Hof Den Haag, 14-07-2015, nr. 200.152.150-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.152.150/01

Zaaknummer rechtbank : 1367123 CV EXPL 12-37589

inzake

handelende onder de naam Dragon Food Im- & Export,

kantoorhoudende te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: [werkgever],

advocaat: mr. J.F. Jim te Rotterdam,

tegen

wonende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [werknemer],

advocaat: mr. J.E.F.K. Liauw te Rotterdam.

Bij exploot van 3 juli 2014 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 19 april 2013 en 4 april 2014.

Bij memorie van grieven met twee producties heeft [werkgever] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met vier producties heeft [werknemer] de grieven bestreden.

Vervolgens heeft [werkgever] een akte met één productie genomen en heeft [werknemer] een antwoord‑akte met twee producties genomen.

Ten slotte heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

1. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de in het vonnis vermelde feiten is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 1 januari 2005 is [werknemer] in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van chauffeur. De arbeidsovereenkomst is op schrift gesteld en op 15 mei 2006 door partijen ondertekend. Het salaris van [werknemer] bedroeg laatstelijk € 1.628,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

Op 9 december 2011 is [werknemer] op staande voet door [werkgever] ontslagen. [werkgever] heeft dit ontslag op staande voet bij brief van 9 december 201l aan [werknemer] bevestigd. De brief van 9 december 2011 houdt in:

“Hierbij bevestig ik het zojuist gegeven ontslag op staande voet. U heeft mijn medewerker [collega] met een stok geslagen en daarbij verwond. Wat ook de directe aanleiding moge zijn geweest, dit is ontoelaatbaar. Daarom heb ik u op staande voet ontslagen, hetgeen ik hierbij bevestig.

Uw salaris zal nog worden doorbetaald tot en met vandaag.”

Bij brief van 15 december 2011, gericht aan [werkgever], heeft [werknemer] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet. De brief van 15 december 2011 houdt onder meer in:

“Op vrijdag 9-12-2011 heeft u mij mondeling en schriftelijk (...) op staande voet ontslagen. U heeft daarbij als reden opgegeven dat ik uw medewerker [collega] met een stok heb geslagen en daarbij verwond. Wat ook de directe aanleiding moge zijn geweest, dit heb ik niet erom gevraagd, ik heb zelf ook ongewenste verwondingen opgelopen, ik heb deze benarde situatie niet uitgelokt en ik voel mij op dat moment zeer vernederd door deze respectloze handelingen. In de wet staat dat een ontslag op staande voet alleen maar geldig is als dit om dringende reden gebeurt en ook direct wordt gegeven. Naar mijn mening heeft u niet voldaan aan de eisen van de wet. Omdat u geen ontslagvergunning van het UWV heeft en er ook geen toestemming van de kantonrechter is, is het ontslag dan ook niet geldig.

Onze dienstbetrekking zet daarom voort. Dit betekent dat u verplicht bent mijn loon door te betalen totdat zo nodig rechtsgeldig ons arbeidscontract is beëindigd. Uiteraard ben ik bereid mijn werk direct te hervatten zodra u aangeeft van mijn diensten gebruik te willen maken. Ook zou ik met u over het geschil willen overleggen.

Voor de goede gang van zaken deel ik u nog mede dat ik mij het recht voorbehoud om de nietigheid van dit ontslag in te roepen of schadeloosstelling te vragen omdat de wettelijke opzegregels niet zijn gevolgd.

Ik vraag u het ontslag binnen zeven dagen na de datum van deze brief schriftelijk in te trekken. Doet u dit niet, dan zal ik naar de rechter gaan om het ontslag nietig te laten verklaren of om schadeloosstelling te vragen.”

Bij beschikking van 27 februari 2012 heeft de kantonrechter te Rotterdam, op verzoek van [werkgever], de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens verandering van omstandigheden, bestaande uit een ernstig en duurzaam verstoorde vertrouwensrelatie tussen partijen. voorwaardelijk ontbonden met ingang van 15 maart 2012, in die zin dat de ontbinding is uitgesproken uitsluitend voor het geval tussen partijen onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt na 9 december 2012. De kantonrechter heeft ter zake van de voorwaardelijke ontbinding een door [werkgever] te betalen ontbindingsvergoeding aan [werknemer] toegekend van € 10.000,- bruto.

In eerste aanleg heeft [werknemer] – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst d.d. 9 december 2011 is vernietigd, subsidiair deze te vernietigen, en [werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van zijn loon en vakantiegeld over de periode van 10 december 2011 tot 15 maart 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot betaling van betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Nadat de rechtbank in haar vonnis van 19 april 2013 [werkgever] in de gelegenheid had gesteld te bewijzen dat voor het feit dat [werknemer] zijn collega [collega] met een stok of lat heeft geslagen en deze daarbij heeft verwond, voor [werknemer] geen rechtvaardiging bestond en voorts dat [werknemer] schuld (in de zin van verwijtbaarheid) heeft aan deze gedraging, heeft zij bij vonnis van 4 april 2014 voor recht verklaard dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is en [werkgever] veroordeeld tot betaling van loon en vakantiegeld over de periode van 10 december 2011 tot 15 maart 2012, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, alsmede wettelijke rente en proceskosten.

3. In hoger beroep vordert [werkgever], samengevat, primair de vonnissen van 19 april 2013 en 4 april 2014 te vernietigen, te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet geldig is gegeven, de vorderingen van [werknemer] af te wijzen en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 14.439,18 met wettelijke rente, en subsidiair de vonnissen van 19 april 2013 en 4 april 2014 te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, een en ander met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

4. De gevorderde verklaring voor recht is een reconventionele vordering van [werkgever] die voor het eerst in hoger beroep is ingesteld. Dit is niet toelaatbaar wegens het bepaalde in artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [werkgever] is dus in deze vordering niet ontvankelijk.

Grief 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte [werkgever] heeft belast met het bewijs dat voor het feit dat hij zijn collega [collega] met een stok of lat heeft geslagen en hem daarbij heeft verwond, voor [werknemer] geen rechtvaardiging bestond en voorts dat [werknemer] daaraan schuld heeft (in de zin van verwijtbaarheid). Volgens [werkgever] rust op haar weliswaar de bewijslast dat zij een dringende reden had om [werknemer] te ontslaan, maar heeft zij de aanwezigheid van een dringende reden al bewezen nu tussen partijen niet in geschil is dat [werknemer] [collega] met een stok of lat heeft geslagen en heeft verwond. Nu [werknemer] zich erop beroept dat hij daarbij handelde uit zelfverdediging, rust volgens [werkgever] de bewijslast daarvan op [werknemer] ingevolge artikel 150 Rv. Omdat [werkgever] bewijs moet leveren van iets dat niet bestaat, te weten dat geen sprake is van noodweer, is de bewijsopdracht voorts onredelijk en onuitvoerbaar, aldus nog steeds [werkgever].

[werkgever] heeft gesteld dat zij een dringende reden had om [werknemer] te ontslaan, omdat [werknemer] [collega] met een stok had geslagen en hem daarbij had verwond. [werknemer] heeft betwist dat dit een dringende reden opleverde, omdat hij – kort gezegd – handelde uit zelfverdediging en er derhalve sprake was van ‘noodweer’ dan wel ‘noodweerexces’. Voor zover [werkgever] zich op het standpunt heeft gesteld dat het door [werknemer] gebruikte geweld een dringende reden voor ontslag vormde, ongeacht of het uit zelfverdediging plaatsvond, miskent zij dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen moeten worden. De enkele omstandigheid dat [werknemer] [collega] met een stok of lat heeft geslagen en verwond is, in het licht van de door [werknemer] in het kader van zijn betwisting aangevoerde omstandigheden, onvoldoende om vast te stellen dat zich een dringende reden voor ontslag voordeed.

Wanneer [werknemer] inderdaad, zoals door hem aangevoerd, heeft gehandeld uit zelfverdediging, bestond er naar het oordeel van het hof voor [werkgever] geen dringende reden om [werknemer] te ontslaan. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rusten de stelplicht en de bewijslast van de dringende reden op de werkgever, in dit geval [werkgever]. De bewijslast van [werkgever] omvat, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, mede de omstandigheid dat het optreden van [werknemer] niet geschiedde uit zelfverdediging. Dat [werknemer] handelde uit zelfverdediging, is door [werknemer] immers slechts aangevoerd in het kader van zijn betwisting dat aan de door [werkgever] aangevoerde feiten (het slaan en verwonden van [collega]) het rechtsgevolg moet worden verbonden dat zij een dringende reden voor ontslag van [werknemer] opleveren.

Voor zover [werkgever] nog heeft willen betogen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast niet op haar maar op [werknemer] moet worden gelegd, is dat onvoldoende onderbouwd. Niet valt in te zien dat het voor [werknemer] eenvoudiger is om te bewijzen dat hij wel uit zelfverdediging heeft gehandeld dan het voor [werkgever] is om te bewijzen dat dit niet het geval is. Maar ook dat wel het geval zou zijn, leidt dat niet tot een andere bewijslastverdeling. Evenmin is de omstandigheid dat [werkgever] het van haar verlangde bewijs niet kan leveren, een grond om de bewijslast in dit geval anders te verdelen.

Grief 1 faalt derhalve.

Grief 2 klaagt dat de rechtbank had moeten vaststellen dat [werknemer] de confrontatie opzocht en dat er geen rechtvaardiging bestond voor het door [werknemer] toegepaste geweld, nu hij ruimte had voor een alternatief. De strekking van de grief is derhalve dat [werkgever] wel is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het hof zal derhalve aan de hand van de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen en het overige bewijsmateriaal moeten beoordelen of [werkgever] het bewijs heeft geleverd.

Als getuigen zijn in eerste aanleg [werkgever], [collega] en [werknemer] gehoord. Zij hebben – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – als volgt verklaard:

[werkgever] heeft verklaard dat zij de dag van het incident in het kantoor van haar bedrijf, waar zij samen was met haar advocaat, aan [werknemer] heeft gevraagd of hij een verklaring wilde ondertekenen. [werknemer] wilde daar echter geld voor hebben. Zij schrok van die mededeling van [werknemer]. [werknemer] is daarna boos het magazijn ingelopen. [collega] is enige tijd later ook naar het magazijn gegaan. Op een gegeven moment hoorde [werkgever] geschreeuw en zag toen vanuit het kantoor dat [werknemer] een stokje pakte en [collega] daarmee drie of vier keer op zijn achterhoofd en/of rug sloeg totdat het stokje kapot ging. Zij heeft niet gezien wat er is gebeurd voordat het slaan met het stokje plaatsvond. Nadat het stokje was gebroken rende [werknemer] meteen weg en ging via de rolluiken van het magazijn naar buiten. Voordat [werknemer] wegliep wilde hij eerst nog de schop pakken die [collega] in zijn handen hield.

[collega] heeft verklaard dat voorafgaand aan het moment dat hij door [werknemer] met de stok op zijn hoofd werd geslagen het volgende heeft plaatsgevonden. [collega] was boos op [werknemer], omdat [werknemer] aan hun baas mevrouw [werkgever], met wie [collega] inmiddels is getrouwd, geld had gevraagd voor het afleggen van een verklaring. [collega] ging naar het magazijn en heeft daar een schop gepakt. Hij wilde daarmee naar de volle afvalcontainer gaan die achterin het magazijn stond. Hij wilde met de schop het karton en de folie dat in de afvalcontainer lag naar beneden drukken. Hij is daartoe in het magazijn met de schop in zijn hand langs de heftruck gelopen waar [werknemer] op dat moment opzat. Hij heeft toen aan [werknemer] gevraagd: “waarom doe je zo moeilijk, het gaat maar om een verklaring. Waarom vraag je geld aan mevrouw [werkgever].” [werknemer] reageerde niet. Toen [collega] de heftruck bijna voorbij was is [werknemer] uit de heftruck gesprongen. [werknemer] wilde de schop van [collega] afpakken. [werknemer] pakte de schop met twee handen beet. Er is daarop tussen [collega] en [werknemer] een worsteling ontstaan om de schop. Beiden hielden de schop daarbij met twee handen beet. Op een gegeven moment heeft [werknemer] de schop met een hand losgelaten, een stok gepakt en [collega] daarmee op het hoofd geslagen. [collega] had de schop toen nog steeds met twee handen beet. Nadat [werknemer] [collega] met de stok had geslagen heeft [werknemer] de schop weer met beide handen vastgepakt en is de worsteling om de schop verder gegaan. Volgens [collega] heeft hij [werknemer] aangesproken over het feit dat hij geen verklaring wilde tekenen omdat hij het niet langer kon volhouden. Hij had al langer een niet zo'n goede relatie met [werknemer].

[werknemer] heeft verklaard dat [werkgever] op de dag van het incident van hem verlangde dat hij een valse verklaring zou tekenen. Hij zou in strijd met de waarheid hebben moeten ontkennen dat zijn illegale collega [collega 2], die op 21 november 2011 bij het bedrijf was opgepakt, hem die dag had geholpen met het lossen van een pallet waarop dozen met inktvis stonden. De Arbeidsinspectie had in verband met de inzet van [collega 2] een boete van € 6.000,-- aan [werkgever] opgelegd. [werknemer] wilde de gevraagde verklaring niet tekenen en is in het magazijn met de heftruck gaan werken. [werkgever] en [collega] zijn enige tijd daarna samen naar [werknemer] gekomen. Ze hebben hem nogmaals gevraagd om te tekenen wat hij opnieuw heeft geweigerd. [werkgever] en [collega] zijn daarop terug gegaan naar het kantoor. Even daarna was [collega] weer in het magazijn. Hij rende met een schop in zijn hand naar [werknemer], die op dat moment in de heftruck zat, toe. [werknemer] was verrast en schrok. [collega] had de schop met twee handen vast. De handen van [collega] zaten op borst- en schouderhoogte. Het schepgedeelte wees omhoog. [werknemer] zag dat [collega] een slaande beweging met de schop maakte en hoorde het geluid van ijzer op ijzer. De schop heeft volgens [werknemer] toen waarschijnlijk de staalconstructie van de heftruck geraakt. Er waren geen andere metalen voorwerpen in de buurt. [werknemer] is aan de rechterzijde uit de heftruck gesprongen toen [collega] van voren kwam aanlopen. [collega] is naar achteren het magazijn in gerend. [collega] achtervolgde [werknemer] met de schop in zijn hand. [collega] kwam op een gegeven moment zo dichtbij dat [werknemer] zich echt bedreigd voelde. Hij was bang dat hij met de schop geraakt zou worden. [werknemer] zag op de grond een latje liggen, dat wordt gebruikt om de knoppen van de koelinstallatie te bedienen. [werknemer] heeft dat latje opgepakt en is daarmee in het wilde weg gaan slaan in de richting van [collega] om te voorkomen dat [collega] hem met de schop zou slaan. [werknemer] heeft [collega] daarbij twee keer met het latje op het hoofd geraakt. Het latje brak vrijwel meteen. Daarna ontstond er een soort worsteling/gevecht met [collega]. [collega] had de schop nog in zijn hand. [collega] en [werknemer] stonden heel dicht bij elkaar. [werknemer] heeft geprobeerd de schop van [collega] af te nemen. Dat was voor het eerst dat [werknemer] de schop beet pakte. [werknemer] wilde voorkomen dat [collega] hem met de schop zou slaan. Er was een worsteling om de schop. Op een gegeven moment heeft [werknemer] [collega] in een nekgreep genomen. Met zijn andere hand had [werknemer] de schop nog vast. [collega] hield de schop nog steeds met beide handen beet. [collega] bleef weigeren de schop los te laten. Op een gegeven moment vielen [werknemer] en [collega] tijdens de worsteling op de grond. [werknemer] lag onderop. [collega] had de schop nog vast. Het lukte [werknemer] zich te ontworstelen en op te staan. Hij was helemaal uitgeput. Toen hij was opgestaan sloeg [collega] hem met de schop tegen de borst. Dit was de enige keer dat [collega] [werknemer] met de schop raakte. Op het laatste moment van de worsteling bevonden zij zich vlakbij het kantoor. Vanuit het kantoor waren zij te zien. [werknemer] stond op en is via het rolluik naar buiten gegaan. [collega] die de schop nog steeds in zijn handen had kwam achter [werknemer] aanlopen. Ook buiten, totdat bij het bedrijf van de buren de deuren voor [werknemer] werden opengedaan. Toen pas ging [collega] terug en stopte met zijn achtervolging.

[werknemer] heeft gezien dat mr. Collet, de advocaat van [werkgever], die bij haar op kantoor was, heeft gefilmd tijdens de worsteling.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat [werkgever] met de afgelegde verklaringen niet is geslaagd in het te leveren bewijs, ook niet in samenhang met het overgelegde beeldmateriaal. Voor het bewijs dat voor [werknemer] geen rechtvaardiging bestond voor het door hem gebruikte geweld en hij daaraan ook geen schuld had, zou voldoende zekerheid moeten bestaan dat [werknemer] het gevecht met [collega] is begonnen dan wel dat hij het gevecht eenvoudig had kunnen vermijden of zich daaraan eenvoudig had kunnen onttrekken. [werkgever] heeft volgens haar verklaring niet gezien hoe het gevecht is begonnen en uit haar verklaring volgt ook niet dat [werknemer] het gevecht eenvoudig had kunnen vermijden dan wel zich daaraan eenvoudig had kunnen onttrekken. Dit blijkt ook niet uit het overgelegde beeld- en fotomateriaal. Daarmee gaat het in deze zaak in feite om het woord van [collega] tegenover dat van [werknemer]. [collega] verklaart dat [werknemer] zonder een door hem gegeven aanleiding de schop van hem heeft proberen af te pakken en [collega] met een stok heeft geslagen. [werknemer] verklaart daarentegen dat [collega] is begonnen en dat [werknemer] vergeefs heeft geprobeerd hem te ontlopen en hem toen, om zich teweer te stellen, met een latje heeft geslagen. Uit de verklaringen kan, ook in het licht van het overige bewijsmateriaal, niet met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid wie van beiden gelijk heeft. Evenmin valt daaruit met voldoende zekerheid af te leiden dat [werknemer] het gevecht eenvoudig had kunnen vermijden of zich daaraan eenvoudig had kunnen onttrekken.

In de toelichting op de grief wijst [werkgever] erop dat [werknemer] ervoor had kunnen kiezen om via de linkerkant van de vorkheftruck uit te stappen en weg te lopen in de richting van de rolluiken. Door in plaats daarvan rechts uit te stappen, waar [collega] liep, is hij volgens [werkgever] bewust de confrontatie aangegaan. Als het al juist was dat [collega] slaande bewegingen maakte naar de heftruck, had [werknemer] beter kunnen blijven zitten omdat dat juist veilig was, aldus [werkgever]. Dit overtuigt het hof niet. Noch uit de door partijen overgelegde plattegronden, noch uit andere voorhanden gegevens blijkt dat het, in een situatie waarbij [collega] met een schop slaande bewegingen naar de heftruck maakte, voor de hand lag dan wel voor [werknemer] veiliger was geweest om links uit te stappen. Dat het veiliger was om te blijven zitten, acht het hof evenmin aannemelijk, reeds omdat het niet ging om een afgesloten heftruck.

[werkgever] voert verder aan dat nergens uit blijkt dat [collega] [werknemer] heeft bedreigd, zodat noodweerexces niet kan worden aangenomen. Daarbij miskent [werkgever] echter dat het er niet om gaat of is gebleken dat [collega] [werknemer] heeft bedreigd, maar of voldoende zekerheid bestaat dat er voor [werknemer] geen rechtvaardiging bestond voor het door hem gebruikte geweld en het hem ook niet kan worden verweten. Daarover bestaat op grond van de verklaringen van [collega] en [werknemer] niet voldoende zekerheid, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat [collega] zich slechts van een schop had voorzien om het afval in de afvalcontainer te pletten.

Hetgeen [werkgever] voorts nog heeft aangevoerd, is niet van belang voor de vraag of het bewijs van de dringende reden is geleverd en kan derhalve aan het falen van de grief niet afdoen.

[werkgever] heeft aangeboden mr. Collet als getuige te horen, nu hij nagenoeg hetzelfde heeft gezien als [werkgever] en derhalve haar verklaring kan bevestigen. Dit bewijsaanbod wordt verworpen als niet ter zake dienend, nu de verklaring van [werkgever] niet van belang is gebleken voor het te leveren bewijs en een bevestiging van die verklaring [werkgever] derhalve niet kan baten.

7. Slotsom is dat de grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [werkgever] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente voor het geval de proceskosten niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak worden voldaan. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.