7.3 Conceptuele aanpassingen

De eerste aanpassing die zou moeten plaatsvinden, is dat daar waar voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana een subjectief vereiste geldt met betrekking tot de schuldenaar, dit vereiste komt te vervallen. Wordt degene met of jegens wie de schuldenaar handelde uit onrechtmatige daad aangesproken wegens het toebrengen van benadeling in verhaalsmogelijkheden, dan gelden dergelijke vereisten ook niet. Zoals hiervoor al aangegeven, is het belang van de schuldenaar niet in het geding en hoeft dit om die reden dan ook niet te worden beschermd.

De tweede aanpassing die moet plaatsvinden, is dat het onderscheid tussen onverplicht verrichte rechtshandelingen om niet en onverplicht verrichte rechtshandelingen anders dan om niet komt te vervallen. Ook in dit verband levert de vergelijking met de vordering uit onrechtmatige daad een - voor mij - doorslaggevend argument op. Wordt degene met of jegens wie de schuldenaar handelde op grond van onrechtmatige daad aangesproken wegens het toebrengen van benadeling in verhaalsmogelijkheden, dan geldt voor beide typen rechtshandelingen dat de vordering slechts kan slagen als hij wetenschap van benadeling had.

Daarnaast geldt dat het desbetreffende onderscheid - anders dan de wetgever van oordeel is - niet wordt gerechtvaardigd door het feit dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde alleen bij de vernietiging van een om niet verrichte rechtshandeling (in beginsel) niet slechter af is, vergeleken met de situatie waarin de aangevochten rechtshandeling nooit zou zijn verricht. Ook bij de vernietiging van anders dan om niet verricht rechtshandelingen geldt dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde er niet steeds op achteruit gaat zoals hiervoor bedoeld. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de vernietiging van een inbetalinggeving, of de vernietiging van een overeenkomst op grond waarvan een schuldenaar een goed ter waarde van 50 voor 100 heeft gekocht (en dit goed zich nog in de boedel bevindt). In beide gevallen is degene met of jegens wie de schuldenaar handelde door de vernietiging niet slechter af dan in het geval de aangevochten rechtshandeling nooit had plaatsgevonden.

Het verschil tussen onverplicht verrichte rechtshandelingen om niet en onverplicht verrichte rechtshandelingen anders dan om niet wordt evenmin verklaard doordat eerstgenoemde rechtshandelingen steeds tot een ongerechtvaardigde verrijking leiden. Van een ongerechtvaardigde verrijking is in die gevallen mijns inziens namelijk geen sprake. Ook de wetgever lijkt deze mening te zijn toegedaan. Zou hij van oordeel zijn geweest dat de vernietigingsmogelijkheid van een om niet verrichte rechtshandeling zijn grondslag vindt in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, dan had hij het vereiste van wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar niet gesteld. Voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geldt dit vereiste immers evenmin. Dat ook de Hoge Raad de bevoordeling van een schuldeiser of een derde, die staat tegenover de verhaalsbenadeling van schuldeisers, in beginsel niet als een ongerechtvaardigde verrijking aanmerkt, kan worden afgeleid uit het arrest Van Hees q.q./Y.1

Wanneer het paulianeuze karakter van een rechtshandeling niet meer (mede) wordt bepaald in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, maar enkel in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de schuldeisers, dan is de derde consequentie daarvan dat er geen goede reden meer bestaat om de opvolgende verkrijger op gelijke wijze te beschermen als degene die rechtstreeks van de schuldenaar heeft verkregen. Alleen de opvolgende verkrijger staat in die benadering buiten de verhouding waarin het paulianeuze karakter van de rechtshandeling wordt bepaald, waardoor een gelijke behandeling niet meer noodzakelijk is. De bescherming van opvolgende verkrijgers hoeft dan niet meer binnen de faillissementspauliana te worden geregeld, maar kan worden overgelaten aan de algemene beschermingsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek.