Hof Amsterdam, 23-06-2015, nr. 200.124.391/01

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [geïntimeerde sub 2 sr],

wonend te [woonplaats],

3. [geïntimeerde sub 3 jr.],

wonend te [woonplaats],

4. AG FINANCIAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Nieuw Amsterdam,

5. AG BEHEER B.V.,

gevestigd te Coevorden,

6. A.G. VASTGOED B.V.,

gevestigd te Coevorden,

7. HEGO BOUWSTOFFEN B.V.,

gevestigd te Coevorden,

8. UNITED P&O ADVIESGROEP B.V.,

gevestigd te Veenoord,

geïntimeerden,

advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede.

Appellante wordt hierna PWC genoemd, geïntimeerde sub 1 wordt [X] Advocaten genoemd en geïntimeerden sub 2 tot en met 8 worden [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerden 2, 3 en 7 zullen voorts afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk [geïntimeerde sub 2 sr], [geïntimeerde sub 3 jr.] en Hego.

PWC is bij dagvaarding van 5 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2013 (aangevuld bij vonnis van 20 maart 2013), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] Advocaten en [geïntimeerden] als eisers en (onder anderen) PWC als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 februari 2014 doen bepleiten, PWC door mr. Van Rijswijk voornoemd en [X] Advocaten en [geïntimeerden] door mr. Jacobson voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Vervolgens is arrest gevraagd.

PWC heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] Advocaten en [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [X] Advocaten tot terugbetaling van het aan haar op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde bedrag, te vermeerderen met rente, en hoofdelijke veroordeling van [X] Advocaten en [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties.

[X] Advocaten en [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.24, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze zijn niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een (enigszins aangepaste en ingekorte) weergave daarvan.

i) [geïntimeerde sub 2 sr] en [geïntimeerde sub 3 jr.] zijn de bestuurders/enig aandeelhouders van geïntimeerden 4 tot en met 8. [X] Advocaten is voor hen als advocaat opgetreden in het hierna onder ii vermelde geschil.

(ii) Bij de rechtbank Arnhem en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een procedure aanhangig tussen enerzijds Ballast Nedam N.V. en Ballast Nedam Industrie en Toelevering B.V. (hierna: Ballast Nedam) en anderzijds (onder anderen) [geïntimeerden] In een tussenvonnis van 7 oktober 2009 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van Ballast Nedam tegen Hego moet worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 11.446.688,33. De vordering zag op vergoeding van schade als gevolg van cementinkopen door Ballast Nedam bij Hego tegen een (beweerd) te hoge prijs, die het resultaat zou zijn van prijsafspraken tussen [A], destijds directeur bij Ballast Nedam, en [geïntimeerden]

(iii) Op 2 december 2009 heeft PWC aan [X] Advocaten een opdrachtbevestiging gezonden betreffende een door PWC op te stellen rapport ter ondersteuning van [X] Advocaten bij een nadere analyse van de onder ii bedoelde schadepost. In deze opdrachtbevestiging, namens [X] Advocaten door [Z] voor akkoord ondertekend is onder meer het volgende vermeld:

“1 Achtergrond

Uw cliënt Hego Bouwstoffen B.V. (hierna ‘Hego’) is een groothandel in onder andere cement. Ballast Nedam N.V. (hierna ‘Ballast’) is een bouwconcern. De heer [A] is een voormalig directeur van Ballast.

In een procedure voor de rechtbank te Arnhem, stelt Ballast op diverse punten te zijn benadeeld door het handelen van de heer [A] en Hego.

Eén van de vorderingen van Ballast heeft betrekking op een gestelde schade ter grootte van € 11.446.688,33. Deze gestelde schade is volgens Ballast het gevolg van het feit dat Ballast gedurende een aantal jaren ‘ENCI-cement’ heeft ingekocht via Hego en niet rechtstreeks van ENCI, waardoor zij – zo stelt Ballast – tegen te hoge prijzen heeft ingekocht, dit als gevolg van gestelde beïnvloeding door Hego van de heer [A]. De schadeberekening van Ballast is gebaseerd op een gestelde schade van € 500.000 per jaar gedurende de jaren 1991 – 2002, vermeerderd met onder andere wettelijke rente.

In een tussenvonnis d.d. 7 oktober 2009 is deze vordering van Ballast toegewezen voor het door Ballast gevorderde bedrag.

2 Opdracht

U hebt PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (…) (hierna ‘PwC’) gevraagd u te ondersteunen bij een nadere analyse van de onder hoofdstuk 1 beschreven, door Ballast opgevoerde, schadepost.

(…)

De aard van de door ons uit te voeren werkzaamheden houdt in dat op het genoemde cijfermateriaal geen accountantscontrole zal worden toegepast, terwijl tevens geen beoordelingsopdracht zal worden uitgevoerd. Eén en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van dit cijfermateriaal kan worden ontleend.

Wij treden in dit onderzoek op als zogenaamde partijdeskundigen.

3 Aanspreekpunt en rapportage

(…)

Het rapport is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag, zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf, niet in welke vorm dan ook aan derden ter beschikking worden gesteld, anders dan door het inbrengen van onze rapportage in met het onder 1 beschreven procedure in alle instanties. (…)

7 Uitvoering van de opdracht en honorarium

De werkzaamheden zullen worden uitgevoerd (…), onder eindverantwoordelijkheid van (…) [B] (…)

Wij zullen aan Hego factureren. (…)

8 Vrijwaring en exoneratie

Op de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechtsverhouding tussen [X] en PwC zijn de bijgaande Algemene Voorwaarden van PwC van toepassing (…)”

(iv) PWC heeft op 17 maart 2010 het rapport “Analyse schadeclaim Ballast Nedam” (hierna: het rapport) aan [X] Advocaten uitgebracht. Het rapport, namens PWC door [B] ondertekend, luidt – voor zover relevant – als volgt:

“24 Conclusie

Op grond van de analyse (…) kan worden geconcludeerd dat geen sprake is van schade voor Ballast als gevolg van het handelen van Hego en [A]:

▪ Hego is niet slechts opgezet als een doorgeefluik tussen ENCI en Ballast, maar een reeds jaren bestaande onderneming met veel meer leveranciers dan ENCI en veel meer afnemers dan Ballast;

▪ Zo sprake is van schade dient deze te worden berekend over de periode 1995 – 2002, en niet 1 juni 1991 – 31 december 2002 zoals Ballast veronderstelt, aangezien vóór 1995 geen leveringen door Hego aan Ballast hebben plaatsgevonden;

▪ Door Hego werd aan Ballast geleverd tegen gemiddeld lagere prijzen dan de prijzen die aan overige afnemers van Hego werden berekend. Hierdoor komt een schade van € 1,39, € 0,94 of € 0,45 per geleverde ton, zoals door Ballast subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair gesteld, niet aannemelijk voor;

▪ Mocht sprake zijn van schade per door ENCI geleverde ton cement, dan dient een dergelijke schade te worden berekend op basis van een geleverde tonnage van 25.800 ton over de periode 1995 – 2002, en niet op basis van een tonnage van 405.576 zoals Ballast veronderstelt;

▪ Door Ballast wordt gesteld dat zij na beëindiging van de relatie met Hego is overgestapt op directe levering door ENCI, hetgeen zou hebben geresulteerd in een voordeel van € 500.000 per jaar. Dit bedrag is door Ballast niet onderbouwd met bewijsstukken. De stelling van Ballast komt er op neer dat het voor Ballast – voor een bedrag van € 500.000 per jaar – nadelig was om via Hego in te kopen. Uit de analyse in hoofdstuk 15 van dit rapport is gebleken dat het voor Ballast juist voordelig was om via Hego in te kopen ten opzichte van rechtstreeks bij ENCI inkopen, zodat de door Ballast gestelde schade niet aannemelijk voorkomt.”

( v) PWC heeft in dit kader nog twee rapporten uitgebracht: “AG Beheer c.s. Rapportage inzake namens Ballast Nedam gelegde beslagen” van 16 juni 2010 over de omvang van de gelegde beslagen en “AG Beheer c.s. Rapportage inzake schade als gevolg van namens Ballast Nedam gelegde beslagen” van 28 juli 2010.

(vi) Voor het opmaken van deze drie rapporten heeft PWC € 198.277,80, inclusief 19% BTW, in rekening gebracht. Dit bedrag is door [geïntimeerden] betaald.

(vii) Op 2 november 2010 hebben mrs. A. van Hees en T.R.B. de Greve, verbonden aan het advocatenkantoor Stibbe, namens Ballast Nedam en gelieerde partijen (in de brief aangeduid als Ballast Nedam c.s.) een brief gestuurd aan PWC en [B], laatstgenoemde in zijn hoedanigheid van register-accountant die het rapport heeft ondertekend, en hen daarbij aansprakelijk gesteld. De brief luidt – voor zover relevant – als volgt:

“PriceWaterHouseCoopers heeft op of omstreeks 17 maart 2010 een rapport aan [X] Advocaten en/of Hego Bouwstoffen BV uitgebracht met als opschrift: “Hego Bouwstoffen BV, Analyse schadeclaim Ballast Nedam”. (…) Het rapport is bedoeld en ook gebruikt voor de feitelijke onderbouwing en ondersteuning van de standpunten van Hego Bouwstoffen B.V., haar bestuurders en gelieerde vennootschappen in een procedure die Ballast Nedam c.s. tegen deze (rechts)personen aanhangig heeft gemaakt. In die procedure wordt door Ballast Nedam c.s. schadevergoeding gevorderd wegens benadeling als gevolg van ernstige onrechtmatige en frauduleuze handelingen. U was op voorhand bekend met het feit dat uw opdrachtgever Hego Bouwstoffen en aan haar gelieerde (rechts)personen door het Openbaar Ministerie, ruim vóórdat u uw opdracht aanvaardde, als verdachten waren aangemerkt en u hebt uit de u bekende stukken kunnen opmaken dat er sprake was van omkoping (uw opdrachtgever Hego gebruikte in haar eigen administratie zelf nota bene termen als “steekpenningen”).

Ballast Nedam c.s. heeft ernstige bezwaren tegen uw rapport. Kort gezegd komen deze er onder meer op neer dat door u conclusies zijn getrokken op basis van kennelijk onvolledige informatie die bovendien zonder enige toetsing voor waar is aangenomen. Namens Ballast Nedam c.s. verwijzen wij u naar hoofdstuk 6 op blz. 69 (meer specifiek paragraaf 6.6. e.v. vanaf blz 102) van bijgaande memorie [memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, hof] d.d. 26 oktober 2010 (bijlage). Daarmee voldoet uw rapport niet aan de meest elementaire eisen die daaraan mogen worden gesteld. Zoals u hebt begrepen, althans hebt moeten begrijpen, hebben bedoelde (rechts)personen van uw rapport en uw hoedanigheid van register-accountant gebruik willen maken om de rechter te misleiden. Dit is onrechtmatig jegens Ballast Nedam c.s. en voorts tuchtrechtelijk verwijtbaar. De schade bestaat onder meer uit de aanmerkelijke kosten die Ballast Nedam c.s. hebben moeten maken om het gestelde in uw rapport te weerleggen en de onjuiste suggesties die met het rapport worden gewekt weg te nemen.

Namens Ballast Nedam c.s. berichten wij u dat PriceWaterHouseCoopers Advisory N.V. en u ieder hierbij hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw rapport. Voorts wordt ieder van u hierbij verzocht – en zonodig gesommeerd – om (i) binnen één week na heden schriftelijk en ondubbelzinnig aan uw opdrachtgever [X] Advocaten en Hego Bouwstoffen BV te berichten dat uw rapport is ingetrokken en gebruik daarvan niet is toegestaan, en (ii) binnen voornoemde termijn afschriften van uw voornoemde intrekkingsverklaringen aan ondergetekende ten behoeve van Ballast Nedam c.s. te verstrekken.

Ballast Nedam c.s. zal bij de Accountantskamer ter zake van het rapport klachten tegen de heer [B] RA indienen.(…)”

(viii) Bij brief van 8 november 2010 heeft mr. [Z] een afschrift van de op 26 oktober 2010 door Ballast Nedam ingediende memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel aan PWC toegezonden, met het verzoek daarop commentaar te leveren, zodat hij dit zou kunnen verwerken in zijn reactie op dat stuk.

(ix) Bij e-mail van 12 november 2010 heeft PWC de aansprakelijkstelling die zij van Stibbe had ontvangen aan [X] Advocaten doorgezonden.

( x) Op 22 november 2010 is namens [geïntimeerde sub 2 sr] een verweerschrift tegen een namens Ballast Nedam bij de rechtbank Almelo gedaan verzoek tot zijn faillissementsverklaring ingediend, waarbij het rapport in het geding is gebracht.

(xi) Op 24 november 2010 heeft bij de rechtbank in Almelo de behandeling plaatsgevonden van het verzoekschrift tot faillietverklaring van [geïntimeerde sub 2 sr] De behandeling is toen aangehouden om partijen de gelegenheid te geven tot een schikking te komen.

(xii) Bij e-mail van 25 november 2010 heeft PWC aan [Z] verzocht het volledige procesdossier in de procedure waarin hun rapporten waren ingebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, toe te sturen; dit om de opmerkingen in de aansprakelijkstelling van Ballast Nedam in perspectief te kunnen plaatsen.

(xiii) Bij e-mail, tevens brief, van 30 november 2010 heeft PWC, in de persoon van [B], aan [X] Advocaten – voor zover relevant – het volgende laten weten:

“Inmiddels hebben wij genoemde aansprakelijkstelling met bijlage nader bestudeerd en dit lijkt op te leveren dat cruciale uitgangspunten zoals die gehanteerd zijn bij het opstellen van ons rapport achteraf onjuist blijken te zijn. Immers bij de opstelling daarvan zijn wij er op basis van de door de heer [geïntimeerde sub 3 jr.], de behandelende advocaten en de heer [C] verstrekte informatie van uit gegaan dat Hego een van een kennelijk bestaand kartel onafhankelijke partij was. Uit de stukken zoals die thans namens Ballast Nedam zijn overgelegd (met name paragraaf 6.3 van de memorie namens Ballast) ontstaat echter de indruk dat dit niet juist is en dat Hego wel degelijk betrokken was in een kartel. Bovendien lijkt ook Transportbeton [H] Utrecht Vof te hebben behoord tot het kartel c.q. binnen de invloedsfeer van bij een kartel betrokken partijen te hebben verkeerd (punt 233 van de memorie namens Stibbe). Daardoor zou een vergelijking tussen door Hego aan Ballast Nedam in rekening gebrachte prijzen van onwaarde zijn.

Indien zou komen vast te staan dat de uitgangspunten zoals gehanteerd bij de opstelling van onze rapportage inderdaad onjuist zijn, dan zullen wij ons genoodzaakt zien onze rapportage(s) per direct in te trekken.

Gaarne vernemen wij op de meest korte termijn uw reactie op het voorgaande, waarbij onze voorkeur uitgaat naar een bespreking (…).”

(xiv) In reactie hierop heeft [Z] bij e-mail van 2 december 2010 aan [B] laten weten:

“De inhoud van uw schrijven besprak ik kort met client. Client gaf aan dat hij de verwijten van Ballast Nedam betwist en ook weerleggen kan.

Client is nu doende bewijsstukken te verzamelen. Na ontvangst daarvan zal ik wederom contact met u opnemen, zodat wij volgende week een afspraak kunnen maken en deze kwestie uit de wereld kunnen helpen.”

(xv) Op woensdag 8 december 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren aan de ene kant: [B], [D] RA van PWC en PWC’s advocaat mr. J.W. van Rijswijk van Advocatenkantoor Nauta Dutilh (hierna: Van Rijswijk), en aan de andere kant: [Y], [geïntimeerde sub 3 jr.] en adviseur [C].

(xvi) Op donderdag 9 december 2010 heeft Van Rijswijk aan [Y] bericht:

“U herinnert zich dat wij gisteren aan het eind van ons gesprek aldus zijn verbleven dat u aan de hr. [geïntimeerde sub 2 sr] de vraag zou herhalen PwC in het bezit te stellen van het volledige procesdossier. Omdat ik vanmiddag en een deel van de avond in vergadering zal zijn, was de vraag e.e.a. in voorkomend geval uiterlijk in de loop van de ochtend aan te leveren. Ik heb tot heden niets ontvangen en sta dus nu op hetpunt in vergadering te gaan.

Wilt U mij berichten wat de stand van zaken is?

Ik maak van de gelegenheid gebruik U tevens te vragen mij nog vandaag die bescheiden (processtukken) toe te zenden uit andere procedures waarbij uw cliënten betrokken zijn en waarin wordt gesproken over en/of gerefereerd aan PwC, één of meer van haar rapporten en/of de huidige discussie over het Rapport van 16 juni 2010.”

(xvii) Bij brief van 9 december 2010 heeft [Y] aan Van Rijswijk – voor zover relevant – bericht:

“(…)

1 Kennelijk bestaand kartel

De Fiod/ECD meldt in een memo, die onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure, dat er sprake zou zijn (geweest) van een kartel, dat de Nederlandse cementmarkt beheerste. Dezerzijds is van meet af aan bestreden, dat Hego deel zou hebben uitgemaakt van een dergelijk (vermeend) kartel.

Uit bijgaand schrijven d.d. 6 december jl. van Mr G. van der Wal moge blijken, dat de Europese Commissie en/of de Nederlandse Mededingsautoriteit niet heeft vastgesteld dat er sprake was van overtreding van het kartelverbod.

Ook de NCD is geen lid van een (vermeend) kartel (geweest). Ballast Nedam zal dienen aan te tonen, dat er sprake is geweest van een kartel en dat Hego daarbij betrokken is (geweest). (…)

2 Vermeende betrokkenheid Hego in een kartel

Uit hetgeen hiervoor sub 1 is aangevoerd, moge blijken, dat Hego geen betrokkenheid heeft in een (vermeend) kartel.

De verbazing van (…) [B] (…), dat Hego geen 100% familiebedrijf is (geweest) en dat NCD aandeelhouder in Hego is (geweest), bevreemdt mij ten zeerste. Immers, uit de rapportage d.d. 17 maart 2010 van PWC in dezen blijkt, dat op pagina 13 wordt verwezen naar bijlage 1 van dat rapport, te weten de notariële ‘verklaring Hego Bouwstoffen B.V.’ d.d. 1 december 2009. Uit deze (…) notariële verklaring blijkt duidelijk de aandelenhistorie van Hego en dat NCD geruime tijd aandeelhouder in Hego is geweest.(…)

3. Transportbeton [H] Utrecht V.O.F.

Deze kwestie is inmiddels uit de wereld.

4 Processtukken

Inmiddels heeft cliënt toestemming gegeven afschriften van de processtukken met betrekking tot de kwestie Hego/Ballast Nedam aan u te verstrekken. Deze zullen door mij worden verzameld en op korte termijn per koerier aan u worden toegezonden. Voor de goede orde zij nog opgemerkt, dat één en ander destijds aan de heer [D] van PWC ter hand is gesteld en dat hem volledige inzage is verleend.”

(xviii) Bij brief, tevens e-mail van 10 december 2010 om 16.41 heeft Van Rijswijk aan [Y] laten weten het rapport per direct in te trekken. De brief luidt – voor zover

relevant – als volgt:

“(…) Rapport d.d. 17 maart 2010

Bij onze bespreking zijn diverse in het licht van de stellingen van Ballast Nedam relevante onderwerpen aan de orde gekomen, zoals met name de vraag of er sprake is geweest van een kartel in de cementindustrie en de mogelijke betrokkenheid daarbij van Hego.

Aan het begin van de bijeenkomst wierp de heer [C] de vraag op – kort gezegd – wat PwC ertoe bracht aan te nemen dat er sprake geweest zou zijn van een kartel. De heer [C] stelde dat er van een kartel geen sprake was geweest, hetgeen werd geadstrueerd aan de hand van een recente brief van Houthoff Buruma. Wij constateerden vervolgens echter dat het onderwerp “kartel” namens [geïntimeerden] is geïntroduceerd in de procedure voor de Rechtbank Arnhem die heeft geleid tot het vonnis van 7 oktober 2009. In alinea 3.2.6 van de Conclusie van Antwoord van [geïntimeerden] is immers gesteld:

“[geïntimeerden] maakte geen deel uit van het kartel dat de Nederlandse cementmarkt beheerste. Daardoor was [geïntimeerden] in staat zijn eigen koers te varen en eigen prijzen te hanteren. Het bestaan van dit kartel blijkt onder andere uit het FIOD-memo “Memo Toepassing Deelnemingsvrijstelling door AG Groep”(…)”

Ook kwam aan de orde de positie van Hego. NCD was een van de aandeelhouders van Hego. De heer [C] deelde mede dat [E] en [F], Duitse leveranciers van Hego, in het relevante tijdvak aandeelhouder waren van NCD. Zoals bekend is ENCI een dochteronderneming van [F]. Dit is relevant omdat tachtig procent van de in de periode 1995-2002 door Hego aan Ballast Nedam geleverde cement afkomstig was van [E] en ENCI. Het samenvallen van aandeelhouderschap met de hoedanigheid van groot-leverancier leidt tot onzekerheid over het antwoord op de vraag of Hego inderdaad – zoals PwC bij aanvang van haar werkzaamheden was verzekerd – onafhankelijk was ten opzichte van een mogelijk kartel.

In de akte van Ballast Nedam d.d. 27 oktober 2008 zijn citaten opgenomen uit een overeenkomst van 15 oktober 1985, waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 2 sr]., handelend onder de naam AG Beheer, vijftig procent van zijn belang in de vennootschappen Hego B.V. en [G] Beton Holding B.V. aan de NCD heeft verkocht. Blijkens dit citaat is in deze overeenkomst vastgelegd dat de heer [geïntimeerde sub 2 sr] respectievelijk een door [geïntimeerde sub 2 sr] aan te wijzen derde, de directie zal blijven voeren (…)

In de nadien namens [geïntimeerden] genomen akte van 25 februari 2009 is – voor zover bekend – het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst niet weersproken.

Verder hebben wij in ogenschouw genomen hetgeen in de stukken is gesteld – en tijdens onze bespreking uitvoerig aan de orde kwam – ten aanzien van de zeggenschapsverhoudingen binnen Hego. Hierover is bij antwoord (…) gesteld:

“Aandeelhouder van Hego is, zoals gesteld, N.C.D. Nieuwegein B.V. voor 100% van de winstaandelen tot 29 december 2006. [geïntimeerde sub 2 sr] had in die periode 100% van de preferente aandelen zonder winstuitkering. Het gevolg van deze aandelenverhouding is dan ook dat [geïntimeerde sub 2 sr] sr slechts in loondienst was van Hego. (…) De winst stond ter beschikking van aandeelhouder N.C.D.”

Het gestelde in dit citaat is in tegenstelling tot hetgeen tijdens onze bespreking van de zijde van [geïntimeerde sub 3 jr.] werd gesteld, namelijk dat de heer [geïntimeerde sub 2 sr] in deze periode door het houden van prioriteitsaandelen volledige zeggenschap had binnen Hego, hetgeen weer wel in lijn is met het in de akte van 25 februari 2009 namens [geïntimeerden] over dit onderwerp gestelde:

“[…] integendeel. [geïntimeerden] kon als prioriteitsaandeelhouder de directie benoemen.”

Gelet op het vorenstaande is er gerede twijfel gerezen over de onafhankelijkheid van Hego ten opzichte van NCD en haar aandeelhouders en daarmee ten opzichte van een mogelijk bestaand kartel.

Het Rapport is geschreven met als uitgangspunt dat Hego een onafhankelijke speler was op de cementmarkt. De aan het Rapport ten grondslag liggende prijs- en volumevergelijkingen zijn eveneens gemaakt met als uitgangspunt dat daaraan marktconforme transacties ten grondslag lagen.

Recapitulerend geldt dat de brief d.d. 2 november 2010 van de advocaten van Ballast Nedam PwC noopte het Rapport en de totstandkoming daarvan opnieuw te bezien. Met het oog daarop heeft zij u op 25 november jl. gevraagd haar het gehele procesdossier ter hand te stellen. Ten tijde van onze bespreking van afgelopen woensdag had Pwc dit dossier nog niet ontvangen. Omdat aan het eind van deze bespreking de bij PwC bestaande onzekerheid niet was weggenomen, hebben wij nogmaals om de stukken gevraagd. Gegeven de namens Ballast Nedam gestelde termijnen heb ik u er daarbij op gewezen dat ik uiterlijk donderdag 9 december 2010 aan het eind van de ochtend over die stukken diende te beschikking. Uiteindelijk hebt u mij op 9 december aan het eind van de middag geschreven:

“Deze zullen door mij worden verzameld en op korte termijn per koerier aan u worden toegezonden.”

Tot op dit moment (vrijdag 10 december, eind van de middag) hebben deze stukken mij niet bereikt. U zult begrijpen dat dit de vertrouwensrelatie heeft beschadigd.

De bij PwC gerezen twijfel omtrent de onafhankelijkheid van de positie van Hego is dan ook niet weggenomen. Dit leidt tot de conclusie dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de grondslag van het Rapport. Zoals gezegd tijdens onze bespreking van 8 december jl. is er in dat geval geen andere keuze dan intrekking van het Rapport. Hierdoor bericht ik u dan ook dat het Rapport per direct is ingetrokken en niet meer mag worden gebruikt. U dient al degenen die kennis hebben van het Rapport hieromtrent in te lichten. Met het oog daarop geef ik u hierbij toestemming deze brief in rechte over te leggen.

De advocaten van Ballast Nedam (…) stel ik hieromtrent per direct op de hoogte.”

In reactie hierop heeft [Y] bij e-mail van 10 december 2010 om 17.09 uur aan Van Rijswijk bezwaar gemaakt tegen intrekking van het rapport. Hij heeft meegedeeld dat het procesdossier per koerier onderweg was en Van Rijswijk aangespoord de intrekking ongedaan te maken, met het vooruitzicht hem en PWC aansprakelijk te stellen voor de schade die uit een en ander zou voortvloeien, indien hij daartoe niet zou overgaan.

(xix) Bij e-mail van vrijdag 10 december 2010 om 19.11 uur heeft Van Rijswijk aan [Y] geschreven:

“(…) Het verwijt dat ik overhaast te werk ben gegaan treft geen doel. Tijdens de bespreking heb ik erop aangedrongen het dossier meteen mee te kunnen nemen. Toen U tot mijn verbazing (de vraag om deze stukken lag immers nota bene al vanaf 25 november voor) zei dat daarover overleg vereist was met de heer [geïntimeerde sub 2 sr], heb ik met het oog op de – U bekende – tijddruk aangeboden dat wij de kamer even zouden verlaten zodat dit overleg kon plaatsvinden. Van die gelegenheid maakte U geen gebruik. Wel bood de heer [C] aan de stukken de volgende dag tijd bij mij op kantoor te brengen. Uw mededeling van gisteren aan het eind van de dag dat de stukken zouden worden “verzameld” en op korte termijn per koerier zouden worden aangeleverd stak niet alleen enigszins mager af bij wat de vorige dag in het vooruitzicht was gesteld maar is bovendien niet waargemaakt. Ik heb de stukken immers nog steeds niet ontvangen.

Waar dit alles toe heeft geleid kunt U lezen in mijn brief van eerder deze middag, die ik niet zal herroepen.(…)”

(xx) Op 13 december 2010 om 9.43 zijn stukken van [Y] (volgens PWC nog steeds niet volledig) bezorgd op het kantoor van Van Rijswijk.

(xxi) Eveneens op maandag 13 december 2010 is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde sub 2 sr] voortgezet. Ter zitting hebben Ballast Nedam en [geïntimeerde sub 2 sr] meegedeeld dat Ballast Nedam en [geïntimeerden] tot een schikking zijn gekomen ten aanzien van al hun geschillen en dat tussen hen een vaststellings-overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is onder meer overeengekomen dat [geïntimeerden] een bedrag van € 17.000.000,- aan Ballast Nedam zal betalen en dat Ballast Nedam de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof in Arnhem zal intrekken. Ten slotte is ter zitting het faillissementsverzoek ingetrokken.

(xxii) Nadien zijn ook de andere rapporten door PWC ingetrokken, omdat zij voortbouwden op het rapport van 17 maart 2010.

[X] Advocaten en [geïntimeerden] vorderen in dit geding, kort samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, de ontbinding van de op of omstreeks 2 december 2009 tussen [X] Advocaten dan wel [geïntimeerden] en PWC gesloten overeenkomst, veroordeling van PWC tot betaling aan [X] Advocaten van het door Hego aan PWC betaalde honorarium ten belope van € 202.760,70 te vermeerderen met rente, een verklaring voor recht dat PWC onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door de intrekking van de PWC rapporten van 17 maart 2010 en 28 juli 2010 en voorts de veroordeling van PWC tot vergoeding van de schade die daaruit is voortgevloeid.

De rechtbank heeft de vorderingen van [X] Advocaten en [geïntimeerden] toegewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt PWC in hoger beroep met vier grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of PWC gerechtigd was het door haar in opdracht van [X] Advocaten dan wel [geïntimeerden] uitgebrachte rapport in te trekken nadat bij haar twijfels waren ontstaan over de juistheid van de daarbij gehanteerde uitgangspunten (met name met betrekking tot de onafhankelijke positie van Hego op de cementmarkt) dan wel haar dit in de gegeven omstandigheden niet vrijstond en zij door die intrekking jegens geïntimeerden wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld.

PWC heeft het belang van de vraag of Hego als onafhankelijke partij/handelaar op de cementmarkt optrad in het kader van de door haar uitgevoerde analyse van de (marktconformiteit van de) door Hego aan Ballast Nedam in rekening gebrachte prijzen voldoende toegelicht.

De rechtbank heeft overwogen dat de intrekking van het - op de (vermoedelijk) onjuiste inschatting van de positie van Hego op de cementmarkt gebaseerde - rapport niettemin niet gerechtvaardigd was omdat PWC reeds bij het aannemen van de opdracht in december 2009, onder meer door het verrichten van onderzoek naar de eigendom van de aandelen in Hego, bekend had kunnen zijn met, kort gezegd, de relatie tussen Hego, [E] en [F] en via deze laatste tussen Hego en ENCI, en dat – gelet op de inhoud van het hierboven onder 3.1 sub ii genoemde vonnis van de rechtbank Arnhem – het verrichten van een dergelijk onderzoek voor de hand zou hebben gelegen.

De hiertegen gerichte grieven slagen. Door [X] Advocaten en [geïntimeerden] wordt niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat, zoals PWC stelt, voorafgaand aan het onderzoek van de zijde van [geïntimeerden] uitdrukkelijk aan PWC is medegedeeld dat Hego een onafhankelijke partij op de cementmarkt was die niet direct of indirect betrokken was bij enig (producenten)kartel.

Het hof is van oordeel dat PWC in het kader van haar (aanvaarding van de opdracht tot het verrichten van) onderzoek naar de marktconformiteit van de door Hego met Ballast Nedam verrichte transacties in beginsel op een dergelijke expliciet gedane mededeling mocht afgaan. Voor zover op PWC in het kader van haar relatie tot [X] Advocaten en/of [geïntimeerden] bij de aanvaarding van de opdracht een onderzoekplicht rustte gaat die niet zo ver dat PWC gehouden was een haar gedane mededeling als de onderhavige na te trekken op straffe van verval van het recht om de opdracht terug te geven dan wel een reeds uitgebracht rapport in te trekken indien de mededeling op een later tijdstip onjuist zou blijken te zijn. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hier een mededeling omtrent een wezenlijk punt betrof.

Er is in het feitenmateriaal onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat PWC (bijvoorbeeld via de huisaccountant van [geïntimeerden], zijnde een andere rechtspersoon die deel uitmaakt van de groep waartoe PWC behoort) van meet af aan van de relatie van Hego tot (mogelijke) leden van het producentenkartel op de hoogte moet zijn geweest. Derhalve moet worden aangenomen dat zij eerst door de ontvangst van de brief van de advocaat van Ballast Nedam van 2 november 2010 van de (indirecte) banden van Hego met de – (mogelijk) bij het kartel betrokken – leveranciers ENCI en [E] kennis kreeg.

Hetgeen in die brief aan PWC werd medegedeeld met betrekking tot de banden van Hego met ENCI en [E] is van zodanige aard dat dit het ontstaan van gerede twijfel over de juistheid van de bij de opstelling van het rapport gehanteerde uitganspunten (waaronder dat Hego als geheel onafhankelijke schakel tussen de producenten/leveranciers en de afnemers van cement opereerde) rechtvaardigde.

Niet in geschil is dat [geïntimeerden] vervolgens door PWC zijn uitgenodigd om de op grond van de in de brief vermelde gegevens gerezen twijfel over de onafhankelijke positie van Hego weg te nemen, doch daartoe niet, althans niet tijdig en op adequate wijze, zijn overgegaan. PWC heeft in dit verband onder meer gewezen op het door haar bij email van 25 november 2010 gedane verzoek om kennis te mogen nemen van het volledige procesdossier betreffende de hierboven onder 3.1 sub ii bedoelde procedure, welk verzoek eerst op 13 december 2010 tot de (niet integrale) ontvangst van de desbetreffende processtukken heeft geleid. Dat PWC reeds beschikte over alle relevante stukken is door [X] Advocaten en [geïntimeerden] onvoldoende feitelijk onderbouwd.

PWC stelt zich terecht op het standpunt dat zij in het licht van dit een en ander niet langer kon instaan voor de juistheid van haar bevindingen. Vast staat dat het rapport bedoeld was ter voorlichting van de rechter die oordeelde over het tussen Ballast Nedam en [geïntimeerden] gerezen geschil. Daartoe hadden [X] Advocaten en/of [geïntimeerden] PWC opdracht gegeven en PWC was dus, als deskundige, gehouden om voor dat doel naar beste weten en kunnen te rapporteren; zij wist dat aan haar rapport in bedoeld geschil consequenties verbonden zouden kunnen worden. Dat zij partijdeskundige was en (zoals in rapport ook was vermeld) de aan haar verstrekte opdracht niet strekte tot accountantscontrole noch als beoordelingsopdracht kon worden aangemerkt doet daaraan niet af.

In die omstandigheid had PWC niet alleen rekening te houden met de belangen van [X] Advocaten en/of [geïntimeerden] als haar opdrachtgever en de door deze te maken afwegingen, maar ook met de belangen van derden en het algemeen belang van een goede rechtspleging. Tegen die achtergrond kon PWC, in redelijkheid en gelet op de tijdsdruk, de beslissing nemen dat het reeds vervaardigde rapport niet in een gerechtelijke procedure mocht worden ingebracht. Mede gelet op het doel en de strekking van het rapport valt die intrekking noch als tekortkoming noch als onrechtmatige daad te kwalificeren. Er was op dat moment sprake van een voldoende gewichtige reden daarvoor.

Dit brengt mee dat de door geïntimeerden gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht niet op de intrekking van het rapport kan worden gebaseerd. Nu [X] Advocaten en [geïntimeerden] voor die ontbinding geen andere feitelijke grondslag hebben aangevoerd, moet de slotsom luiden dat de met PWC gesloten overeenkomst van opdracht in stand is gebleven en PWC in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van de door haar uit hoofde van de aan haar versterkte opdracht verrichte werkzaamheden. Dat door PWC werkzaamheden zijn verricht ter waarde van de door haar gedeclareerde bedragen wordt door [X] Advocaten en [geïntimeerden] op zich zelf niet betwist. Voor een veroordeling tot terugbetaling van het door Hego aan PWC betaalde bedrag is gelet hierop onvoldoende grond. Daarbij is meegewogen dat de intrekking van het rapport in elk geval mede te wijten is aan de onder 3.5 genoemde gedragslijn van [X] Advocaten en [geïntimeerden]

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [X] Advocaten en [geïntimeerden] alsnog zullen worden afgewezen. [X] Advocaten en [geïntimeerden] hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, hun bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.

De grieven van PWC treffen doel. Voor zover zij in het voorgaande niet zijn besproken bestaat bij die bespreking onvoldoende belang.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. [X] Advocaten zal worden veroordeeld om hetgeen ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan haar is voldaan aan PWC terug te betalen. Voorts zullen [X] Advocaten en [geïntimeerden] worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Voor de gevorderde hoofdelijkheid met betrekking tot de kostenveroordeling bestaat onvoldoende grond.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende

wijst de vorderingen van [X] Advocaten en [geïntimeerden] alsnog af;

veroordeelt [X] Advocaten om aan PWC te betalen een bedrag van € 226.313,16, te vermeerderen met wettelijke rente sedert 27 maart 2013 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [X] Advocaten en [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van PWC begroot op € 3.529,- aan verschotten en € 4.000,-voor salaris in eerste aanleg en tot op heden op € 5.067,36 aan verschotten en op € 9.789,- voor salaris in hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.