad I (€ 3.300, € 4.000, € 3.000, € 3.750), door het doorstorten van de door deze betalingen van de schuldenaren van [bedrijf 1] op de rekening [rekeningnummer 1] ontstane saldi (naar de echte bankrekening van de [bedrijf 2] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] ). Deze opvolgende onttrekkingen maken steeds één strafbare bedrieglijke bankbreuk uit, waarvan het bedrag zal worden bepaald door het bedrag dat uiteindelijk naar de [bedrijf 2] is overgeboekt. Dezelfde mogelijke benadeling van de schuldeisers is dan immers teweeggebracht door twee opeenvolgende middelen, hetgeen steeds één strafbaar feit (bedrieglijke) bankbreuk oplevert. Het totaalbedrag aan onttrekkingen bedraagt

€ 44.850,00.

Gegeven het grote tekort in het faillissement (blijkens het civiele vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 6 september 2017 een bedrag van € 867.736,32, te vermeerderen met het nog vast te stellen salaris van de curator) en de aard van de gedragingen en de beslissende, mede leidende rol daarin van de verdachte – zoals uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt – volgt dat de tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen zijn begaan door [bedrijf 1] en dat de verdachte daaraan – samen met [medeverdachte 1] – feitelijk leiding heeft gegeven.

Dat de civiele kamer van de rechtbank heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk (mede) beleidsbepaler van [bedrijf 1] (in de zin van artikel 2:248, zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek), staat aan het voorgaande niet in de weg, nu het hof in de onderhavige zaak zelfstandig dient te beoordelen of sprake is geweest van feitelijk leidinggeven – in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht – aan specifiek in de tenlastelegging omschreven verboden gedragingen gepleegd door [bedrijf 1] Zoals hiervoor is overwogen, is daar naar het oordeel van het hof sprake van geweest.

Het verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt derhalve verworpen.

Ten aanzien van feit 2

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging – op gronden als verwoord in de overgelegde pleitnota – bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van hetgeen onder 2 aan hem ten laste is gelegd. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende naar voren gebracht.

De in de overeenkomsten van geldlening opgenomen geldbedragen zijn (telkens) conform en op de vermelde data (telkens) ter leen verstrekt. Getuige [medeverdachte 1] heeft ook verklaard dat de geldleningen overeenkomstig de inhoud daarvan zijn uitgevoerd. De inhoud van de overeenkomsten van geldlening zijn niets meer maar ook niets minder dan de formele bevestiging van die lening(en) en van hetgeen daarover tussen partijen was afgesproken. Daarmee kan al niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde ‘zulks terwijl die overeenkomsten van geldlening telkens niet zijn overeengekomen en/of gesloten per datum van betaling als bedoeld onder 1 van de preambule van die overeenkomsten van geldlening’. De akten van geldlening zijn qua inhoud en strekking niet vals en/of valselijk opgemaakt. Het gaat (slechts) om de datum waarop de overeenkomsten door de partijen zouden zijn ondertekend. Bovendien geldt ten aanzien van de geldlening(en) door [bedrijf 6] dat de verdachte de akte ter invulling van de bedragen en de data bij [medeverdachte 1] heeft achtergelaten en die overeenkomst van geldlening ook niet door de verdachte diende te worden ondertekend, nu hij geen partij was bij die geldlening(en). De verdachte heeft een eventueel ‘aanmerkelijke kans op de pretense valsheid (de datum van ondertekening door [medeverdachte 1] )’ ook niet bewust aanvaard. Evenmin kan worden vastgesteld dat de overeenkomsten van geldlening voor ‘gebruik’ bestemd waren en dat bij de verdachte sprake was van een ‘oogmerk van misleiding’, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op basis van de inhoud van het dossier kan naar het oordeel van het hof met een voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat de in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten van geldlening op 30 oktober 2009 door de desbetreffende partijen zijn ondertekend. Bij dit oordeel heeft het hof de navolgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Op 20 december 2009 schrijft de verdachte een e-mailbericht aan [medeverdachte 2] met cc naar [medeverdachte 1] . Het onderwerp van het bericht luidt: ‘overeenkomsten van geldlening’. Het e-mailbericht heeft de volgende inhoud:

“Omwille van de volledigheid van de administratie dienen de overeenkomsten van geldlening die [bedrijf 6] en [bedrijf 4] hebben met [concernverband] c.s. schriftelijk te worden vastgelegd. Ik zal daar zorg voor dragen. De overeenkomsten zijn nagenoeg klaar. (…) Om de rente per 31 december aanstaande goed te kunnen berekenen zou ik van jou graag een opgave hebben van de data waarop de bedragen ter leen (of ter volstorting van de aandelen) door genoemde schuldeisers aan [concernverband] c.s. ter beschikking zijn gesteld. Kun jij mij een lijstje sturen, dan handel ik de overeenkomsten af. Een deel van de betalingen wordt aangemerkt als een volstorting van de aandelen en een deel als geldlening. Ik zal in mijn berekening het onderscheid wel maken.”115.

Dit zijn overigens de geldleningen die de verdachte aanhaalt in zijn hierboven op pagina 7 geciteerde mail van 4 januari 2010 (D-119) aan [medeverdachte 1] waarin ook de aangekondigde berekening is opgenomen.

Op 30 december 2009, 5:00 AM, stuurt de verdachte een e-mailbericht aan [medeverdachte 1] met als titel ‘geldleningen en...’. De verdachte schrijft:

“[medeverdachte 1] ,

Bijgaande geldleningen (…)

Ter toelichting:

[bedrijf 6] heeft een bedrag van € 115.000,00 -/- € 18.000,00 = € 97.000,00 ter leen verstrekt.

[bedrijf 4] heeft een bedrag van € 115.000,00 -/- € 0,00 ter leen verstrekt.

(…)

Ik heb ook de rente per 31 december voor elk van de partijen berekend, zodat die rente in rekening kan worden gebracht.”116.

Bij voornoemd e-mailbericht van 30 december 2009 zijn als bijlage twee overeenkomsten van geldlening gevoegd (respectievelijk met de naam ‘Overeenkomst van geldlening [bedrijf 6] .pdf’ en ‘Overeenkomst van geldlening [bedrijf 4] .pdf’). Deze overeenkomsten zijn in het dossier terug te vinden onder documentnummer D-116 en D-117 en betreffen beiden een “OVEREENKOMST VAN GELDLENING (met verwijzing naar de pandakte de dato 13 mei 2009, geregistreerd op 14 mei daarna)”.

D-116 betreft een overeenkomst tussen [bedrijf 6] als schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als schuldenaar, waarbij in de “Preambule” is bepaald dat de schuldeiser de schuldenaar ter leen heeft verstrekt een geldbedrag van in totaal € 97.000 (€ 32.000 op 13 maart 2009, € 50.000 op 21 mei 2009 en € 15.000 op 25 oktober 2009), wordt rente overeengekomen als ook dat pandrechten zijn/worden gevestigd tot zekerheid voor de nakoming. De overeenkomst wordt als volgt afgesloten: “Aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009”.117.

D-117 betreft een overeenkomst tussen [bedrijf 4] als schuldeiser en [bedrijf 2] , [bedrijf 5] en [bedrijf 1] als schuldenaar. Blijkens deze overeenkomst is aan de schuldenaar een geldbedrag van in totaal € 115.000 (€ 50.000 op 26 juni 2009, € 25.000 op 3 augustus 2009, € 25.000 op 28 september 2009 en € 15.000 op 30 oktober 2009) ter leen verstrekt, wordt rente overeengekomen alsmede zijn/worden pandrechten gevestigd tot zekerheid voor de nakoming. Ook deze overeenkomst wordt afgesloten met de tekst: “Aldus overeengekomen en getekend te Helmond op 30 oktober 2009”.118.

Vanzelfsprekend zijn de bij het e-mailbericht van 30 december 2009 door de verdachte aan [medeverdachte 1] als bijlage gezonden overeenkomsten van geldlening (op dat moment) nog niet door de vertegenwoordiger(s) van de betrokken partijen getekend. Dat blijkt ook uit de laatste pagina’s van de overeenkomsten van geldlening, waarop (nog) geen handtekening door de betrokken partijen is geplaatst.119.

Blijkens de zich in het dossier bevindende overeenkomsten van geldlening – te weten de documenten D-008 en D-009 – zijn de overeenkomsten (nadien) wel ondertekend.

Document D-008 betreft een overeenkomst van geldlening, die voor wat betreft de inhoud gelijkluidend is aan het hierboven genoemde document D-116 en welke (inmiddels) is ondertekend door [medeverdachte 1] als vertegenwoordiger van de betrokken partijen.120.

Document D-009 betreft dezelfde overeenkomst van geldlening als document D-117 en is (ondertussen) ondertekend door de verdachte en door [medeverdachte 1] als vertegenwoordigers van de betrokken partijen.121.

De ondertekening van de twee overeenkomsten van geldlening heeft klaarblijkelijk plaatsgevonden naar aanleiding van – en dus nà – (nadere) e-mailcorrespondentie tussen de verdachte en [medeverdachte 1] . In dit verband blijkt uit de inhoud van het dossier dat [medeverdachte 1] op 4 januari 2010, 17:54 uur, per e-mailbericht heeft gereageerd op het hierboven genoemde e-mailbericht van de verdachte van 30 december 2009. [medeverdachte 1] schrijft aan de verdachte:

“Hoi [verdachte] ,

Wat mij betreft oké, een detail/vraag. Ik heb 115.000 geleend vanuit privé, waarvan 18.000 ter volstorting op de aandelen [bedrijf 6] , maakt de door jouw opgenomen 97.000. Feitelijk betekent dat dat ik ook totaal 115.000 van [concernverband] moet terugkrijgen toch, of vergis ik me? Hoor het wel van je zodat deze stukken getekend kunnen worden en in de admin verwerkt.”122.

De verdachte heeft per e-mailbericht van 4 januari 2010, 18:12 uur, gereageerd. De inhoud van dit e-mailbericht luidt als volgt:

“[medeverdachte 1] ,

Het bedrag ter volstoring van de aandelen (18K) is tevens ter leen verstrekt aan [concernverband] c.s.

De balans van [bedrijf 6] laat zien:

- Aan de activa zijde een vordering op [concernverband] cs

- Aan de passiva zijde aandelenkapitaal (18K) en het restant schuld aan privé.

Per saldo heb jij € 106.000,00 tegoed van [concernverband] cs (97K + de helft AK) en ik ook.”123.

Op 4 januari 2010, 18:20 uur, antwoordt [medeverdachte 1] :

“Klopt, goede toelichting, nu heb ik weer een beeld, dankjewel! Zal ik de stukken uitdraaien en getekend aan jou zenden in tweevoud?”124.

Hierop antwoordt de verdachte weer op 4 januari 2010 om 6:23 PM:

“Prima, is ook belangrijk dat je beeld hebt.

(…)

Laten we de overeenkomst deze of volgens (het hof begrijpt: volgende) week even tekenen als we bij elkaar zitten.”125.

[medeverdachte 2] heeft – naar aanleiding van de documenten D-106 en D-120 – het navolgende verklaard:

“[verdachte] is degene die de geldleningsovereenkomsten heeft opgemaakt. Ik heb bij het verzorgen van de jaarrekening de beschikking gekregen over deze geldleningsovereenkomsten alsmede heb ik de beschikking gekregen zoals staat vermeld in de mail over de renteopstelling aangaande deze geldleningsovereenkomsten. Na bovengenoemde email de dato 20 december 2009 (het hof begrijpt: document D-106) heb ik de beschikking gekregen over deze geldovereenkomsten en renteberekeningen.”126.

“Vraag verbalisanten:

Wij tonen u D-120. Hierin staat het volgende: (…) Laten we de overeenkomst deze of volgens week even tekenen als we bij elkaar zitten. Wat wordt bedoeld met ‘de overeenkomst’ zoals vermeld staat in de e-mail?

Antwoord gehoorde:

Hiermee worden de geldleningsovereenkomsten bedoeld aangaande de lening verstrekt door [medeverdachte 1] alsmede [verdachte] aan de [concernverband] vennootschappen.”127.

Op basis van de inhoud van de hierboven weergegeven e-mailcorrespondentie in december 2009 en januari 2010 blijkt dat op dat moment (nog) wordt gesproken over het nog moeten vastleggen van de overeenkomsten, het uitdraaien van de overeenkomsten en het door [medeverdachte 1] en [verdachte] (als vertegenwoordigers van de bij de overeenkomsten betrokken partijen) ondertekenen daarvan. Gelet hierop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de twee betreffende overeenkomsten van geldlening in de periode van de maand januari 2010 tot en met 23 april 2012 door [medeverdachte 1] en [verdachte] (als vertegenwoordigers van de bij de overeenkomsten betrokken partijen) zijn getekend en niet op 30 oktober 2009. De overeenkomsten van geldlening zijn voor wat betreft de datum waarop die door [medeverdachte 1] en/of de verdachte zijn getekend dan ook valselijk opgemaakt. Op basis van de inhoud van het dossier en ook overigens is het hof niet gebleken dat de hierboven genoemde e-mailberichten betrekking zouden hebben op een andere overeenkomst van geldlening dan de in de tenlastelegging genoemde geldleningsovereenkomsten.

Het verweer van de verdediging vindt zijn weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen, zodat het geen verdere bespreking behoeft.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:

feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sancties

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof toepassing zal geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende aangevoerd. De verdenkingen en de strafrechtelijke vervolging hebben voor de verdachte grote gevolgen gehad. Als gevolg van de tegen de verdachte gerezen verdenkingen heeft hij zijn werkzaamheden als advocaat niet langer kunnen uitoefenen. Voorts is de verdachte niet eerder met politie en/of justitie in aanraking gekomen en dient rekening te worden gehouden met de substantiële overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, aldus de verdediging.

Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof gelet op:

- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan,

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en

- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 oktober 2010 is het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken. De verdachte was feitelijke mede-leidinggevende binnen deze vennootschap naast de formele bestuurder, [medeverdachte 1] . In de periode dat de verdachte en [medeverdachte 1] wisten dat het faillissement van de B.V. onafwendbaar was en zelfs nadat het faillissement was uitgesproken, zijn mede op instigatie van de verdachte geldbedragen vanaf de bankrekening van [bedrijf 1] overgeboekt naar de bankrekening van [bedrijf 2] Teneinde dit voor de curator te verdoezelen is de bankrekening van de toekomstige failliet op naam gezet van [bedrijf 2] Op deze wijze kwamen ook de betalingen van de debiteuren van [bedrijf 1] ten goede aan de [bedrijf 2] . Dit alles om een doorstart te financieren. Op 15 oktober 2010 is in opdracht van de verdachte ook nog een geldbedrag ten bedrage van € 12.000,00 buiten bereik en beheer van de te benoemen curator gehouden door dit over te boeken van de bankrekening van [bedrijf 1] naar (de derdengeldrekening van) [bedrijf 3] . De verdachte heeft aldus feitelijk leidinggegeven aan de – via hem en [medeverdachte 1] – door [bedrijf 1] gepleegde faillissementsfraude.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift, door van twee overeenkomsten van geldlening de datum van ondertekening te antedateren op 30 oktober 2009.

De verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld ter veiligstelling van zijn eigen (financiële) belangen. Hij heeft zich daarbij kennelijk niet bekommerd om de (financiële) gevolgen voor de (andere) schuldeisers die door het bewezenverklaarde handelen werden benadeeld.

In strafverzwarende zin houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het plegen van de strafbare feiten werkzaam was als advocaat en dat hij zich ten aanzien van de beweerdelijke feiten ten onrechte heeft verschuild achter zijn rol als advocaat/adviseur en/of financier. De verdachte heeft met zijn handelen ernstige schade toegebracht aan het aanzien van de beroepsgroep en het vertrouwen geschaad dat in de beroepsbeoefenaars dient te kunnen worden gesteld.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 8 oktober 2020. Uit dit uittreksel blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezenverklaarde handelen niet eerder met politie en/of justitie in aanraking is gekomen.

Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof voorts acht geslagen op de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten met betrekking tot fraudedelicten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Het oriëntatiepunt dat ziet op fraude in algemene zin en waarbij sprake is van een benadelingsbedrag van € 10.000,00 tot € 70.000,00 geeft als indicatie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 tot 5 maanden/een taakstraf. In het onderhavige geval bedraagt het benadelingsbedrag als gevolg van de onder 1 primair bewezenverklaarde handelingen € 44.850,00. Daarnaast heeft de verdachte zich nog schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal is gevorderd, in het bijzonder niet omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde handelen onvoldoende tot uitdrukking komt.

In het voorgaande ligt besloten dat het hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd, geen aanleiding ziet om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Daartoe is met name redengevend dat de aard en de ernst van het bewezenverklaarde handelen en de rol die de verdachte in dit verband heeft gespeeld, zich naar het oordeel van het hof er tegen verzetten om aan de verdachte geen straf op te leggen.

Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is overschreden.

Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg overweegt het hof als volgt. Het vonnis van de rechtbank is niet gewezen binnen twee jaren nadat er jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem door het openbaar ministerie strafvervolging zou worden ingesteld, zijnde de dag dat hij in verzekering is gesteld (8 november 2012). Nu de rechtbank eerst op 30 juni 2015 vonnis heeft gewezen, is de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim zeven maanden overschreden, terwijl dit niet geheel aan de verdachte valt toe te rekenen.

Betreffende de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep overweegt het hof het volgende. De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 15 juli 2015, de dag waarop van de zijde van de verdachte hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof wijst het onderhavige arrest op 18 januari 2021. Het hof stelt vast dat het niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen. De redelijke termijn in hoger beroep is met een periode van (ongeveer) drieëneenhalf jaar overschreden. In hoger beroep is – op verzoek van de verdediging – door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) nog wel onderzoek verricht aan een externe harde schijf en is (op respectievelijk 13 september 2019 en 20 december 2019) [medeverdachte 1] als getuige door de raadsheer-commissaris gehoord. Deze omstandigheden vormen naar het oordeel van hof evenwel geen rechtvaardiging voor voornoemde aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Het is het hof ook overigens niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep rechtvaardigen.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het recht op een behandeling binnen een redelijke termijn dan ook is geschonden en dat zulks dient te leiden tot strafvermindering.

Zonder bovengenoemde schending van de redelijke termijn (in eerste aanleg en in hoger beroep) zou een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest naar het oordeel van het hof passend en geboden zijn geweest.

Rekening houdend met de schending van de redelijke termijn waardoor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf thans minder passend is, zal het hof in plaats daarvan een taakstraf opleggen van 220 uren subsidiair 110 dagen hechtenis en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht (naar de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag), alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 51, 57, 225 en 341 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 220 (tweehonderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 110 (honderdtien) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. G.J. Schiffers en mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. T.H.J. Menting, griffier,

en op 18 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.