HR, 21-04-2017, nr. 15/04753

(hierna: [eiseres 1] )

2. [eiser 2] ,

(hierna: [eiser 2] )

3. [eiser 3] ,

(hierna: [eiser 3] )

4. AG Financial Services B.V.,

5. AG Beheer B.V.,

6. A.G. Vastgoed B.V.,

7. HEGO Bouwstoffen B.V.,

(hierna: Hego)

8. United P&O Adviesgroep B.V.,

(de onder 2 tot en met 8 genoemde partijen hierna: [eisers 2 t/m 8] ; alle partijen gezamenlijk hierna: [eiser] c.s.),

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes

tegen

PricewaterhouseCoopers Advisory N.V.,

(hierna: PWC),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

PWC heeft in opdracht van [eiser] c.s. een partijdeskundigenrapport uitgebracht voor [eisers 2 t/m 8] voor gebruik in een procedure tegen Ballast Nedam. Ballast Nedam beschuldigde [eisers 2 t/m 8] daarin van onrechtmatig handelen en in die Arnhemse procedure werd bij tussenvonnis onder meer een schadepost jegens Hego toewijsbaar geacht van ruim € 11 miljoen. In PWC’s rapport, met als conclusie dat Ballast Nedam geen of belangrijk minder schade heeft geleden door het handelen van Hego, is als uitgangspunt genomen dat Hego een onafhankelijke positie had op de cementmarkt ten opzichte van een beweerdelijk cementkartel. Toen bij PWC enige maanden later, na sommatie zijdens Ballast Nedam, twijfels waren ontstaan over de juistheid van dit uitgangspunt, die [eiser] c.s. volgens PWC niet tijdig hebben kunnen ontzenuwen, heeft PWC haar rapport ingetrokken, waardoor [eisers 2 t/m 8] naar stelling van [eiser] c.s. een nadelige schikking hebben moeten sluiten ter voorkoming van een persoonlijk faillissement van [eiser 2] en mogelijk ook [eiser 3] De vraag in deze zaak is of deze intrekking PWC schadeplichtig heeft gemaakt jegens [eiser] c.s. De Amsterdamse rechtbank oordeelde van wel, het Amsterdamse hof kwam tot een tegenovergesteld oordeel. Het tegen deze waarderingskwestie gerichte cassatieberoep gaat volgens mij niet op.

1. Feiten1. en procesverloop

[eiser 2] en [eiser 3] zijn de bestuurders/enig aandeelhouders van eisers tot cassatie sub 4 tot en met 8. [eiseres 1] is voor hen als advocaat opgetreden in het hierna in 1.2 vermelde geschil.

Bij de rechtbank Arnhem en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een procedure aanhangig tussen enerzijds Ballast Nedam N.V. en Ballast Nedam Industrie en Toelevering B.V. (hierna: Ballast Nedam) en anderzijds (onder anderen) [eisers 2 t/m 8] In een tussenvonnis van 7 oktober 20092.heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van Ballast Nedam tegen Hego moet worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 11.446.688,33. De vordering zag op vergoeding van schade als gevolg van cementinkopen door Ballast Nedam bij Hego tegen een (beweerd) te hoge prijs, die het resultaat zou zijn van prijsafspraken tussen [betrokkene 2] , destijds directeur bij Ballast Nedam, en [eisers 2 t/m 8]

Op 2 december 2009 heeft PWC aan [eiseres 1] een opdrachtbevestiging gezonden betreffende een door PWC op te stellen rapport ter ondersteuning van [eiseres 1] bij een nadere analyse van de in 1.2 bedoelde schadepost. In deze opdrachtbevestiging, namens [eiseres 1] door [betrokkene 1] voor akkoord ondertekend is onder meer het volgende vermeld:

"1 Achtergrond

Uw cliënt Hego Bouwstoffen B.V. (hierna ‘Hego’) is een groothandel in onder andere cement. Ballast Nedam N.V. (hierna ‘Ballast’) is een bouwconcern. [betrokkene 2] is een voormalig directeur van Ballast.

In een procedure voor de rechtbank te Arnhem, stelt Ballast op diverse punten te zijn benadeeld door het handelen van [betrokkene 2] en Hego.

Eén van de vorderingen van Ballast heeft betrekking op een gestelde schade ter grootte van € 11.446.688,33. Deze gestelde schade is volgens Ballast het gevolg van het feit dat Ballast gedurende een aantal jaren ‘ENCI-cement’ heeft ingekocht via Hego en niet rechtstreeks van ENCI, waardoor zij - zo stelt Ballast - tegen te hoge prijzen heeft ingekocht, dit als gevolg van gestelde beïnvloeding door Hego van [betrokkene 2] . De schadeberekening van Ballast is gebaseerd op een gestelde schade van € 500.000 per jaar gedurende de jaren 1991 - 2002, vermeerderd met onder andere wettelijke rente.

In een tussenvonnis d.d. 7 oktober 2009 is deze vordering van Ballast toegewezen voor het door Ballast gevorderde bedrag.

2 Opdracht

U hebt PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (...) (hierna 'PwC') gevraagd u te ondersteunen bij een nadere analyse van de onder hoofdstuk 1 beschreven, door Ballast opgevoerde, schadepost.

(…)

De aard van de door ons uit te voeren werkzaamheden houdt in dat op het genoemde cijfermateriaal geen accountantscontrole zal worden toegepast, terwijl tevens geen beoordelingsopdracht zal worden uitgevoerd. Eén en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid, met betrekking tot de getrouwheid van dit cijfermateriaal kan worden ontleend.

Wij treden in dit onderzoek op als zogenaamde partijdeskundigen.

3 Aanspreekpunt en rapportage

(…)

Het rapport is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag, zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf, niet in welke vorm dan ook aan derden ter beschikking worden gesteld, anders dan door het inbrengen van onze rapportage in met het onder 1. beschreven procedure in alle instanties. (...)

7 Uitvoering van de opdracht en honorarium

De werkzaamheden zullen worden uitgevoerd (...), onder eindverantwoordelijkheid van (...) [betrokkene 3] (...)

Wij zullen aan Hego factureren. (...)

8 Vrijwaring en exoneratie

Op de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechtsverhouding tussen [eiser] en PwC zijn de bijgaande Algemene Voorwaarden van PwC van toepassing (...) "

PWC heeft op 17 maart 2010 het rapport “Analyse schadeclaim Ballast Nedam” (hierna: het rapport3.) aan [eiseres 1] uitgebracht. Het rapport, namens PWC door [betrokkene 3] ondertekend, luidt - voor zover relevant - als volgt:

“24 Conclusie

24.01

Op grond van de analyse (...) kan worden geconcludeerd dat geen sprake is van schade voor Ballast als gevolg van het handelen van Hego en [betrokkene 2] :

• Hego is niet slechts opgezet als een doorgeefluik tussen ENCI en Ballast, maar een reeds jaren bestaande onderneming met veel meer leveranciers dan ENCI en veel meer afnemers dan Ballast;

• Zo sprake is van schade dient deze te worden berekend over de periode 1995 - 2002, en niet 1 juni 1991 - 31 december 2002 zoals Ballast veronderstelt, aangezien vóór 1995 geen leveringen door Hego aan Ballast hebben plaatsgevonden;

• Door Hego werd aan Ballast geleverd tegen gemiddeld lagere prijzen dan de prijzen die aan overige afnemers van Hego werden berekend. Hierdoor komt een schade van € 1,39, € 0,94 of € 0,45 per geleverde ton, zoals door Ballast subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair gesteld, niet aannemelijk voor;

• Mocht sprake zijn van schade per door ENCI geleverde ton cement, dan dient een dergelijke schade te worden berekend op basis van een geleverde tonnage van 25.800 ton over de periode 1995 - 2002, en niet op basis van een tonnage van 405.576 zoals Ballast veronderstelt;

• Door Ballast wordt gesteld dat zij na beëindiging van de relatie met Hego is overgestapt op directe levering door ENCI, hetgeen zou hebben geresulteerd in een voordeel van € 500.000 per jaar. Dit bedrag is door Ballast niet onderbouwd met bewijsstukken. De stelling van Ballast komt er op neer dat het voor Ballast - voor een bedrag van € 500.000 per jaar - nadelig was om via Hego in te kopen. Uit de analyse in hoofdstuk 15 van dit rapport is gebleken dat het voor Ballast juist voordelig was om via Hego in te kopen ten opzichte van rechtstreeks bij ENCI inkopen, zodat de door Ballast gestelde schade niet aannemelijk voorkomt.”

PWC heeft in dit kader nog twee rapporten uitgebracht: “AG Beheer c.s. Rapportage inzake namens Ballast Nedam gelegde beslagen” van 16 juni 2010 over de omvang van de gelegde beslagen en “AG Beheer c.s. Rapportage inzake schade als gevolg van namens Ballast Nedam gelegde beslagen” van 28 juli 2010.

Voor het opmaken van deze drie rapporten heeft PWC € 198.277.80, inclusief 19% BTW, in rekening gebracht. Dit bedrag is door [eisers 2 t/m 8] betaald.

Op 2 november 2010 hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , verbonden aan het advocatenkantoor Stibbe, namens Ballast Nedam en gelieerde partijen (in de brief aangeduid als Ballast Nedam c.s.) een brief gestuurd aan PWC en [betrokkene 3] , laatstgenoemde in zijn hoedanigheid van register-accountant die het rapport heeft ondertekend, en hen daarbij aansprakelijk gesteld. De brief luidt - voor zover relevant - als volgt:

"PriceWaterHouseCoopers heeft op of omstreeks 17 maart 2010 een rapport aan [eiseres 1] en/of Hego Bouwstoffen BV uitgebracht met als opschrift: "Hego Bouwstoffen BV, Analyse schadeclaim Ballast Nedam". (...) Het rapport is bedoeld en ook gebruikt voor de feitelijke onderbouwing en ondersteuning van de standpunten van Hego Bouwstoffen B.V., haar bestuurders en gelieerde vennootschappen in een procedure die Ballast Nedam c.s. tegen deze (rechts)personen aanhangig heeft gemaakt. In die procedure wordt door Ballast Nedam c.s. schadevergoeding gevorderd wegens benadeling als gevolg van ernstige onrechtmatige en frauduleuze handelingen. U was op voorhand bekend met het feit dat uw opdrachtgever Hego Bouwstoffen en aan haar gelieerde (rechts)personen door het Openbaar Ministerie, ruim vóórdat u uw opdracht aanvaardde, als verdachten waren aangemerkt en u hebt uit de u bekende stukken kunnen opmaken dat er sprake was van omkoping (uw opdrachtgever Hego gebruikte in haar eigen administratie zelf nota bene termen als "steekpenningen").

Ballast Nedam c.s. heeft ernstige bezwaren tegen uw rapport. Kort gezegd komen deze er onder meer op neer dat door u conclusies zijn getrokken op basis van kennelijk onvolledige informatie die bovendien zonder enige toetsing voor waar is aangenomen. Namens Ballast Nedam c.s. verwijzen wij u naar hoofdstuk 6 op blz. 69 (meer specifiek paragraaf 6.6. e.v. vanaf blz 102) van bijgaande memorie d.d. 26 oktober 2010 (bijlage)4.. Daarmee voldoet uw rapport niet aan de meest elementaire eisen die daaraan mogen worden gesteld. Zoals u hebt begrepen, althans hebt moeten begrijpen, hebben bedoelde (rechts)personen van uw rapport en uw hoedanigheid van register-accountant gebruik willen maken om de rechter te misleiden. Dit is onrechtmatig jegens Ballast Nedam c.s. en voorts tuchtrechtelijk verwijtbaar. De schade bestaat onder meer uit de aanmerkelijke kosten die Ballast Nedam c.s. hebben moeten maken om het gestelde in uw rapport te weerleggen en de onjuiste suggesties die met het rapport worden gewekt weg te nemen.

Namens Ballast Nedam c.s. berichten wij u dat PriceWaterHouseCoopers Advisory N.V. en u ieder hierbij hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw rapport. Voorts wordt ieder van u hierbij verzocht - en zonodig gesommeerd - om (i) binnen één week na heden schriftelijk en ondubbelzinnig aan uw opdrachtgever [eiseres 1] en Hego Bouwstoffen BV te berichten dat uw rapport is ingetrokken en gebruik daarvan niet is toegestaan, en (ii) binnen voornoemde termijn afschriften van uw voornoemde intrekkingsverklaringen aan ondergetekende ten behoeve van Ballast Nedam c.s. te verstrekken.

Ballast Nedam c.s. zal bij de Accountantskamer ter zake van het rapport klachten tegen [betrokkene 3] indienen. (...)"

Bij brief van 8 november 2010 heeft [betrokkene 1] een afschrift van de op 26 oktober 2010 door Ballast Nedam ingediende memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel aan PWC toegezonden, met het verzoek daarop commentaar te leveren, zodat hij dit zou kunnen verwerken in zijn reactie op dat stuk.

Bij e-mail van 12 november 2010 heeft PWC de aansprakelijkstelling die zij van Stibbe had ontvangen aan [eiseres 1] doorgezonden.

Op 22 november 2010 is namens [eiser 2] een verweerschrift tegen een namens Ballast Nedam bij de rechtbank Almelo gedaan verzoek tot zijn faillissementsverklaring ingediend, waarbij het rapport in het geding is gebracht.

Op 24 november 2010 heeft bij de rechtbank in Almelo de behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift tot faillietverklaring van [eiser 2] De behandeling is toen aangehouden om partijen de gelegenheid te geven tot een schikking te komen.

Bij e-mail van 25 november 2010 heeft PWC aan [betrokkene 1] verzocht het volledige procesdossier in de procedure waarin hun rapporten waren ingebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, toe te sturen; dit om de opmerkingen in de aansprakelijkstelling van Ballast Nedam in perspectief te kunnen plaatsen.

Bij e-mail, tevens brief, van 30 november 2010 heeft PWC, in de persoon van [betrokkene 3] , aan [eiseres 1] - voor zover relevant - het volgende laten weten:

"Inmiddels hebben wij genoemde aansprakelijkstelling met bijlage nader bestudeerd en dit lijkt op te leveren dat cruciale uitgangspunten zoals die gehanteerd zijn bij het opstellen van ons rapport achteraf onjuist blijken te zijn. Immers bij de opstelling daarvan zijn wij er op basis van de door [eiser 3] , de behandelende advocaten en [betrokkene 6] verstrekte informatie van uit gegaan dat Hego een van een kennelijk bestaand kartel onafhankelijke partij was. Uit de stukken zoals die thans namens Ballast Nedam zijn overgelegd (met name paragraaf 6.3 van de memorie namens Ballast) ontstaat echter de indruk dat dit niet juist is en dat Hego wel degelijk betrokken was in een kartel. Bovendien lijkt ook Transportbeton [A] Vof te hebben behoord tot het kartel c.q. binnen de invloedsfeer van bij een kartel betrokken partijen te hebben verkeerd (punt 233 van de memorie namens Stibbe). Daardoor zou een vergelijking tussen door Hego aan Ballast Nedam in rekening gebrachte prijzen van onwaarde zijn.

Indien zou komen vast te staan dat de uitgangspunten zoals gehanteerd bij de opstelling van onze rapportage inderdaad onjuist zijn, dan zullen wij ons genoodzaakt zien onze rapportage(s) per direct in te trekken.

Gaarne vernemen wij op de meest korte termijn uw reactie op het voorgaande, waarbij onze voorkeur uitgaat naar een bespreking (...).”

In reactie hierop heeft [betrokkene 1] bij e-mail van 2 december 2010 aan [betrokkene 3] laten weten:

"De inhoud van uw schrijven besprak ik kort met client. Client gaf aan dat hij de verwijten van Ballast Nedam betwist en ook weerleggen kan.

Client is nu doende bewijsstukken te verzamelen. Na ontvangst daarvan zal ik wederom contact met u opnemen, zodat wij volgende week een afspraak kunnen maken en deze kwestie uit de wereld kunnen helpen."

Op woensdag 8 december 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren aan de ene kant: [betrokkene 3] , [betrokkene 7] van PWC en PWC’s advocaat [betrokkene 8] van Advocatenkantoor Nauta Dutilh (hierna: [betrokkene 8] ), en aan de andere kant: [betrokkene 1] , [eiser 3] en adviseur [betrokkene 6] .

Op donderdag 9 december 2010 heeft [betrokkene 8] aan [eiser] bericht:

"U herinnert zich dat wij gisteren aan het eind van ons gesprek aldus zijn verbleven dat u aan [eiser 2] de vraag zou herhalen PwC in het bezit te stellen van het volledige procesdossier. Omdat ik vanmiddag en een deel van de avond in vergadering zal zijn, was de vraag e.e.a. in voorkomend geval uiterlijk in de loop van de ochtend aan te leveren. Ik heb tot heden niets ontvangen en sta dus nu op [het punt] in vergadering te gaan.

Wilt U mij berichten wat de stand van zaken is?

Ik maak van de gelegenheid gebruik U tevens te vragen mij nog vandaag die bescheiden (processtukken) toe te zenden uit andere procedures waarbij uw cliënten betrokken zijn en waarin wordt gesproken over en/of gerefereerd aan PwC, één of meer van haar rapporten en/of de huidige discussie over het Rapport van 16 juni 2010."

Bij brief van 9 december 2010 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 8] - voor zover relevant - bericht:

“(…)

1 Kennelijk bestaand kartel

De Fiod/ECD meldt in een memo, die onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure, dat er sprake zou zijn (geweest) van een kartel, dat de Nederlandse cementmarkt beheerste. Dezerzijds is van meet af aan bestreden, dat Hego deel zou hebben uitgemaakt van een dergelijk (vermeend) kartel.

Uit bijgaand schrijven d.d. 6 december jl. van [betrokkene 9] moge blijken, dat de Europese Commissie en/of de Nederlandse Mededing[ing]sautoriteit niet heeft vastgesteld dat er sprake was van overtreding van het kartelverbod.

Ook de NCD is geen lid van een (vermeend) kartel (geweest). Ballast Nedam zal dienen aan te tonen, dat er sprake is geweest van een kartel en dat Hego daarbij betrokken is (geweest). (...)

2 Vermeende betrokkenheid Hego in een kartel

Uit hetgeen hiervoor sub 1 is aangevoerd, moge blijken, dat Hego geen betrokkenheid heeft in een (vermeend) kartel.

De verbazing van (...) [betrokkene 3] (...), dat Hego geen 100% familiebedrijf is (geweest) en dat NCD aandeelhouder in Hego is (geweest), bevreemdt mij ten zeerste. Immers, uit de rapportage d.d. 17 maart 2010 van PWC in dezen blijkt, dat op pagina 13 wordt verwezen naar bijlage 1 van dat rapport, te weten de notariële ‘verklaring Hego Bouwstoffen B.V.’ d.d. 1 december 2009. Uit deze (...) notariële verklaring blijkt duidelijk de aandelenhistorie van Hego en dat NCD geruime tijd aandeelhouder in Hego is geweest. (...)

3. Transportbeton [A] V.O.F.

Deze kwestie is inmiddels uit de wereld.

4 Processtukken

Inmiddels heeft cliënt toestemming gegeven afschriften van de processtukken met betrekking tot de kwestie Hego/Ballast Nedam aan u te verstrekken. Deze zullen door mij worden verzameld en op korte termijn per koerier aan u worden toegezonden.

Voor de goede orde zij nog opgemerkt, dat één en ander destijds aan [betrokkene 7] van PWC ter hand is gesteld en dat hem volledige inzage is verleend.”

Bij brief, tevens e-mail van 10 december 2010 om 16.41 heeft [betrokkene 8] aan [eiser] laten weten het rapport per direct in te trekken. De brief luidt - voor zover relevant - als volgt:

“(...) Rapport d.d. 17 maart 2010

Bij onze bespreking zijn diverse in het licht van de stellingen van Ballast Nedam relevante onderwerpen aan de orde gekomen, zoals met name de vraag of er sprake is geweest van een kartel in de cementindustrie en de mogelijke betrokkenheid daarbij van Hego.

Aan het begin van de bijeenkomst wierp [betrokkene 6] de vraag op - kort gezegd - wat PwC ertoe bracht aan te nemen dat er sprake geweest zou zijn van een kartel. [betrokkene 6] stelde dat er van een kartel geen sprake was geweest, hetgeen werd geadstrueerd aan de hand van een recente brief van Houthoff Buruma. Wij constateerden vervolgens echter dat het onderwerp "kartel” namens [eisers 2 t/m 8] is geïntroduceerd in de procedure voor de Rechtbank Arnhem die heeft geleid tot het vonnis van 7 oktober 2009. In alinea 3.2.6 van de Conclusie van Antwoord van [eisers 2 t/m 8] is immers gesteld:

" [eisers 2 t/m 8] maakte geen deel uit van het kartel dat de Nederlandse cementmarkt beheerste. Daardoor was [eisers 2 t/m 8] in staat zijn eigen koers te varen en eigen prijzen te hanteren. Het bestaan van dit kartel blijkt onder andere uit het FlOD-memo "Memo Toepassing Deelnemingsvrijstelling door AG Groep"(…)”

Ook kwam aan de orde de positie van Hego. NCD was een van de aandeelhouders van Hego. [betrokkene 6] deelde mede dat [B] en [C] , Duitse leveranciers van Hego, in het relevante tijdvak aandeelhouder waren van NCD. Zoals bekend is ENCI een dochteronderneming van [C] . Dit is relevant omdat tachtig procent van de in de periode 1995-2002 door Hego aan Ballast Nedam geleverde cement afkomstig was van [B] en ENCI. Het samenvallen van aandeelhouderschap met de hoedanigheid van groot-leverancier leidt tot onzekerheid over het antwoord op de vraag of Hego inderdaad - zoals PwC bij aanvang van haar werkzaamheden was verzekerd - onafhankelijk was ten opzichte van een mogelijk kartel.

In de akte van Ballast Nedam d.d. 27 oktober 2008 zijn citaten opgenomen uit een overeenkomst van 15 oktober 1985, waaruit blijkt dat [eiser 2] , handelend onder de naam AG Beheer, vijftig procent van zijn belang in de vennootschappen Hego B.V. en [D] B.V. aan de NCD heeft verkocht. Blijkens dit citaat is in deze overeenkomst vastgelegd dat [eiser 2] respectievelijk een door [eiser 2] aan te wijzen derde, de directie zal blijven voeren (...)

In de nadien namens [eisers 2 t/m 8] genomen akte van 25 februari 2009 is - voor zover bekend - het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst niet weersproken.

Verder hebben wij in ogenschouw genomen hetgeen in de stukken is gesteld - en tijdens onze bespreking uitvoerig aan de orde kwam - ten aanzien van de zeggenschapsverhoudingen binnen Hego. Hierover is bij antwoord (...) gesteld:

"Aandeelhouder van Hego is, zoals gesteld, N.C.D. Nieuwegein B.V. voor 100% van de winstaandelen tot 29 december 2006. [eiser 2] had in die periode 100% van de preferente aandelen zonder winstuitkering. Het gevolg van deze aandelenverhouding is dan ook dat [eiser 2] slechts in loondienst was van Hego. (...) De winst stond ter beschikking van aandeelhouder N.C.D. "

Het gestelde in dit citaat is in tegenstelling tot hetgeen tijdens onze bespreking van de zijde van [eiser 3] werd gesteld, namelijk dat [eiser 2] in deze periode door het houden van prioriteitsaandelen volledige zeggenschap had binnen Hego, hetgeen weer wel in lijn is met het in de akte van 25 februari 2009 namens [eisers 2 t/m 8] over dit onderwerp gestelde:

"[...] integendeel. [eisers 2 t/m 8] kon als prioriteitsaandeelhouder de directie benoemen."

Gelet op het vorenstaande is er gerede twijfel gerezen over de onafhankelijkheid van Hego ten opzichte van NCD en haar aandeelhouders en daarmee ten opzichte van een mogelijk bestaand kartel.

Het Rapport is geschreven met als uitgangspunt dat Hego een onafhankelijke speler was op de cementmarkt. De aan het Rapport ten grondslag liggende prijs- en volumevergelijkingen zijn eveneens gemaakt met als uitgangspunt dat daaraan marktconforme transacties ten grondslag lagen.

Recapitulerend geldt dat de brief d.d. 2 november 2010 van de advocaten van Ballast Nedam PwC noopte het Rapport en de totstandkoming daarvan opnieuw te bezien.

Met het oog daarop heeft zij u op 25 november jl. gevraagd haar het gehele procesdossier ter hand te stellen. Ten tijde van onze bespreking van afgelopen woensdag had Pwc dit dossier nog niet ontvangen. Omdat aan het eind van deze bespreking de bij PwC bestaande onzekerheid niet was weggenomen, hebben wij nogmaals om de stukken gevraagd. Gegeven de namens Ballast Nedam gestelde termijnen heb ik u er daarbij op gewezen dat ik uiterlijk donderdag 9 december 2010 aan het eind van de ochtend over die stukken diende te [beschikken]. Uiteindelijk hebt u mij op 9 december aan het eind van de middag geschreven:

"Deze zullen door mij worden verzameld en op korte termijn per koerier aan u worden toegezonden.”

Tot op dit moment (vrijdag 10 december, eind van de middag) hebben deze stukken mij niet bereikt. U zult begrijpen dat dit de vertrouwensrelatie heeft beschadigd.

De bij PwC gerezen twijfel omtrent de onafhankelijkheid van de positie van Hego is dan ook niet weggenomen. Dit leidt tot de conclusie dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de grondslag van het Rapport. Zoals gezegd tijdens onze bespreking van 8 december jl. is er in dat geval geen andere keuze dan intrekking van het Rapport. Hierdoor bericht ik u dan ook dat het Rapport per direct is ingetrokken en niet meer mag worden gebruikt. U dient al degenen die kennis hebben van het Rapport hieromtrent in te lichten. Met het oog daarop geef ik u hierbij toestemming deze brief in rechte over te leggen.

De advocaten van Ballast Nedam (...) stel ik hieromtrent per direct op de hoogte."

In reactie hierop heeft [betrokkene 1] bij e-mail van 10 december 2010 om 17.09 uur aan [betrokkene 8] bezwaar gemaakt tegen intrekking van het rapport. Hij heeft meegedeeld dat het procesdossier per koerier onderweg was en [betrokkene 8] aangespoord de intrekking ongedaan te maken, met het vooruitzicht hem en PWC aansprakelijk te stellen voor de schade die uit een en ander zou voortvloeien, indien hij daartoe niet zou overgaan.

Bij e-mail van vrijdag 10 december 2010 om 19.11 uur heeft [betrokkene 8] aan [eiser] geschreven:

“(...) Het verwijt dat ik overhaast te werk ben gegaan treft geen doel. Tijdens de bespreking heb ik erop aangedrongen het dossier meteen mee te kunnen nemen. Toen U tot mijn verbazing (de vraag om deze stukken lag immers nota bene al vanaf 25 november voor) zei dat daarover overleg vereist was met [eiser 2] , heb ik met het oog op de - U bekende - tijddruk aangeboden dat wij de kamer even zouden verlaten zodat dit overleg kon plaatsvinden. Van die gelegenheid maakte U geen gebruik. Wel bood [betrokkene 6] aan de stukken de volgende dag tijd bij mij op kantoor te brengen. Uw mededeling van gisteren aan het eind van de dag dat de stukken zouden worden "verzameld" en op korte termijn per koerier zouden worden aangeleverd stak niet alleen enigszins mager af bij wat de vorige dag in het vooruitzicht was gesteld maar is bovendien niet waargemaakt. Ik heb de stukken immers nog steeds niet ontvangen.

Waar dit alles toe heeft geleid kunt U lezen in mijn brief van eerder deze middag, die ik niet zal herroepen.(...)”

Op 13 december 2010 om 9.43 zijn stukken van [eiser] (volgens PWC nog steeds niet volledig) bezorgd op het kantoor van [betrokkene 8] .

Eveneens op maandag 13 december 2010 is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van [eiser 2] voortgezet. Ter zitting hebben Ballast Nedam en [eiser 2] meegedeeld dat Ballast Nedam en [eisers 2 t/m 8] tot een schikking zijn gekomen ten aanzien van al hun geschillen en dat tussen hen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is onder meer overeengekomen dat [eisers 2 t/m 8] een bedrag van € 17.000.000,- aan Ballast Nedam zal betalen en dat Ballast Nedam de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof in Arnhem zal intrekken. Ten slotte is ter zitting het faillissementsverzoek ingetrokken.

Nadien zijn ook de andere rapporten door PWC ingetrokken, omdat zij voortbouwden op het rapport van 17 maart 2010.

[eiser] c.s. vorderen in deze procedure – kort samengevat – (i) ontbinding van de in december 2009 tussen [eiseres 1] dan wel [eisers 2 t/m 8] en PWC gesloten overeenkomst, (ii) veroordeling van PWC tot betaling aan [eiseres 1] van het door Hego aan PWC betaalde honorarium, (iii) een verklaring voor recht dat PWC onrechtmatig jegens [eisers 2 t/m 8] heeft gehandeld door de intrekking van de PWC rapporten van 17 maart 2010 en 28 juli 2010 en (iv) veroordeling van PWC tot vergoeding van de schade die daaruit is voortgevloeid.

De Amsterdamse rechtbank wees de vorderingen van [eiser] c.s. toe5.. Kort gezegd oordeelde de rechtbank dat PWC niet gerechtigd was haar rapport in te trekken, nu PWC reeds bij het aannemen van de opdracht in december 2009 bekend had kunnen zijn met de relatie tussen Hego, [B] en [C] (de laatste twee zijn cementproducenten, bij wie Hego inkocht, tevens aandeelhouders in de moedermaatschappij van Hego, NCD), en via deze laatste tussen Hego en ENCI (waarvan beweerd wordt dat zij deelnemer is/was aan een cementproducentenkartel en waarin [C] aandelen houdt/hield), en dat het verrichten van een dergelijk onderzoek voor de hand zou hebben gelegen. De kernoverwegingen van de rechtbank uit het vonnis van 30 januari 2013 luiden voor zover van belang in cassatie aldus:

“4.7. (...) In de kern was de reden voor intrekking van het rapport, zoals door PWC kenbaar gemaakt, de twijfel aan de onafhankelijkheid van Hego en in het bijzonder de rol die [B] daarbij speelde.

Voor de beoordeling van de vraag of intrekking gerechtvaardigd was, is van belang dat PWC bij het aannemen van de opdracht bekend was met het vonnis van 7 oktober 2009 van de rechtbank Arnhem. Daarbij is Hego veroordeeld tot het vergoeden van de schade die het gevolg was van prijsafspraken. In het vonnis wordt erop gewezen dat van de kant van [eisers 2 t/m 8] zelf was gesteld dat de cementmarkt door een kartel werd beheerst. Indien het voor PWC, zoals zij thans stelt, voor het aannemen van de opdracht van wezenlijk belang was dat Hego onafhankelijk was, had het, zeker gezien het vonnis, voor de hand gelegen dat zij nader onderzoek had ingesteld naar de eigendom van de aandelen van Hego in de bewuste periode om de al dan niet onafhankelijke positie van Hego te onderzoeken. Dit geldt temeer daar nader onderzoek eenvoudig te realiseren was omdat [eiser 2] en zijn vennootschappen reeds geruime tijd cliënten waren van PWC en PWC ook de aandelenconstructie van Hego had begeleid. Dat daarbij een andere afdeling van PWC betrokken was dan de afdeling die thans de opdracht heeft vervuld, zoals PWC stelt, doet daaraan niet af.

PWC heeft geen nader onderzoek verricht, maar is bij de aanvaarding van de opdracht kennelijk alleen afgegaan op de mededelingen van de zijde van [eisers 2 t/m 8] dat Hego onafhankelijk was, hetgeen PWC vrij stond. In lijn daarmee is ook de mededeling van PWC in de opdrachtbevestiging dat de aard van de door haar uit te voeren werkzaamheden inhield dat op het cijfermateriaal geen accountantscontrole zou worden toegepast, er geen beoordelingsopdracht zou worden uitgevoerd en aan de rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van het cijfermateriaal kon worden ontleend. In het onderzoek zouden zij optreden als zogenaamde partijdeskundigen. Onder deze omstandigheden stond het PWC echter niet vrij om het rapport in te trekken. Zij is als partijdeskundige bij de aanvaarding en de uitvoering van de opdracht welbewust alleen afgegaan op het standpunt van [eisers 2 t/m 8] dat Hego onafhankelijk is, terwijl dat standpunt door [eisers 2 t/m 8] nog steeds wordt gedeeld. Intrekking van het rapport was onder deze omstandigheden niet gerechtvaardigd. Dat wordt niet anders door de weinig coöperatieve houding van de zijde van [eisers 2 t/m 8] nadat PWC hen had geconfronteerd met de brief van Stibbe waarin PWC aansprakelijk werd gesteld.

(...)

Geconfronteerd met de fundamentele kritiek op het rapport en met de door die kritiek bij PWC gerezen twijfels over de juistheid van de grondslag van het rapport, is volgens PWC van de kant van [eisers 2 t/m 8] verzuimd haar te overtuigen dat de twijfel ongegrond was. De beroepsregels vergen dat een rapport op een deugdelijke grondslag is gebaseerd. Dat geldt ook voor een partijdeskundigenrapport. Het is aan [eisers 2 t/m 8] zelf te wijten dat PWC het rapport moest intrekken, aldus PWC.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook dit standpunt PWC niet baten. Indien het voor PWC van zo wezenlijk belang was dat Hego onafhankelijk was, had zij bij de aanvaarding van de opdracht, gezien het vonnis, nader onderzoek moeten instellen en niet kunnen volstaan met af te gaan op het standpunt van de kant van [eisers 2 t/m 8] , dat immers bij genoemd vonnis was afgewezen. Ofwel had zij de opdracht niet moeten aanvaarden. (...)”

Dit vonnis is in appel bij het in cassatie bestreden arrest vernietigd (vindplaats voetnoot 1).

[eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld6.. PWC heeft geconcludeerd tot verwerping en dit schriftelijk laten toelichten, waarop niet is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, uiteenvallend in subonderdelen. De onderdelen richten zich op het oordeel van het hof over het belang van de onafhankelijkheid van Hego voor het rapport (onderdeel 1), de reikwijdte van de onderzoekplicht van PWC (onderdeel 2), de wetenschap van PWC met betrekking tot de banden tussen Hego en (mogelijke) kartelleden (onderdeel 3) en de niet weggenomen gerezen twijfel omtrent de onafhankelijkheid van Hego (onderdeel 4). Het komt bij de behandeling van de klachten grotendeels aan op de uitleg van het oordeel van het hof. Hier volgen eerst de dragende overwegingen van het bestreden arrest, waar het cassatieberoep tegen is gericht:

“3.4. PWC heeft het belang van de vraag of Hego als onafhankelijke partij/handelaar op de cementmarkt optrad in het kader van de door haar uitgevoerde analyse van de (marktconformiteit van de) door Hego aan Ballast Nedam in rekening gebrachte prijzen voldoende toegelicht.

De rechtbank heeft overwogen dat de intrekking van het – op de (vermoedelijk) onjuiste inschatting van de positie van Hego op de cementmarkt gebaseerde – rapport niettemin niet gerechtvaardigd was omdat PWC reeds bij het aannemen van de opdracht in december 2009, onder meer door het verrichten van onderzoek naar de eigendom van de aandelen in Hego, bekend had kunnen zijn met, kort gezegd, de relatie tussen Hego, [B] en [C] en via deze laatste tussen Hego en ENCI, en dat – gelet op de inhoud van het (...) vonnis van de rechtbank Arnhem – het verrichten van een dergelijk onderzoek voor de hand zou hebben gelegen.

De hiertegen gerichte grieven slagen. Door [eiseres 1] en [eisers 2 t/m 8] wordt niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat, zoals PWC stelt, voorafgaand aan het onderzoek van de zijde van [eisers 2 t/m 8] uitdrukkelijk aan PWC is medegedeeld dat Hego een onafhankelijke partij op de cementmarkt was die niet direct of indirect betrokken was bij enig (producenten)kartel.

Het hof is van oordeel dat PWC in het kader van haar (aanvaarding van de opdracht tot het verrichten van) onderzoek naar de marktconformiteit van de door Hego met Ballast Nedam verrichte transacties in beginsel op een dergelijke expliciet gedane mededeling mocht afgaan. Voor zover op PWC in het kader van haar relatie tot [eiseres 1] en/of [eisers 2 t/m 8] bij de aanvaarding van de opdracht een onderzoekplicht rustte gaat die niet zo ver dat PWC gehouden was een haar gedane mededeling als de onderhavige na te trekken op straffe van verval van het recht om de opdracht terug te geven dan wel een reeds uitgebracht rapport in te trekken indien de mededeling op een later tijdstip onjuist zou blijken te zijn. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hier een mededeling omtrent een wezenlijk punt betrof.

Er is in het feitenmateriaal onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat PWC (bijvoorbeeld via de huisaccountant van [eisers 2 t/m 8] , zijnde een andere rechtspersoon die deel uitmaakt van de groep waartoe PWC behoort) van meet af aan van de relatie van Hego tot (mogelijke) leden van het producentenkartel op de hoogte moet zijn geweest. Derhalve moet worden aangenomen dat zij eerst door de ontvangst van de brief van de advocaat van Ballast Nedam van 2 november 2010 van de (indirecte) banden van Hego met de - (mogelijk) bij het kartel betrokken - leveranciers ENCI en [B] kennis kreeg.

Hetgeen in die brief aan PWC werd medegedeeld met betrekking tot de banden van Hego met ENCI en [B] is van zodanige aard dat dit het ontstaan van gerede twijfel over de juistheid van de bij de opstelling van het rapport gehanteerde [uitgangspunten] (waaronder dat Hego als geheel onafhankelijke schakel tussen de producenten/leveranciers en de afnemers van cement opereerde) rechtvaardigde.

Niet in geschil is dat [eisers 2 t/m 8] vervolgens door PWC zijn uitgenodigd om de op grond van de in de brief vermelde gegevens gerezen twijfel over de onafhankelijke positie van Hego weg te nemen, doch daartoe niet, althans niet tijdig en op adequate wijze, zijn overgegaan. PWC heeft in dit verband onder meer gewezen op het door haar bij email van 25 november 2010 gedane verzoek om kennis te mogen nemen van het volledige procesdossier betreffende de (...) procedure [sc. de Arnhemse procedure tegen Ballast Nedam, A-G], welk verzoek eerst op 13 december 2010 tot de (niet integrale) ontvangst van de desbetreffende processtukken heeft geleid. Dat PWC reeds beschikte over alle relevante stukken is door [eiseres 1] en [eisers 2 t/m 8] onvoldoende feitelijk onderbouwd.

PWC stelt zich terecht op het standpunt dat zij in het licht van dit een en ander niet langer kon instaan voor de juistheid van haar bevindingen. Vast staat dat het rapport bedoeld was ter voorlichting van de rechter die oordeelde over het tussen Ballast Nedam en [eisers 2 t/m 8] gerezen geschil. Daartoe hadden [eiseres 1] en/of [eisers 2 t/m 8] PWC opdracht gegeven en PWC was dus, als deskundige, gehouden om voor dat doel naar beste weten en kunnen te rapporteren; zij wist dat aan haar rapport in bedoeld geschil consequenties verbonden zouden kunnen worden. Dat zij partijdeskundige was en (zoals in rapport ook was vermeld) de aan haar verstrekte opdracht niet strekte tot accountantscontrole noch als beoordelingsopdracht kon worden aangemerkt doet daaraan niet af.

In die omstandigheid had PWC niet alleen rekening te houden met de belangen van [eiseres 1] en/of [eisers 2 t/m 8] als haar opdrachtgever en de door deze te maken afwegingen, maar ook met de belangen van derden en het algemeen belang van een goede rechtspleging. Tegen die achtergrond kon PWC, in redelijkheid en gelet op de tijdsdruk, de beslissing nemen dat het reeds vervaardigde rapport niet in een gerechtelijke procedure mocht worden ingebracht. Mede gelet op het doel en de strekking van het rapport valt die intrekking noch als tekortkoming noch als onrechtmatige daad te kwalificeren. Er was op dat moment sprake van een voldoende gewichtige reden daarvoor.”

Teruggebracht naar het beslissende beoordelingspunt in deze zaak is sprake van een typische kwestie van rechterlijke waardering. Daarbij is uit te gaan van het rechtens juiste uitgangspunt dat een opdrachtnemer als PWC in beginsel af mag gaan op een mededeling van zijn opdrachtgever, tenzij er zodanige twijfel over de juistheid daarvan bestaat, dat er eigen onderzoek van de opdrachtnemer geboden is. De feitelijke vraag voor de rechter is in onze zaak of er nu wel of geen voldoende aanleiding was om te twijfelen aan het door de uitdrukkelijke mededeling zijdens [eisers 2 t/m 8] gevoede feitelijke uitgangspunt voor PWC bij haar onderzoek dat Hego een onafhankelijke positie op de markt innam ten opzichte van een eventueel bestaand cementproducentenkartel en dus niet een verlengstuk was van, of onder invloed stond van, een of meer leden van dat beweerdelijke/mogelijke kartel, die in het Rapport zijn gebruikt als referentie bij de uitgevoerde transactievergelijkingen. Zonder die onafhankelijkheid lijkt een dergelijk prijsvergelijkingsonderzoek op drijfzand gebaseerd, omdat in een kartelsituatie prijsbeïnvloeding optreedt anders dan door marktfactoren.

Bij die feitelijke vraag voor de rechter is verschil van inzicht mogelijk, omdat dit uiteindelijk een kwestie is van waardering in het licht van de omstandigheden van het geval.

De rechtbank vond dat uit de delen van het dossier uit de “onderliggende” Arnhemse zaak die PWC ter beschikking had al genoeg twijfel bleek over de juistheid van dit uitgangspunt, zodat onderzoek daarnaar door PWC in de rede had gelegen (of PWC de opdracht niet had moeten aanvaarden). Als dat uitgangspunt voor PWC zo wezenlijk was, dan kon zij volgens de rechtbank niet alleen afgaan op de mededeling zijdens [eisers 2 t/m 8] dat Hego onafhankelijk opereerde van eventuele “kartellisten”, maar had zij nader onderzoek moeten doen.

Het hof legt de accenten anders, vindt van groot gewicht dat juist is dat Hego niet (indirect) werd beïnvloed door “kartellisten” en waardeerde de aanwijzingen daarvoor voorafgaand aan de sommatiebrief van Stibbe anders dan de rechtbank. In die sommatie werd uit de doeken gedaan dat Hego via haar moedermaatschappij NCD niet onafhankelijk was van enkele van haar (belangrijke) leveranciers: Leverancier [C] van Hego hield 34% van de aandelen in Hego’s moedermaatschappij NCD en [C] was ook aandeelhouder in ENCI, waarvan ook volgens de eigen stellingen van [eisers 2 t/m 8] wel valt aan te nemen dat deze deel heeft uitgemaakt van een cementkartel, zodat Hego mogelijk in de invloedsfeer zit van dit kartel. Ook haar leverancier [B] bleek voor 54% aandeelhouder van NCD, zodat ook tegenover deze leverancier geen sprake is van onafhankelijkheid.

Daarbij is nog de moeilijkheid dat twee figuren door elkaar lopen in deze zaak, die voor een helder beeld moeten worden onderscheiden. De basis voor de Arnhemse zaak was niet de vraag of Hego onafhankelijk opereerde van een beweerdelijk cementproducentenkartel, maar een door Ballast Nedam gestelde frauduleuze afspraak tussen haar ex directeur [betrokkene 2] en [eisers 2 t/m 8] , waardoor zij van Hego duurder cement zou hebben ingekocht, dan wanneer zij rechtstreeks bij ENCI zou hebben ingekocht. Dat is een andere “prijsafspraak” dan waar het met betrekking tot de al dan niet onafhankelijke positie van Hego in onze zaak om gaat, namelijk de zojuist aangegeven mogelijke beïnvloeding van Hego, doordat indirect in haar aandelenkapitaal wordt deelgenomen door een of meer “cementkartellisten” en/of cementleveranciers. Die kwestie kwam volgens het hof pas indringend naar voren door bedoelde sommatie van Stibbe en het hof ziet juist onvoldoende feitelijke basis voor een op dit punt rinkelende bel in de fase voorafgaand aan die sommatie. Dit raakt aan de positie van [eiser] c.s. dat ook als er wel sprake zou zijn van indirecte beïnvloeding door “cementkartellisten” en/of cementleveranciers, de conclusies van het Rapport overeind zouden kunnen blijven, omdat niet is gebleken dat Ballast Nedam elders goedkoper cement had kunnen inkopen dan bij Hego. Dat is kennelijk door het hof anders gewogen, gelet op het belang dat is gehecht aan de onafhankelijke positie van Hego ten opzichte van haar leveranciers en beweerdelijke deelnemers aan een cementkartel: bij een integraal door een kartel beïnvloede markt is geen zinvolle prijsvergelijking mogelijk. In het Arnhemse tussenvonnis is dus geen aansprakelijkheid aanvaard vanwege betrokkenheid van Hego bij een cementproducentenkartel, zoals [eiser] c.s. ten onrechte in cassatie suggereren. Uit rov. 5.28 van het Arnhemse vonnis volgt ook dat [eisers 2 t/m 8] in die zaak expliciet hebben gesteld dat zij geen partij waren bij het cementproducentenkartel waarvan ook volgens hen sprake was op de markt.

In wezen is de vraag in cassatie of de lijn van het hof voldoende is te volgen. Ik meen van wel. De door het hof gemaakte waardering is inherent feitelijk in cassatie-technisch opzicht en in mijn optiek loopt daar het cassatieberoep uiteindelijk grotendeels op stuk.

Onderdeel 1 - belang onafhankelijkheid Hego voor rapport PWC

Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 3.4, 3.5 en 3.7, richt hier motiveringsklachten tegen. Het onderdeel klaagt dat de in de klacht genoemde zes (essentiële) stellingen bestrijden dat [eisers 2 t/m 8] ermee bekend waren dat de onafhankelijkheid van Hego voor het opstellen van het rapport van wezenlijk belang was. Daarom behoefde nadere motivering dat en waarom PWC dat belang voldoende zou hebben toegelicht, dat en waarom de mededeling van [eisers 2 t/m 8] over de onafhankelijkheid van Hego een wezenlijk punt was en dat en waarom PWC zich terecht op het standpunt stelt dat zij in het licht van de later gerezen twijfel over Hego’s onafhankelijkheid niet langer voor de juistheid van het rapport kon instaan. Ik zie die motiveringsklachten niet opgaan.

De eerste stelling is dat PWC ermee bekend was dat Hego ervan werd beschuldigd (indirect) betrokken te zijn geweest bij een cementkartel, nu deze beschuldiging besloten ligt in de opdracht aan PWC7.. Hier wreekt zich het niet goed onderscheiden tussen de basis van de Arnhemse zaak, te weten “prijsafspraken” tussen ex Ballast Nedam directeur [betrokkene 2] en [eisers 2 t/m 8] en de vraag of Hego onder invloed staat van een eventueel cementkartel. Het hof heeft als meer doorslaggevend geoordeeld dat [eisers 2 t/m 8] bij aanvang van de opdracht hebben meegedeeld aan PWC dat Hego onafhankelijk was in laatstbedoelde zin. Zo dit uitgangspunt al niet enigszins voor zich spreekt, is het belang van deze onafhankelijke positie door [eiser] c.s. in de procedure benadrukt bij antwoord 13-14, grieven 15-19, 24 en 56 en plta. h.b. 4-5. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Stelling 2 is dat het vertrekpunt van het Rapport was dat [eisers 2 t/m 8] onrechtmatig hebben gehandeld door te hoge prijzen in rekening te brengen als gevolg van vermeende prijsafspraken en dat PWC werd gevraagd om de schade te analyseren die Ballast Nedam stelde daardoor te hebben geleden. Zij hoefde niet te onderzoeken of te verklaren dat Hego een onafhankelijke partij was8.. Ook hier wordt niet goed onderscheiden tussen de prijsafspraken in de Arnhemse zaak en de voor het PWC onderzoek noodzakelijke uitgangspunt dat Hego niet werd beïnvloed door “kartellisten”. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de aangedragen argumenten voor het belang van Hego’s onafhankelijkheid voor het door PWC te verrichten onderzoek gevolgd.

In het voorgaande ligt de verwerping besloten van de derde stelling: zelfs als PWC’s positie wordt gevolgd dat Hego geen onafhankelijke partij zou zijn, kunnen de conclusies van het rapport zonder meer overeind blijven9.en van de vierde stelling dat de relevantie/betrouwbaarheid van het rapport niet stond of viel met het uitgangspunt dat Hego onafhankelijk was10..

Stelling 5 is dat als die onafhankelijkheid van Hego zo belangrijk was, dat dan voor de hand had gelegen dat PWC daar zelf onderzoek naar had gedaan, ter zake een voorbehoud had gemaakt en/of haar opdracht niet had aanvaard als die onafhankelijkheid niet klip en klaar was, of wel dit uitgangspunt in het rapport had behoren te vermelden, wat allemaal niet is gebeurd11.. In het oordeel van het hof ligt ook de verwerping hiervan besloten; uit de aard van het onderzoek volgt al dat bij verwevenheid van Hego met (beweerdelijke) “kartellisten” zo’n onderzoek als verricht door PWC geen zin heeft, zo zou je de portee van het hofoordeel kunnen parafraseren en ik acht dat niet onbegrijpelijk. Daar komt nog bij dat het hof deze positie van [eiser] c.s. verwerpt in rov. 3.5 met zijn oordeel dat PWC mocht afgaan op de uitdrukkelijke mededeling van [eisers 2 t/m 8] over deze onafhankelijkheid van Hego en dat haar onderzoekplicht in dit geval niet zover gaat dat zij deze mededeling had moet natrekken.

Als stelling 6 wordt opgevoerd dat “derhalve” het verwijt niet op gaat dat [eisers 2 t/m 8] PWC zelf op een dwaalspoor hebben gezet door haar actief verkeerd te informeren en essentiële informatie te verzwijgen, terwijl zij wisten dat die informatie voor PWC een wezenlijk uitgangspunt voor het rapport vormde12.. Dat mist blijkens het woordje “derhalve” zelfstandige betekenis, nu de voorgaande motiveringsklachten niet opgaan; verwerping ervan ligt in het voorgaande besloten.

Onderdeel 2 - reikwijdte onderzoekplicht PWC

Onderdeel 2 kaart met vijf subonderdelen het oordeel over de onderzoekplicht van PWC uit rov. 3.5 aan. Het hof stelt volgens het onderdeel terecht voorop dat een partij in beginsel mag vertrouwen op expliciet gedane mededelingen van haar wederpartij en dat in confesso is dat voorafgaand aan het onderzoek zijdens [eisers 2 t/m 8] uitdrukkelijk aan PWC is meegedeeld dat Hego een onafhankelijke partij was op de cementmarkt die niet (in)direct betrokken was bij enig (producenten)kartel. Aangevallen wordt wel de passage uit rov. 3.5 dat voor zover op PWC bij aanvaarding van de opdracht een onderzoekplicht rustte, deze niet zo ver gaat dat PWC gehouden was een haar gedane mededeling zoals de onderhavige na te trekken op straffe van verval van het recht om de opdracht terug te geven of een al uitgebracht rapport in te trekken indien de mededeling op een later tijdstip onjuist blijkt te zijn13..

De rechtsklacht in subonderdeel a treft naar ik meen geen doel door gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, is niet miskend dat onder omstandigheden ook na een expliciete mededeling een gehoudenheid tot het zelf verrichten van onderzoek kan bestaan, met name wanneer een partij in het licht van de omstandigheden reden had tot twijfel over de ware stand van zaken. Het uitgangspunt van dit subonderdeel – dat overigens juist is14.– is door het hof volgens mij niet miskend. Het hof heeft juist geoordeeld dat in beginsel op een dergelijke expliciet gedane mededeling mag worden afgegaan, dat onder omstandigheden een onderzoekplicht kan rusten op de wederpartij, maar dat een dergelijke onderzoekplicht in dit concrete geval niet zo ver gaat dat PWC gehouden was een haar gedane mededeling zoals de onderhavige na te trekken.

Subonderdeel b voert aan dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel dat de onderzoekplicht van PWC niet zo ver gaat dat zij gehouden was de gedane mededelingen te verifiëren, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Het hof zou niet hebben gelet op alle ter zake doende omstandigheden van dit geval en niet adequaat hebben gereageerd op het betoog van [eiser] c.s. dat PWC bij het aannemen van de opdracht nader onderzoek had moeten doen15.. [eiser] c.s. verwijzen hier naar de stellingen uit onderdeel 1 (betrokkenheid bij cementkartel) en die van onderdeel 3a en 3c (eigendomspositie van Hego). [eiser] c.s. wijzen hier verder op de volgende omstandigheden die het hof in zijn oordeel had moeten meewegen:

(i) In de gedingstukken waarover PWC beschikte bij aanvang van haar onderzoek werd Hego er al van beschuldigd (indirect) betrokken te zijn bij een cementkartel en hieruit bleek ook dat NCD aandeelhouder was van Hego en dat ook NCD ervan werd beschuldigd deel uit te maken van een cementkartel16..

(ii) In het vonnis van 7 oktober 2009, waarmee PWC bekend was voor aanvang van haar onderzoek ten behoeve van het rapport, is vermeld dat de FIOD-ECD een onderzoek is gestart naar mogelijke fraude in de betonindustrie en dat dit onderzoek zich ook richt(te) op [eisers 2 t/m 8] , alsmede dat [eisers 2 t/m 8] erop hebben gewezen dat er op de cementmarkt sprake is van zware kartelvorming17..

(iii) Het standpunt van [eiser 2] dat zij onafhankelijk was, is door de rechtbank in het tussenvonnis van 7 oktober 2009 afgewezen18..

(iv) Uit de brief van PWC van 30 november 2010 blijkt dat PWC ervan op de hoogte was dat er kennelijk een kartel bestond. Zij schrijft immers dat zij er op basis van informatie van [eisers 2 t/m 8] van uitging dat Hego een van een kennelijk bestaand kartel onafhankelijke partij was19..

(v) Door PWC is zelf naar voren gebracht dat tijdens de besprekingen voorafgaand aan de opdracht van de kant van [eisers 2 t/m 8] is medegedeeld dat er een cementkartel bestond en dat de beschuldiging was geuit dat Hego daarvan deel uitmaakte, maar dat deze beschuldiging onjuist was20..

(vi) Ook Ballast Nedam verwijt PWC al ruim voor aanvaarding van de opdracht bekend te zijn geweest met de beschuldiging van betrokkenheid bij het cementkartel. Dit zou blijken uit de brief die mede namens Ballast aan PWC is verstuurd21..

Dit vormt volgens de klacht voldoende reden tot twijfel over de juistheid van de medegedeelde onafhankelijke positie van Hego, die aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek hier naar door PWC.

Het betreft hier een afweging van omstandigheden van feitelijke aard, die als zodanig niet in cassatie kan worden getoetst. Ik acht het oordeel ook in het licht van de door [eiser] c.s. aangedragen stellingen niet onbegrijpelijk. Tegenover die stellingen heeft PWC aangevoerd dat reden voor het intrekken van haar rapport is geweest dat er pas twijfels zijn gerezen over de onafhankelijkheid van Hego na ontvangst van de sommatie van Stibbe en de daarbij gevoegde informatie, die ten tijde van het opstellen van het rapport nog niet bestonden. De betrokkenheid van [B] bij Hego was van de zijde van [eisers 2 t/m 8] op geen enkele manier bekend gemaakt en bleek ook niet uit de aangeleverde stukken, aldus PWC22.. Op grond van dit partijdebat is het hof (kennelijk) tot het oordeel gekomen dat PWC pas door de brief van Stibbe op de hoogte is geraakt van de verhouding tussen Hego en ENCI/ [B] (via – indirect – aandeelhouderschap) en dat dit voor de gerede twijfel heeft gezorgd die de intrekking van het rapport rechtvaardigde. Gezien het feit dat in de door [eiser] c.s. aangedragen stellingen en omstandigheden ook niet wordt gesproken over banden tussen Hego en ENCI/ [B] (behoudens stelling (iii) aangevoerd in subonderdeel a van onderdeel 3, waar ik bij de behandeling van die klacht op terugkom), is dit oordeel niet rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Bij grieven onder 23 heeft PWC uiteengezet dat zij uit de “Stibbe stukken” heeft opgemaakt dat Hego via de aandeelverhoudingen in haar moedermaatschappij NCD mogelijk niet onafhankelijk was van cementleveranciers en mogelijke betrokkenen bij een cementproducentenkartel, omdat leverancier [C] van Hego 34% van de aandelen hield in NCD en tevens aandeelhouder was van ENCI, een ook volgens [eisers 2 t/m 8] mogelijke “kartellist”, zodat Hego mogelijk onder invloed stond van dit beweerdelijke kartel. Ook Hego’s leverancier [B] was aandeelhouder van NCD (54%), zodat Hego ook tegenover deze leverancier mogelijk niet onafhankelijk was. Het feitelijke oordeel van het hof dat dit op deze manier niet voor PWC was te achterhalen uit de haar ter beschikking gestelde gedingstukken ten tijde van de opdrachtaanvaarding en dat zij mocht afgaan op de uitdrukkelijke mededeling zijdens [eisers 2 t/m 8] dat van betrokkenheid van Hego bij een cementproducentenkartel geen sprake was, is in dit licht naar mij voorkomt niet onbegrijpelijk te achten.

De klacht uit subonderdeel d dat te meer reden voor onderzoek naar onafhankelijkheid van Hego op zijn plaats is, nu dit volgens rov. 3.5 van wezenlijk belang is en naar [eiser] c.s. hebben gesteld een nader onderzoek daar naar zeer eenvoudig was, faalt in het licht van wat ik bij subonderdeel b heb behandeld ook. In rov. 3.5 geeft het hof kennelijk te kennen dat het alle aspecten in zijn oordeel heeft betrokken.

Subonderdeel c vervolgt met de rechts- en motiveringsklacht tegen het passeren van het door [eisers 2 t/m 8] gedane getuigenbewijsaanbod bij grieven onder 6823.dat PWC ermee bekend was, althans behoorde te zijn, dat Hego ervan werd beschuldigd betrokken te zijn bij een cementkartel. Dit zou namelijk invloed kunnen hebben op de onderzoekplicht van PWC, aldus [eiser] c.s. Het hof kon dit passeren, nu bekendheid bij PWC van de beschuldiging aan het adres van Hego van betrokkenheid bij een cementproducentenkartel niet ter zake dienend was voor de vraag of PWC wel of niet gehouden was om de mededeling zijdens [eisers 2 t/m 8] over de onafhankelijke positie van Hego ten opzichte van cementproducenten te onderzoeken. Ook subonderdeel c kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel e klaagt dat het hof bij zijn (verdere) beoordeling van de vraag of het PWC vrij stond haar Rapport op 10 december 2010 in te trekken, eraan voorbij is gegaan dat dit rapport niet is ingetrokken omdat de gedane mededeling onjuist is gebleken, maar (slechts) omdat er twijfel zou zijn gerezen over de onafhankelijkheid van Hego. Door hier niets over op te merken, kleeft een motiveringsgebrek aan zijn eindoordeel dat geen sprake is van een tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad. Bovendien is deze slotsom innerlijk tegenstrijdig met het oordeel in rov. 3.5 nu het hof daarin oordeelt dat intrekking slechts gerechtvaardigd zou zijn bij gebleken onjuistheid van de gedane mededeling.

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat de zijdens [eisers 2 t/m 8] gedane mededeling over de onafhankelijkheid van Hego op de cementmarkt niet onjuist is gebleken, maar heeft doorslaggevend geacht dat PWC niet langer kon instaan voor de juistheid van haar Rapport, omdat over die onafhankelijkheid van Hego (gekwalificeerde, namelijk:) gerede twijfel was ontstaan en die twijfel niet tijdig is weggenomen door [eiser] c.s. De slotklacht onder e over innerlijke tegenstrijdigheid mist ook feitelijke grondslag, omdat rov. 3.5, een na laatste zin, niet is te begrijpen als een oordeel dat voor intrekking vereist zou zijn dat van effectieve onjuistheid van de bedoelde mededeling zijdens [eisers 2 t/m 8] moet zijn gebleken.

Onderdeel 3 – wetenschap PWC m.b.t. banden Hego en (mogelijke) kartelleden

Onderdeel 3 richt zich met drie subonderdelen tegen het oordeel uit rov. 3.6 dat in het feitenmateriaal onvoldoende grond valt te zien om aan te nemen dat PWC meteen al op de hoogte moet zijn geweest van de relatie van Hego tot (mogelijke) leden van een cementproducentenkartel, zodat dit haar pas is geworden bij de sommatiebrief van Stibbe. Als in de introductie gezegd, is dit een typische rechterlijke waarderingskwestie.

Subonderdeel a betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gezien de volgende stellingen van [eiser] c.s.:

(i) uit de gedingstukken waarover PWC beschikte bij aanvang van haar onderzoek ten behoeve van het Rapport blijkt dat Hego door Ballast ervan werd beschuldigd (indirect) betrokken te zijn bij een cementkartel, alsmede dat NCD aandeelhouder was van Hego en dat ook NCD ervan werd beschuldigd deel uit te maken van een cementkartel;24.

(ii) PWC beschikte, ook blijkens haar Rapport, over een notariële “Verklaring Hego Bouwstoffen B.V.’’ d.d. 1 december 2009, waarin de eigendomspositie van Hego staat en waaruit blijkt dat NCD aandeelhouder van Hego is geweest in de relevante periode, welke verklaring door [eiser 3] aan ( [betrokkene 7] van) PWC is overhandigd in het kader van de door PWC uit te voeren werkzaamheden;25.

(iii) [eiser 3] heeft zelf in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van het Rapport ook met ( [betrokkene 7] van) PWC gesproken over de aandelen van NCD die werden gehouden door [C] , [B] en [betrokkene 10] , zodat dit geen nieuws was voor PWC toen zij de aansprakelijkstelling van 2 november 2010 ontving;26.

(iv) PWC wist allang dat Hego niet alleen in handen van de familie [eisers 2 en 3] was.27.

Nu [eiser] c.s. onder meer schadevergoeding vorderen van PWC op grond van het feit dat PWC niet gerechtigd was het Rapport in te trekken, is het aan [eiser] c.s. de feiten te stellen (en bij betwisting te bewijzen) die tot dit oordeel kunnen leiden, waaronder dat PWC al op de hoogte was van de banden van Hego met (mogelijke) kartelpartijen. PWC heeft in feitelijke instanties betwist dat zij wist van de banden tussen Hego en [B] /ENCI en heeft gesteld dat zij hier pas door de brief van Stibbe van op de hoogte werd gebracht. Dat het hof tot het oordeel komt dat [eiser] c.s. in het licht van deze betwisting door PWC onvoldoende hebben aangevoerd om aan te nemen dat PWC inderdaad van de relatie van Hego met (mogelijke) kartelpartijen als ENCI en [B] op de hoogte was, is gezien het partijdebat niet onbegrijpelijk. In de door [eiseres 1] c.s. opgevoerde stellingen is sprake van aandelen gehouden door NCD en alleen de verklaring van [eiser 3] heeft het expliciet heeft over ENCI en [B] , waartegenover zijdens PWC ter comparitie anders is verklaard28.. Uit de aangehaalde “Verklaring Hego Bouwstoffen BV” volgt niet dat er banden zijn tussen Hego en de leveranciers [B] en ENCI en daar hangt het hier relevante oordeel van het hof op volgens rov. 3.6, eerste alinea, tweede zin. Dit (feitelijke) oordeel van het hof is zodoende niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

In subonderdeel b wordt met een rechts- en motiveringsklacht geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] c.s. bij grieven onder 5329.in rov. 3.8. Nu dit door het hof op de stelplicht is en kon worden afgedaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Ook deze klacht faalt daarom.

Volgens subonderdeel c is de eerste volzin van rov. 3.6 over onvoldoende wetenschap voorafgaand aan de sommatiebrief van Stibbe ook onbegrijpelijk in het licht van de gestelde, maar ongemotiveerd gepasseerde omstandigheden dat PWC als 30 jaar huisaccountant en fiscaal- en bedrijfsadviseur was van Hego en haar ook begeleidde en adviseerde in aandelentransacties, zodat zij volledig op de hoogte was van de eigendomspositie van de aandelen en het reilen en zeilen van Hego. Nog ervan afgezien dat deze stellingen door PWC zijn weersproken bij grieven onder 58 met de stellingname dat deze mogelijk bij andere onderdelen van PWC voorhanden informatie op grond van beroepsregels niet zomaar mag worden gedeeld met PWC (en de kennelijke gedachte bij het hof heeft voorgezeten dat het enkele voorhanden zijn van structuurinformatie bij die andere onderdelen op zich niet voldoende concludent is), gaat het hier andermaal om een waarderingskwestie voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Onbegrijpelijk is dit niet, omdat de opgevoerde stellingen van [eiser] c.s. niet specifiek (genoeg) aanvoeren dat PWC op de hoogte had moeten zijn van de relatie tussen Hego met [B] en [C] en zodoende met ENCI.

Onderdeel 4 – niet weggenomen gerezen twijfel omtrent onafhankelijkheid Hego

Onderdeel 4 richt zich met drie subonderdelen tegen de passages uit rov. 3.6 waar het gaat om het oordeel dat [eisers 2 t/m 8] zijn uitgenodigd door PWC om de gerezen twijfel over de onafhankelijke positie van Hego weg te nemen, maar daar niet (tijdig en adequaat) toe zijn overgegaan en dat onvoldoende feitelijk onderbouwd is dat PWC reeds over alle relevante processtukken beschikte uit de Arnhemse procedure.

Subonderdeel a klaagt dat dit onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van [eiser] c.s. dat het opvragen van bedoeld procesdossier een gelegenheidsargument is30.. Zij beroepen zich daarbij op de volgende stellingen:

(i) PWC had - ook blijkens haar Rapport - in het kader van het door haar te verrichten onderzoek de beschikking over het volledige procesdossier in eerste instantie tot en met het tussenvonnis van 7 oktober 2009, waaruit reeds bleek dat Hego door Ballast Nedam ervan werd beschuldigd (indirect) betrokken te zijn bij een cementkartel, alsmede dat NCD aandeelhouder was van Hego en dat ook NCD ervan werd beschuldigd deel uit te maken van een cementkartel;31.

(ii) de mva van Ballast Nedam (het laatste processtuk) was al op 8 oktober 2010 aan PWC gezonden;32.

(iii) uit de PWC bekende gedingstukken waren reeds de volgens haar voor haar intrekkingsbeslissing relevante gegevens bekend (namelijk dat Hego door Ballast Nedam ervan werd beschuldigd (indirect) betrokken te zijn bij een cementkartel, alsmede dat NCD aandeelhouder was van Hego en dat ook NCD ervan werd beschuldigd deel uit te maken van een cementkartel), zodat in zoverre niet relevant was dat zij niet voor 10 december 2010 de beschikking had over het volledige procesdossier;33.

(iv) gesteld noch gebleken is dat er meer zou zijn dan PWC in haar bezit had en dat onmisbaar was voor haar beoordeling;34.

(v) PWC derhalve geen rechtens te respecteren belang had bij toezending van (nogmaals) het volledige procesdossier;35.

(vi) slechts om (de advocaat van) PWC ter wille te zijn de processtukken ook nog eens aan hem werden bezorgd.36.

Van onbegrijpelijkheid is volgens mij geen sprake, omdat PWC consequent heeft betwist dat haar het volledige Arnhemse procesdossier is verstrekt bij aanvang van het onderzoek en ook nog eens op 13 december 201037.. De stelling van [eiser] c.s. dat PWC het hele dossier had ontvangen, is door hen niet onderbouwd, bijvoorbeeld door in het geding te brengen wat aan PWC is verstrekt voor de opdrachtaanvaarding of op 13 december 2010. Bij die stand van zaken is het feitelijke oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat de stelling dat door de wederpartij over alle relevante stukken werd beschikt, onvoldoende feitelijk is onderbouwd. In het licht van het door PWC gedane (getuigen)bewijsaanbod voor de stelling dat haar het volledige procesdossier niet is verstrekt (cva 13, in algemene zin herhaald in mvg 9), is niet onbegrijpelijk dat van [eiser] c.s. in de appelfase in de kennelijke ogen van het hof meer substantiëring mocht worden verwacht op dit punt38.. Immers valt niet in te zien waarom het horen van een getuige de enige manier zou zijn voor [eiser] c.s. om hun stelling te onderbouwen39.. Het (feitelijke) oordeel van het hof dat door [eiseres 1] c.s. onvoldoende feitelijk is onderbouwd dat PWC reeds beschikte over alle relevante stukken is dan ook niet onbegrijpelijk. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft toegekend aan het feit dat PWC heeft gewezen op het door haar gedane verzoek om kennis te mogen nemen van het volledige procesdossier (welk verzoek pas om 13 december 2010 heeft geleid tot de (niet integrale) ontvangst van de desbetreffende processtukken), nu dit bijdraagt aan het oordeel dat de gerezen twijfel over de onafhankelijke positie van Hego niet door [eiser] c.s. is weggenomen. In dit oordeel van het hof ligt de verwerping van de stelling van [eiser] c.s. besloten dat het verzoek het volledige procesdossier te ontvangen een gelegenheidsargument betrof.

Subonderdeel b bevat opnieuw een rechts- en motiveringsklacht over het passeren van een bewijsaanbod, dit keer van hun stelling dat PWC de beschikking had over het volledige procesdossier. Dit strandt op overeenkomstige gronden als bij onderdeel 3b.

Het laatste subonderdeel c is gericht tegen de waarde die het hof toekent aan de feitelijke ontvangst van de processtukken op 13 december 2010, nu [eiser] c.s. hebben betwist dat in der partijen bespreking op 8 december 2010 zou zijn afgesproken dat de stukken uiterlijk 9 december 2010 ter beschikking van PWC dienden te staan, hebben aangevoerd dat zij toezending van die stukken niet hebben getraineerd of tegengewerkt en de late bezorging te wijten was aan extreem winterweer. Ook dit laatste subonderdeel treft volgens mij geen doel. Het hof oordeelt niet dat afspraak was dat deze stukken al eerder zou worden ontvangen, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt. Het hof overweegt alleen dat het verzoek van PWC van 25 november 2010 pas enkele weken later tot ontvangst van het (niet volledige) procesdossier heeft geleid, wat “onder meer” bijdraagt aan de overweging dat [eiser] c.s. de gerezen twijfel over de onafhankelijke positie van Hego niet (tijdig en adequaat) hebben weggenomen. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. De in subonderdeel c nog aangehaalde stelling dat sprake was van bezorgingsvertraging door overmacht in de vorm van extreem winterweer, komt niet relevant voor – nog daargelaten dat door PWC onderbouwd is weersproken dat toen van zulk weer sprake was40..

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal