306 Hoe moet ingeval van ontslag op staande voet een door de werknemer aangevoerde rechtvaardigingsgrond worden gekwalificeerd?

Verzoekt een werknemer doorbetaling van loon (nakoming van de arbeidsovereenkomst) en voert de werkgever aan dat de werknemer op staande voet is ontslagen, dan is de werkgever die overgaat tot ontslag, schadeplichtig tenzij hij dat doet om een dringende reden (een bevrijdend verweer). Bij de werkgever berust de bewijslast van de dringende reden. Doet de werknemer in het kader van de door de werkgever gestelde feiten en omstandigheden een beroep op een rechtvaardigingsgrond, dan wordt dit verweer gekwalificeerd als een gemotiveerde betwisting en niet als een contra-bevrijdend verweer. De toetsingsmaatstaf van art. 7:678 lid 1 BW houdt in dat ‘van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Daarin komt tot uitdrukking dat de werknemer geen bewijsrisico heeft voor stellingen die hij aanvoert bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden en dat eventuele rechtvaardigingsgronden aan de zijde van de werknemer worden meegenomen.

Het voorbeeld van zelfverdediging kan worden verduidelijkt met het splitsingsverbod. De werknemer vecht zijn ontslag op staande voet aan, de werkgever komt met de dringende reden (een bevrijdend verweer). De werknemer voert verweer: na de erkenning dat hij een collega heeft verwond, geeft hij aan dat hij dat deed uit zelfverdediging. Het gaat hier om een geclausuleerde erkenning (erkenning met beperkende toevoeging): de werknemer erkent bepaalde feiten zoals gesteld door de werkgever, maar voegt aan deze erkenning een clausulering toe. Het splitsingsverbod houdt in dat bij een erkenning gevolgd door een beperkende toevoeging, de toevoeging niet geïsoleerd mag worden van de erkenning. Op grond van het splitsingsverbod mogen bij een gedeeltelijke erkenning de erkende feiten niet als vaststaand worden aangemerkt. Van de werknemer kan niet worden verlangd dat hij de stellingen in zoverre die afwijken van die van de werkgever, aantoont. Splitsing is alleen geoorloofd indien de clausulering het verweer van de werkgever niet onderuit haalt. Gelet op de formulering van art. 7:678 lid 1 BW is dat wel het geval: de werkgever heeft pas voldaan aan de vereisten van art. 7:678 lid 1 BW indien de werkgever weet te bewijzen dat de dringende reden voldoet aan het vereiste criterium,2 hetgeen impliceert dat de voor het ontslag aangevoerde grond geen handelen uit zelfverdediging betreft.