6.7.1.1 Effect antiwinstdrainagewetgeving op casus winstdrainagearresten

In de in paragraaf 6.2 behandelde arresten BNB 1993/194, BNB 1993/196, BNB 1996/ 3, BNB 1996/5 en BNB 1996/6 kwam toepasselijkheid van fraus legis en richtige heffing niet aan de orde. In deze situaties was er in de ogen van de Hoge Raad namelijk sprake van een compenserende heffing. Het doel van art. 10a is het overrulen van uitkomsten van arresten die voor de staat onwenselijk zijn. In deze paragraaf ga ik na of de wetgever hierin is geslaagd.

Met de invoering van art. 10a is BNB 1993/194 mijns inziens achterhaald. Een dergelijke situatie valt nu namelijk onder het bereik van art. 10a, lid 1, wat de beperking van renteaftrek met zich brengt. Dit is slechts anders, wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.1 Een situatie ex BNB 1993/196 valt nu zeer waarschijnlijk onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b. Van compenserende heffing ex art. 10a, lid 3, onderdeel b is evenwel geen sprake aangezien het opsouperen van compensabele verliezen niet als zodanig kwalificeert. Daarmee is ook BNB 1993/196 overruled.

Een situatie ex BNB 1996/3 (een interne verhanging gecombineerd met een interne lening) valt mijns inziens – behoudens tegenbewijs – onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b. Uit de MvT blijkt evenwel dat de staatssecretaris van mening is dat een casus zoals in BNB 1996/3 onder het eerste lid van art. 10a valt.2 Ook Snijders verdedigt de toepasselijkheid van het eerste lid.3 Volgens Snijders leidt een interne verhanging die plaatsvindt tegen schuldigerkenning tot een uitdeling van vermogen door de kopende vennootschap. Het deel van de koopsom dat uit het vermogen van de verhangen vennootschap kan worden ‘geput’, kwalificeert volgens hem als een schuldig gebleven dividend ex 10a, lid 1. Het deel van de koopsom dat niet uit het vermogen van de verhangen vennootschap kan worden geput, is een teveel aan uitgekeerd dividend. Dit teveel resulteert dan op grond van art. 3.8 Wet IB 2001 in een schuld van de aandeelhouder van de kopende vennootschap aan de kopende vennootschap. Dit omdat de aandeelhouder op grond van het BW (art. 2:216 BW) geen recht heeft op dat teveel uitgekeerde dividend. Er ontstaat dan een (rentedragende) terugbetalingsverplichting.4 Anders dan Snijders ben ik met Paardekoper van mening dat een interne verhanging waarbij de koopsom wordt schuldig gebleven, niet resulteert in een (winst)uitdeling door de kopende partij. Art. 10a, lid 1 acht ik niet van toepasbaar op dergelijke situaties.5

Een situatie ex BNB 1996/3 (interne verhanging en interne lening) valt thans in beginsel onder het bereik van art. 10a, lid 2, onderdeel b. In zo’n situatie bestaat mijns inziens wellicht de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs. De doorstootverplichting zorgt immers normaliter voor heffing bij de dividendontvanger. Aan de toepassing van tegenbewijs in de casus van BNB 1996/3 wordt evenwel in beginsel niet toegekomen. In BNB 1996/3 zijn X bv (koper) en I bv (verkoper) namelijk niet aan te merken als verbonden lichamen. Geen van de aandeelhouders in beide vennootschappen heeft een belang groter dan 1/3. Daarmee is de uitkomst van een casus ex thans BNB 1996/3 niet gewijzigd.

Het Plc-arrest BNB 1996/5 was voor de wetgever een belangrijke reden om de antiwinstdrainagewetgeving in te voeren. Met de invoering hiervan is de wetgever er mijns inziens in geslaagd de in zijn ogen nadelige uitkomst van BNB 1996/5 te neutraliseren. De casus valt namelijk onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, terwijl het wettelijk tegenbewijs ex lid 3, onderdeel b niet van toepassing is. Er is immers sprake van de verrekening van andersoortige aanspraken, te weten de ACT.

In BNB 1996/6 oordeelde de Hoge Raad, dat er geen sprake was van fraus legis. Ook onder art. 10a blijft de rente in een situatie zoals in BNB 1996/6 aftrekbaar. Dit blijkt uit de opmerkingen van de wetgever in de MvT.6 Er is in zijn ogen in een dergelijke situatie namelijk sprake van zakelijke overwegingen vanwege de externe financiering.