Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.190.925/01

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde] .

Het hof heeft in deze zaak op 24 oktober 2017 een arrest uitgesproken. Bij faxbericht van 22 november 2017 heeft mr. Knol voornoemd zich namens partij [appellant] op het standpunt gesteld dat het arrest een kennelijke fout bevat en herstel daarvan verzocht. Bij e-mail van 30 november 2017 heeft mr. Kamminga voornoemd zich namens partij [geïntimeerde] verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

In voornoemd arrest van 24 oktober 2017 is aan salaris advocaat, met inbegrip van de kosten van de procedure bij het hof Den Haag, een bedrag toegekend van

€ 22.841,=. [appellant] verzoekt dit bedrag te wijzigen en vast te stellen op € 2.682,=. Nu het hof de eiswijziging na verwijzing heeft gehonoreerd, was de (resterende) vordering van onbepaalde waarde en diende tarief II van het liquidatietarief te worden toegepast (€ 894,= per punt). Nu in tarief II het maximum aantal punten drie bedraagt, dient een bedrag van € 2.682,= te worden toegekend, aldus [appellant] . [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer tegen het verzoek tot herstel van het arrest en concludeert tot afwijzing hiervan.

[appellant] heeft in hoger beroep in zijn appeldagvaarding en memorie van grieven zijn in eerste aanleg ingestelde vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 231.246,10, vermeerderd met rente, gehandhaafd. Dit brengt met zich dat zijn vorderingen in hoger beroep vallen in tarief VI van het liquidatietarief (€ 3.263,= per punt). Het gegeven dat het hof Den Haag voormelde vordering bij arrest van 18 februari 2014 heeft afgewezen, [appellant] hiertegen geen cassatie heeft ingesteld en deze vordering vervolgens heeft ingetrokken bij zijn eisvermindering in zijn memorie na verwijzing, laat de toepasselijkheid van tarief VI op de (gehele) appelprocedure onverlet. De advocaat van [geïntimeerde] heeft (in de hoofdzaak) de volgende proceshandelingen verricht: aanwezigheid comparitie hof ’s-Hertogenbosch (1 punt), nemen memorie van antwoord (1 punt), aanwezigheid pleidooi hof Den Haag (2 punten), nemen memorie na verwijzing (1 punt) en aanwezigheid pleidooi hof Amsterdam (2 punten). Het totale aantal punten van zeven vermenigvuldigd met € 3.263,=, levert een salaris advocaat op van € 22.841,=. Deze berekening brengt met zich dat het door het hof in het arrest van 24 oktober 2017 toegekende salaris van € 22.841,= klopt, zodat het verzoek van [appellant] zal worden afgewezen.

Het hof:

wijst het verzoek tot verbetering af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde] .

Bij arrest van 29 januari 2016 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 14/04174 het in deze zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam. Bij exploot van 7 april 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] opgeroepen om voort te procederen voor het hof Amsterdam.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen, producties overgelegd, zijn eis verminderd en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 2 april 2012 (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot nakoming van het tussen partijen in de overeenkomst van scheiding en deling van 6 juli 2015 overeengekomen huurbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met beslissing over de proceskosten.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na verwijzing genomen, bezwaar gemaakt tegen de eisvermindering en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 maart 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Knol voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Kamminga voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2016 onder rechtsoverweging 3.1 heeft vermeld. De feiten komen neer op het volgende.

[geïntimeerde] en [appellant] zijn broers die tot 1 januari 1998 samen met drie anderen een maatschap vormden. In de maatschapsovereenkomst is bepaald dat alle geschillen die daaruit voortvloeien, zullen worden onderworpen aan bindend advies.

Een tussen onder meer [geïntimeerde] en [appellant] gerezen geschil over de financiële afwikkeling van de maatschap is voorgelegd aan een bindend adviseur. Dit geschil speelt in de onderhavige procedure verder geen rol.

[geïntimeerde] en [appellant] hebben aan deze bindend adviseur tevens een tussen hen spelend geschil met betrekking tot ‘ [naam buitenhuis] ’ voorgelegd.

[naam buitenhuis] is een buitenhuis in Zeeland dat [geïntimeerde] en [appellant] tot 6 juli 1995 in gezamenlijke eigendom hadden. Op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van scheiding en deling van die datum heeft [geïntimeerde] [naam buitenhuis] in volledige eigendom verkregen en heeft [appellant] het recht verkregen om [naam buitenhuis] gedurende drie weken in de zomermaanden en gedurende één week daarbuiten te huren tegen een vastgestelde maximum huurprijs (hierna ook: het huurbeding).

In 1999 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij voornemens was [naam buitenhuis] als hoofdverblijf te gaan gebruiken, dat [naam buitenhuis] daarom in principe niet meer zou worden verhuurd en dat [appellant] er daarom rekening mee diende te houden dat vanaf 1 juli 2000 niet meer in het zomerseizoen kon worden gehuurd. [appellant] heeft zich op enig moment op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het huurbeding.

Op 1 oktober 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat de overeenkomst met betrekking tot het levenslang huurrecht niet opzegbaar is en nog voortduurt en dat [geïntimeerde] met ingang van 2000 wanprestatie heeft gepleegd. [appellant] heeft [geïntimeerde] in gebreke gesteld.

Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [appellant] een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring met betrekking tot de overeenkomst tot huur van [naam buitenhuis] uitgebracht en schadevergoeding geëist.

[appellant] heeft in de hiervoor onder 2.3 en 2.4 bedoelde bindend adviesprocedure gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van het huurbeding.

In zijn bindend advies van 30 juni 2011 heeft de bindend adviseur onder meer geoordeeld dat [appellant] jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [naam buitenhuis] .

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:

a. primair (1) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het huurbeding en (2) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 231.246,10 vermeerderd met rente; dan wel

b. subsidiair (1) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 105.736,51, vermeerderd met rente, (2) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van het huurbeding, en (3) [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van het huurbeding;

c. primair en subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in 1999 aan hem te kennen heeft gegeven dat hij vanaf 2000 [naam buitenhuis] niet meer mocht huren. Op 1 oktober 2007 heeft [appellant] [geïntimeerde] in gebreke gesteld vanwege deze schending van het huurbeding. Toen een adequate reactie uitbleef heeft [appellant] het huurbeding bij brief van 31 oktober 2008 buitengerechtelijke ontbonden. De schending van het huurbeding brengt met zich dat [geïntimeerde] is gehouden de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden te vergoeden. Het bindend advies staat hieraan niet in de weg, nu het advies op dit punt geen werking heeft tussen partijen dan wel gebondenheid hieraan door [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus nog steeds [appellant] .

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter kort weergegeven en voor zover van belang overwogen dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van het huurbeding en evenmin in verzuim is geraakt. Nu de verplichting voor [geïntimeerde] om het huurbeding na te komen is komen te vervallen door de buitengerechtelijke ontbinding door [appellant] , kan de vordering tot nakoming van het huurbeding ook niet worden toegewezen, aldus de kantonrechter.

[appellant] is tegen het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 14 augustus 2012 heeft dit hof een comparitie na aanbrengen gelast, die op 24 oktober 2012 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van de (gewijzigde) vorderingen, met beslissing over de proceskosten. De eiswijziging houdt in dat [appellant] in hoger beroep - naast zijn eisen in eerste aanleg – (voorwaardelijk) vordert (d) meer subsidiair - in het geval [geïntimeerde] zich niet bereid verklaard zijn verplichtingen uit hoofde van het huurbeding na te komen - (1) het huurbeding (partieel) voor de toekomst ontbinden en (2) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (e) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft onder overlegging van producties een incidentele conclusie genomen met het verzoek de zaak vanwege connexiteit met een andere zaak te verwijzen naar het hof Den Haag. [appellant] heeft hierop gereageerd met een conclusie van antwoord in het incident.

Hierna heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen, een productie overgelegd, de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 mei 2013 de vordering tot verwijzing toegewezen en de zaak verwezen naar het hof Den Haag.

De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding door [appellant] van het huurbeding aan toewijzing van de vordering tot nakoming door [geïntimeerde] in de weg staat. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en aangevoerd dat de gebondenheid van partijen aan het bindend advies hoe dan ook met zich brengt dat de vorderingen van [appellant] niet kunnen worden toegewezen.

Het hof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 februari 2014 [geïntimeerde] veroordeeld tot nakoming van het huurbeding op straffe van verbeurte van een dwangsom (rechtsoverweging 3.1 sub b onder 3 van het arrest van heden) de vorderingen voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Het hof heeft aan zijn beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Partijen hebben (in ieder geval) de vraag of [geïntimeerde] gehouden is aan [appellant] schadevergoeding te betalen aan de bindend adviseur voorgelegd en de bindend adviseur heeft die vraag ontkennend beantwoord, zodat in zoverre geen plaats meer is voor een oordeel van de burgerlijke rechter hierover. De kantonrechter heeft de vordering tot schadevergoeding derhalve terecht afgewezen (rechtsoverwegingen 2.2-2.3).

Het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in de nakoming is tekortgeschoten maar dat de ontbinding van het huurbeding door [appellant] aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staat, is innerlijk tegenstrijdig. Ervan uitgaande dat de ontbindingsverklaring van [appellant] geen effect heeft gehad omdat [geïntimeerde] niet in verzuim was, moet bij het onderzoek of de vordering tot nakoming toewijsbaar is tot uitgangspunt dienen dat het huurbeding niet is ontbonden (rechtsoverwegingen 2.4-2.5)

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat een einde is gekomen aan het huurbeding omdat hij de ontbinding van de overeenkomst door [appellant] heeft aanvaard, althans omdat de ontbindingsverklaring van [appellant] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van het huurbeding, welk voorstel [geïntimeerde] heeft aanvaard. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel maar de wanprestatie niet wordt erkend. Aangezien [geïntimeerde] heeft bestreden dat van wanprestatie sprake is en de rechter dat standpunt heeft aanvaard, kan hij zich niet op het standpunt stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad (rechtsoverweging 2.6)

Het verweer van [geïntimeerde] dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [appellant] (het hof Den Haag schrijft hier per abuis “ [geïntimeerde] ”) slaagt niet. Partijen hebben bij pleidooi bevestigd dat de door [appellant] aan de bindend adviseur voorgelegde vordering uitsluitend strekte tot vergoeding van schade, niet tot nakoming. In de stukken van [geïntimeerde] valt niet de stelling te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [naam buitenhuis] , daaronder begrepen de vraag of [geïntimeerde] het huurbeding dient na te komen, aan bindend advies zouden onderwerpen, in welk geval [appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard (rechtsoverweging 2.7)

Het bij pleidooi gevoerde betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om nakoming te verlangen, faalt. Dat [appellant] een vordering tot betaling van schadevergoeding maar niet een vordering tot nakoming aan de bindend adviseur heeft voorgelegd, is op zichzelf onvoldoende grond voor een beroep op rechtsverwerking (rechtsoverweging 2.8), aldus nog steeds het hof Den Haag.

Onderdeel I van het cassatiemiddel is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van [geïntimeerde] dat in het bindend advies reeds is beslist op de bezwaren van [appellant] .

De Hoge Raad heeft de klacht gegrond geoordeeld (rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3) en daartoe als volgt overwogen. Het onderdeel verwijst naar enkele bij brief van 21 februari 2012 ten behoeve van de comparitie aan de kantonrechter toegezonden stukken, waaronder een brief van mr. Grooss aan de bindend adviseur van 1 december 2009 waarin mede namens [appellant] wordt vermeld dat “alle geschillen die tussen Mr. [appellant] en Mr. [geïntimeerde] bestaan in één keer aan U worden voorgelegd, zodat tot een totaaloplossing kan worden gekomen”, alsmede het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de bindend adviseur waarin wordt vermeld dat beide partijen te kennen hebben gegeven “dat zij het niet voor mogelijk houden dat er in de toekomst sprake is van een voortzetting van de in de overeenkomst van verdeling opgenomen huurafspraken”. Mede hierop heeft [geïntimeerde] zijn verweer gebaseerd dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in de onderhavige procedure te berde gebrachte bezwaren van [appellant] .

Uit de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt dat het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of het geschil betreffende [naam buitenhuis] in het bindend advies was betrokken. Daarbij hebben partijen geen onderscheid gemaakt tussen een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot nakoming.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat het geschil betreffende [naam buitenhuis] door de bindend adviseur buiten het bindend advies is gelaten, dan wel dat een overeenkomst die het geschil aan bindend advies zou onderwerpen, ontbreekt (dit laatste standpunt heeft hij blijkens rechtsoverweging 2.2 van het arrest van het hof Den Haag overigens bij pleidooi in hoger beroep prijsgegeven). [geïntimeerde] heeft steeds betoogd dat het geschil betreffende [naam buitenhuis] met instemming van [appellant] mede is betrokken in het bindend advies en dat [appellant] op grond van het bindend advies geen aanspraken meer jegens hem kan doen gelden, nu daarin is beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [appellant] inzake [naam buitenhuis] en [appellant] aan het bindend advies is gebonden.

Gezien het voorgaande is onbegrijpelijk de overweging aan het slot van rechtsoverweging 2.7 in het arrest van het hof Den Haag dat in de door [geïntimeerde] ingediende stukken niet de stelling valt te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [naam buitenhuis] , daaronder ook begrepen de vraag of [geïntimeerde] het huurbeding dient na te komen, aan bindend advies te onderwerpen.

Het hof heeft zijn oordeel blijkens rechtsoverweging 2.7 mede gebaseerd op een bevestiging door de advocaat van [geïntimeerde] bij pleidooi dat (zoals geformuleerd in het proces-verbaal van de pleitzitting) “juist is dat de vordering van [appellant] in de bindend advies-procedure alleen strekte tot schadevergoeding, niet tot nakoming”. Onderdeel I.7 van het cassatiemiddel wijst echter terecht erop dat blijkens dat proces-verbaal de advocaat van [geïntimeerde] direct voorafgaand aan deze opmerking naar voren heeft gebracht dat de bindend adviseur de vordering van [appellant] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking, en dat dit volgens hem (de advocaat) “dus ook geldt voor de vordering tot nakoming”, en direct volgend op de bewuste opmerking heeft gesteld dat de bindend adviseur “heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [naam buitenhuis] aan [appellant] niet mogelijk achten”. In het licht hiervan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde bevestiging door de advocaat van [geïntimeerde] mede redengevend heeft geacht voor zijn oordeel dat in de bindend adviesprocedure niet de vraag aan de orde is geweest of de huurovereenkomst moet worden nagekomen, aldus nog steeds de Hoge Raad.

Onderdeel II van het cassatiemiddel is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking (rechtsoverweging 2.8 van het arrest van het hof Den Haag). De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de klachten in dit onderdeel dat deze ten dele voortbouwen op onderdeel I en in zoverre eveneens gegrond zijn en geen bespreking behoeven (rechtsoverweging 3.4 arrest Hoge Raad).

Onderdeel III van het cassatiemiddel klaagt in de kern erover dat het hof Den Haag heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft overwogen dat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend. De Hoge Raad oordeelt deze klacht gegrond (rechtsoverweging 3.5) onder verwijzing naar HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684, G4/Hanzevast en voegt daaraan het volgende toe. Naar het hof Den Haag in rechtsoverweging 2.6 heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen omdat [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden en deze ontbinding door [geïntimeerde] is aanvaard, althans dat de ontbindingsverklaring van [appellant] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst dat door [geïntimeerde] is aanvaard. Door vervolgens te overwegen dat dit standpunt niet kan worden aanvaard omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend, heeft het hof miskend hetgeen is overwogen in voormeld arrest, aldus nog steeds de Hoge Raad.

Rechtdoende na verwijzing oordeelt het hof (Amsterdam) als volgt. [appellant] heeft geen cassatieberoep ingesteld tegen de verwerping door het hof Den Haag van de grieven 1, 2 en 3 en de hieruit voortvloeiende afwijzing van zijn overige vorderingen (alle vorderingen van [appellant] met uitzondering van de vordering tot nakoming van het huurbeding op straffe van verbeurte van een dwangsom). Dit heeft tot gevolg dat thans nog enkel de (middels grief 4 aan de orde gestelde) vordering tot nakoming van het huurbeding op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de orde is. De door [appellant] bij memorie na verwijzing verminderde eis komt overeen met deze vordering, met dien verstande dat bij de eisvermindering ook de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, wordt ingetrokken. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eisvermindering wordt verworpen nu hij hierdoor niet is benadeeld en de eisvermindering dus niet strijdig is met de goede procesorde.

[geïntimeerde] betwist niet dat hij en [appellant] op 6 juli 1995 het huurbeding zijn overeengekomen en aanvankelijk zijn hieruit voortvloeiende verplichting tot verhuur van [naam buitenhuis] aan [appellant] diende na te komen. [geïntimeerde] voert echter het (zelfstandig bevrijdende) verweer dat partijen hebben afgesproken al hun geschillen te laten beslechten door de bindend adviseur, zodat [appellant] nadien niet meer het recht had een vordering in te stellen tot nakoming door [geïntimeerde] van het huurbeding. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof Den Haag heeft ter motivering van het afwijzen van de vordering van [appellant] tot vergoeding van zijn schade vanwege schending door [geïntimeerde] van het huurbeding, geoordeeld dat partijen de vraag of [geïntimeerde] gehouden is deze schade te vergoeden aan de bindend adviseur hebben voorgelegd en dat de bindend adviseur die vraag ontkennend heeft beantwoord. Voor zover [appellant] ondanks dit oordeel (en het gezag van gewijsde daarvan) zijn standpunt handhaaft dat een overeenkomst ontbreekt die de geschillen ter zake [naam buitenhuis] aan bindend advies zou onderwerpen, is dit standpunt onvoldoende toegelicht gelet op de brief van de bindend adviseur aan partijen van 8 februari 2010 (productie 4 conclusie van antwoord) waarin deze schrijft “Uit laatstbedoelde e-mail maak ik op dat alle geschillen aan mij zullen worden voorgelegd”. Gezien de expliciete behandeling van bedoelde vordering tot schadevergoeding onder het kopje “Inzake [naam buitenhuis] ” in de nummers 6.21-6.25 van het bindend advies (productie 7 inleidende dagvaarding), heeft [appellant] ook de stelling dat de bindend adviseur de geschillen ter zake [naam buitenhuis] buiten het bindend advies zou hebben gelaten onvoldoende toegelicht.

Uit rechtsoverweging 3.10 volgt dat partijen in ieder geval hadden afgesproken dat de schadevergoedingsvordering ter zake [naam buitenhuis] aan de bindend adviseur zou worden voorgelegd en dat zulks ook is gebeurd. De vraag die thans voorligt is of de afspraak tussen partijen ten aanzien van de geschillen die aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd en/of het bindend advies zelf tot gevolg heeft dat de vordering van [appellant] tot nakoming van het huurbeding, in de onderhavige procedure niet meer kan worden toegewezen. Het hof herhaalt dat de bindend adviseur partijen heeft bevestigd dat partijen “alle geschillen” aan hem zouden voorleggen en benadrukt dat zulks namens [appellant] ook uitdrukkelijk aan de bindend adviseur was gevraagd (zie de brief van mr. F.N. Grooss aan de bindend adviseur van 1 december 2009: “Ik stel mij voor dat (…) alle geschillen die tussen Mr. [appellant] en Mr. [geïntimeerde] bestaan in één keer aan U worden voorgelegd, zodat tot een totaaloplossing kan worden gekomen.” (productie 5 in het geding gebracht bij brief van mr. P.J. de Jong Schouwenburg aan de rechtbank Middelburg van 21 februari 2012). De overeenstemming tussen partijen dat alle geschillen aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd, brengt met zich dat beide partijen in beginsel erop mochten vertrouwen dat ieder der partijen dit dan ook zou doen. [appellant] heeft de bindend adviseur ter zake [naam buitenhuis] enkel de vordering tot schadevergoeding vanwege het (gestelde) niet kunnen huren van dit huis voorgelegd, maar niet (subsidiair) de vordering tot nakoming van het huurbeding. In het licht van het gegeven dat [geïntimeerde] in beginsel erop mocht vertrouwen dat [appellant] wanneer hij een vordering tot nakoming meende te hebben, deze aan de bindend adviseur zou voorleggen, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht waarom [geïntimeerde] een dergelijke nabrander nog wél mocht verwachten. Dit geldt temeer daar partijen bij de mondelinge behandeling ten overstaan van de bindend adviseur desgevraagd hebben aangegeven het niet voor mogelijk te houden de huurafspraken in de toekomst voort te zetten (zie onder 5.3 van het verslag van de mondelinge behandeling van 25 november 2010; productie 11 in het geding gebracht bij brief van mr. P.J. de Jong Schouwenburg aan de rechtbank Middelburg van 21 februari 2012). Dit oordeel wordt niet anders door het gegeven dat mr. De Jong Schouwenburg bij brief van 1 september 2010 heeft geschreven “ [geïntimeerde] heeft [naam buitenhuis] altijd beschikbaar gehouden voor verhuur en [appellant] heeft het uitsluitend aan zichzelf te wijten dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt." (zie nummer 7 van de pleitnota van mr. H.T. Kernkamp bij het hof Den Haag). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt blijkt niet uit dit citaat dat [geïntimeerde] het gehuurde ook beschikbaar heeft gehouden nádat de bindend adviseur was benaderd en al helemaal niet na voornoemde mondelinge behandeling. Voor zover [appellant] in deze context heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 9 van de overeenkomst van scheiding en deling van juli 1995 (“Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen op welke grond dan ook”), staat dit artikel evenmin aan voormeld oordeel in de weg, daargelaten dat het beroep op deze bepaling eerst bij memorie na verwijzing - en derhalve te laat - is gedaan. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat het bindend advies wat betreft wijze van totstandkoming dan wel inhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt dit betoog als niet relevant verworpen. Het is immers niet het bindend advies zelf maar de overeenkomst waarbij het bindend advies is opgedragen, die aan het instellen van de vordering in de weg staat. Nu [appellant] zijn verweer onvoldoende heeft toegelicht wordt zijn bewijsaanbod verworpen. Het voorgaande brengt met zich dat de kantonrechter de vordering tot nakoming van het huurbeding terecht heeft afgewezen. Grief 4 slaagt niet.

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven niet slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van de procedure bij het hof Den Haag.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.649,02 aan verschotten en € 22.841,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.