7.2 De centrale rol van de schuldenaar verdwijnt

De huidige regeling van de faillissementspauliana is in werking getreden in 1896. Zowel uit de parlementaire geschiedenis, als uit de regeling zelf, volgt dat het handelen van de schuldenaar in die tijd centraal stond bij de vraag of een rechtshandeling kon worden vernietigd. Vooral de toelichting bij art. 42 Fw laat dit duidelijk zien. Hieruit volgt dat een onverplicht verrichte rechtshandeling volgens de wetgever reeds paulianeus was als de schuldenaar wetenschap van benadeling had. De wetenschap van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde, diende slechts om de gevolgen van de vernietiging ten opzichte van hem te kunnen rechtvaardigen. Volgens de toelichting kwam zijn wetenschap (dan ook) niet neer op wetenschap van het nadelige gevolg van de rechtshandeling. Zijn wetenschap moest betrekking hebben op het paulianeuze karakter van de rechtshandeling, te weten het feit dat de schuldenaar wist dat de schuldeisers zouden worden benadeeld. Zijn wetenschap kwam dus in feite neer op wat thans als het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW wordt verstaan. Het huidige art. 42 lid 2 Fw is in deze benadering als het ware een bepaling van 'derdenbescherming'.

Het paulianeuze karakter van een onverplicht verrichte rechtshandeling moest volgens de wetgever dus worden bepaald in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers en niet (mede) in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de schuldeisers. De regeling voor verplicht verrichte rechtshandelingen geeft in dit verband een meer diffuus beeld. Enerzijds volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever het paulianeuze karakter van een verplicht verrichte rechtshandeling wilde vaststellen in de verhouding tussen schuldeisers onderling (en dus niet in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers). Anderzijds geldt dat voor een succesvol beroep op de tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw — 'overleg' — niet alleen een verwijtbaar handelen van de voldane schuldeiser, maar ook een verwijtbaar handelen van de schuldenaar vereist is. De Hoge Raad heeft dit in de jaren '90 in de arresten Gispen q.q./IFN en Verkerk/Tiethoff q.q. nog eens benadrukt.1 De wetgever noch de Hoge Raad lijkt derhalve van oordeel dat de rol van de schuldenaar volledig ondergeschikt is in de regeling die ziet op de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen.

Dat de wetgever degene met of jegens wie de schuldenaar handelde (veelal) zag als een 'derde' die buiten de verhouding stond waarin het paulianeuze karakter van een rechtshandeling moest worden vastgesteld, blijkt ook uit het feit dat de voorwaarden waaronder hij werd beschermd tegen het 'gebrek' in de rechtshandeling, dezelfde waren als die waaronder een opvolgende verkrijger bescherming genoot. Voor beiden was vereist dat zij anders dan om niet hadden verkregen en 'te goeder trouw' waren (met andere woorden: niet wisten van het paulianeuze karakter van de rechtshandeling). Deze gelijke bescherming van rechtstreekse en opvolgende verkrijgers geldt sinds 1992 niet alleen voor degenen die anders dan om niet hebben verkregen, maar ook voor degenen die om niet hebben verkregen. (Ook) met betrekking tot laatstgenoemde gevallen was er volgens de wetgever geen reden om rechtstreekse verkrijgers anders te behandelen dan opvolgende verkrijgers. De wetgever was kennelijk nog steeds van oordeel dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde - de rechtstreekse verkrijger - evenals de opvolgende verkrijger buiten de verhouding staat waarbinnen het paulianeuze karakter van een rechtshandeling wordt vastgesteld. Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat in die tijd alleen voor de bescherming van opvolgende verkrijgers nog het criterium 'te goeder trouw' - niet weten van het paulianeuze karakter van de aangevochten rechtshandeling - gold. Voor de 'bescherming' van rechtstreekse verkrijgers was (inmiddels) vereist dat zij niet wisten van het nadelige gevolg van de aangevochten rechtshandeling. Anders dan uit de parlementaire geschiedenis volgde, werd wetenschap van benadeling bij degene met of jegens wie de schuldenaar handelde in de jurisprudentie dus niet (meer) geïnterpreteerd als wetenschap van het paulianeuze karakter van de aangevochten rechtshandeling, maar als wetenschap van het nadelige gevolg daarvan.

Dat de wetgever het paulianeuze karakter van een rechtshandeling eind 19' eeuw (met name) vaststelde in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, is in het licht van de toen geldende stand van het vermogensrecht niet verwonderlijk. Het was tenslotte de schuldenaar die in een directe relatie stond tot zijn schuldeisers en de gedachte dat men in het maatschappelijk verkeer ook gehouden is om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van derden, had nog veel terrein te winnen. Dit is inmiddels anders en men ziet - wellicht mede ten gevolge daarvan - in bepaalde arresten die de Hoge Raad de laatste decennia met betrekking tot de (faillissements)pauliana heeft gewezen een andere benadering terug dan die van de wetgever. In die arresten lijkt niet meer het gedrag van de schuldenaar centraal te staan bij de vraag of een rechtshandeling paulianeus is, maar dat van degene met of jegens wie hij handelde. Een eerste indicatie hiervoor volgt uit hetgeen hiervoor al is opgemerkt over de uitleg van het vereiste van wetenschap van benadeling bij degene met of jegens wie de schuldenaar handelde. Niet de wetsgeschiedenis, op grond waarvan de wetenschap betrekking moet hebben op het paulianeuze karakter van de rechtshandeling, maar de wettekst, op grond waarvan de wetenschap betrekking moet hebben op het nadelige gevolg van de rechtshandeling, wordt in de jurisprudentie gevolgd. Daarnaast heeft de Hoge Raad in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I overwogen dat aan het feit dat de regeling van de faillissementspauliana steeds uitgaat van een te kwader trouw handelende schuldenaar thans geen doorslaggevende betekenis meer toekomt.2 Hierdoor vallen ook bepaalde 'rechtshandelingen' die niet door de schuldenaar zijn verricht onder het bereik van de faillissementspauliana. Van het plaatsvinden van deze rechtshandelingen kan de schuldenaar niet steeds een verwijt worden gemaakt; hij zal in sommige gevallen zelfs niet eens van het plaatsvinden van de rechtshandeling op de hoogte zijn. Uit de bedoelde overweging uit het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I volgt dat dit aan een succesvol beroep op de faillissementspauliana niet in de weg hoeft te staan.

Dat bij het beantwoorden van de vraag of een rechtshandeling paulianeus is, het gedrag van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde steeds meer bepalend is, kan voorts worden afgeleid uit de arresten Sigmacon II, Van Essen q.q./Aalbrecht en Van Dooren q.q./ABN AMRO I.3 Uit deze arresten volgt dat wanneer tegen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zowel een beroep op de faillissementspauliana wordt gedaan, als een vordering uit onrechtmatige daad wordt ingesteld, het lot van de ene vordering in beginsel dat van de andere zal delen. Omdat voor het slagen van de vordering uit onrechtmatige daad niet doorslaggevend is of ook de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, zou uit de getrokken parallel kunnen worden afgeleid dat dit volgens de Hoge Raad ook geldt bij een beroep op de faillissementspauliana.

De arresten Gispen q.q./IFN en Verkerk/Tiefhoff q.q. passen minder goed in deze lijn. In deze arresten bevestigde de Hoge Raad dat voor 'overleg' als bedoeld in art. 47 Fw is vereist dat ook de schuldenaar het oogmerk had de voldane schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. De vraag is echter of de Hoge Raad in die arresten in redelijkheid tot een ander oordeel had kunnen komen. Zou voor de vernietiging slechts een oogmerk van begunstiging vereist zijn bij de voldane schuldeiser, dan wordt het toepassingsbereik van art. 47 Fw hierdoor tot een onwenselijke omvang uitgebreid. Een schuldeiser die het oogmerk heeft zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, handelt immers niet steeds onoorbaar ten opzichte van zijn medeschuldeisers. Hij heeft een tot op zekere hoogte rechtens te respecteren belang om ten koste van anderen voor zichzelf op te komen.

De in de jurisprudentie van de Hoge Raad waargenomen ontwikkeling is er mijns inziens een in de juiste richting. Bij de vraag of een rechtshandeling wegens verhaalsbenadeling moet kunnen worden aangevochten zou slechts een afweging moeten plaatsvinden tussen het belang van de benadeelde schuldeisers, het belang van de aangesproken partij en het belang van het rechtsverkeer. Het belang van de schuldenaar is niet in het geding en hoeft om die reden niet te worden beschermd (door ook bij hem een verwijtbaar handelen te eisen). Of een rechtshandeling paulianeus is, zou dus (primair) moeten worden bepaald aan de hand van de vraag of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich onoorbaar heeft gedragen ten opzichte van de schuldeisers. In het vervolg wordt uiteengezet tot welke conceptuele en normatieve aanpassingen dit bij een toekomstige wetswijziging zou moeten leiden.