4.2.1.3 Subargument 2: Uniformering open normen

Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting zijn enkele open normen aanwezig. De beleggingsdienstverlener moet zich op eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënt. Daarnaast bevatten de deelverplichtingen ook enkele open normen. Deze open normen botsen niet met maximumharmonisatie en optimalisatie van het level playing field, omdat de invulling van deze normen uniform is geregeld. Er zijn op Europees niveau namelijk drie hulpmiddelen die een eenduidige interpretatie van deze normen bevorderen. Allereerst dient bij onduidelijkheid richtlijnconforme interpretatie toegepast te worden. Ten tweede heeft de civiele rechter de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Ten derde geven Regulatory Technical Standards en guidelines sturing. Deze waarborgen werk ik hierna verder uit.

Allereerst is de civiele rechter verplicht om richtlijnconforme interpretatie toe te passen wanneer hij nationale wetgeving uitlegt die gebaseerd is op Europese richtlijnen. Ondanks dat MiFID geen directe werking kent, wordt zo toch geprobeerd om een nuttig effect van het Europese recht te bereiken.1 De civiele rechter moet bij onduidelijkheid de open norm uit MiFID die onderdeel is geworden van het nationale recht, zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.2

Bij richtlijnconforme interpretatie van MiFID is het doel van beleggersbescherming een belangrijke pijler die de civiele rechter in acht moet nemen.

Er dient erkend te worden dat nationale rechters in de praktijk vaak weinig aandacht hebben voor de betekenis van Europese regels die ten grondslag liggen aan nationale regels. Desalniettemin mag verwacht worden dat bij de interpretatie van de open normen een steeds grotere uniformiteit tot stand zal komen. Daarmee draagt de toepassing van richtlijnconforme interpretatie bij de MiFID-loyaliteitsverplichting bij aan de optimalisering van een level playing field. In ieder geval theoretisch bezien is het immers de Europese richtlijn die in alle lidstaten geldig is en die de uiteindelijke uitwerking op nationaal niveau bepaalt. Doordat civiele rechters uit alle lidstaten bij onduidelijkheid moeten terugvallen op dezelfde Europese richtlijn, is er zelfs sprake van uniformiteit bij interpretatie van de open normen die onderdeel uitmaken van de MiFID-loyaliteitsverplichting.

Ten tweede kunnen prejudiciële vragen de interpretatie van open normen sturen. Civiele rechters hebben de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Op deze manier kunnen civiele rechters achterhalen hoe Europees recht moet worden uitgelegd. In het geval van de MiFID-loyaliteitsverplichting kan de civiele rechter bij onduidelijkheid over de interpretatie van een open norm het Hof van Justitie om uitleg verzoeken. De rechter heeft van deze bevoegdheid bij beleggingsdienstverlening al gebruik gemaakt.3 De uitleg van het Hof van Justitie kan bijdragen aan de nadere invulling van open normen van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Zo dragen prejudiciële vragen bij aan de optimalisatie van het level playing field. Ik moedig meer gebruikmaking van deze mogelijkheid dan ook aan.

Ten derde dragen Regulatory Technical Standards en guidelines bij aan de optimalisatie van het level playing field. Ik ga eerst in op de Regulatory Technical Standards. Regulatory Technical Standards vertalen regelgeving naar de praktijk voor bijvoorbeeld marktpartijen en toezichthouders. ESMA heeft de bevoegdheid toebedeeld gekregen om deze standaarden te maken.4 Het zijn bindende standaarden die de vrijheid van open normen inperken. Enkele open normen van de MiFID-loyaliteitsverplichting zijn of worden gereguleerd door deze standaarden. Een voorbeeld daarvan is de uitwerking van de kwaliteit van uitvoering van orders. Op grond van best execution, een deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting, moet de beleggingsdienstverlener de specifieke inhoud over de kwaliteit van de uitvoering openbaar maken.5 Welke inhoud dat is, werkt de standaard uit. Regulatory Technical Standards perken zo de speelruimte van open normen in op een uniforme wijze.

Naast de standaarden zijn er op Europees niveau guidelines aanwezig die de speelruimte binnen open normen beteugelen. Guidelines hebben een soortgelijke uitwerking als Regulatory Technical Standards, met dien verstande dat guidelines niet bindend van aard zijn. Het betreft namelijk soft law.6 Dit laat onverlet dat zij wel kunnen doorwerken in het privaatrecht.7 Een voorbeeld van een guideline die een open norm van de MiFID-loyaliteitsverplichting verduidelijkt, is de guideline die ziet op enige aspecten van de geschiktheidstoets.8 Het doel van de richtsnoer is om aspecten van de geschiktheidstoets te verduidelijken teneinde een gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing te bereiken. ESMA verwacht met de richtsnoer een grotere convergentie in de interpretatie van de geschiktheidstoets te effectueren.9 Uit deze doelstelling blijkt duidelijk dat ESMA door middel van de guideline een open norm wil inperken en daarbij een belangrijke bijdrage aan het optimaliseren van een level playing field wil leveren. In het belang van een uniform toezichtrechtelijk normenkader zal ESMA in toenemende mate soft law-instrumenten zoals guidelines inzetten.10 Dit is een nobel streven van ESMA. De vraag is alleen in hoeverre het niet-bindende karakter van guidelines ertoe leidt dat zij hun uitwerking missen.

Het ontbreken van dit bindende karakter hoeft mijns inziens niet problematisch te zijn voor de optimalisering van het level playing field omdat dit geenszins betekent dat marktpartijen vrij spel hebben.11 Voor zowel de rechter als marktpartijen gaat er gezag uit van de guidelines. Dit gezag vloeit voort uit de volgende factoren. Allereerst zijn de guidelines opgesteld door ESMA. ESMA heeft uitzonderlijke technische expertise in huis waar gezag vanuit gaat. Ten tweede is de bevoegdheid om guidelines op te stellen aan ESMA gedelegeerd door de Europese wetgever. De Europese wetgever heeft zelf bewust gekozen voor soft law.12 Ten derde gaat er gezag uit van het comply or explain-principe dat ESMA toepast. Het principe dwingt toezichthouders en beleggingsdienstverleners tot een uiterste inspanning om te voldoen aan de guidelines. Indien toezichthouders zich niet willen conformeren aan een guideline moeten zij dat bij ESMA melden. ESMA kan vervolgens het naming en shaming-principe13 inzetten.14 Deze pressie op toezichthouders heeft ook een indirecte uitwerking op beleggingsdienstverleners. Indien een toezichthouder zijn beleid afstemt op guidelines, dienen beleggingsdienstverleners ook naar deze guidelines te handelen om sanctionering te voorkomen. Ten vierde vloeit ook gezag voort uit de handhavingsbevoegdheid van ESMA. Deze bevoegdheid creëert een hiërarchische verhouding van ESMA ten opzichte van de nationale toezichthouders en beleggingsdienstverleners.15

Praktisch gezien compenseert het gezag dat uitgaat van ESMA het niet-bindende karakter van de guidelines en leidt dit ertoe dat civiele rechters de guidelines mee moeten nemen in hun beoordeling16, dus ook bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het feit dat civiele rechters uit alle lidstaten moeten teruggrijpen op dezelfde guidelines bij onduidelijkheid over open normen, bevordert het level playing field.