HR, 11-07-2014, nr. 14/00469

Blijkens de (in de cassatieschriftuur opgenomen) toelichting bij de klachten is de beoogde inzet van deze procedure principieel en op zich ook sympathiek: de (rechts)bescherming van werknemers rondom faillissementen. Ik formuleer met opzet wat vaag ”rondom” want één van de problemen waar het middel wat lichtvoetig overheen walst, is precies gelegen in het “rondom”.

Het belang wordt geïllustreerd door de nakende overheveling van zorgaanspraken van de AWBZ naar de opvolger(s) daarvan. De geëerde steller van het middel gaat ervan uit dat de in dat kader beëindigde werkzaamheden geheel “althans voor een belangrijk deel, gewoon voortgezet zullen worden”, zij het dan ook door een nieuwe partij. Daarvan uitgaande, komt, nog steeds volgens de steller van het middel, de bescherming van art. 7:662 e.v. BW in beeld.5.

Het is al aanstonds de vraag of het onder 2.2 genoemde feitelijke uitgangspunt, waarop het middel is gebaseerd, juist is. Als ik het goed begrijp, dan is (één van) de drijfveren van de nieuwe wettelijke regeling gelegen in beoogde kostenbesparingen; dat brengt mee dat allerminst “zo maar” kan worden aangenomen dat een belangrijk deel van de werkzaamheden door één of meer andere(n) zal worden voortgezet. Bovendien brengt de overgang van de uitvoerder van de zorg voor hulpbehoevenden van de rijksoverheid naar gemeenten mee dat geen uniform beleid zal worden gevoerd.6.Ook dat laatste zaagt m.i. de poten onder het uitgangspunt van [verzoeker] weg.

Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat het juridisch uitgangspunt van het middel (een reeks op het bestuur van een onderneming rustende afwegingsverplichtingen vooraleer een faillissement wordt aangevraagd) juist zou zijn, rijst de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan in de Nederlandse faillissementsprocedure.

De Nederlandse faillissementsprocedure is gericht op een efficiënte afwikkeling van faillissementsaanvragen. Art. 6 lid 3 Fw. zegt het zo: een faillissement wordt uitgesproken wanneer summierlijk blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Volgens Vriesendorp gaat het om een summiere toets en is geen plaats voor “uitvoerige debatten en moeten de posities van betrokkenen en genoemde toestand snel helder te krijgen zijn.”7.Wat genoemde toestand betreft: deze behoeft niet vast te staan; summierlijk “blijken”, is voldoende,8.wat eens te meer doet uitkomen dat geen ruimte bestaat voor (uitvoerig) feitenonderzoek.9.

Het aantal faillissementsaanvragen in ons land is hoog.10.Het opschroeven van de onderzoeksverplichtingen voor de rechter zou niet alleen haaks staan op hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, maar zou ook, gezien de aantallen waarom het gaat, praktisch moeilijk uitvoerbaar zijn.

Eén van de grondbeginselen van ons (faillissements)recht is de paritas creditorum. In dat grondbeginsel zou een aanzienlijke bres worden geschoten bij omarming van het pleidooi van [verzoeker]. Tot de kern teruggebracht, komt dat er in feite op neer dat de belangen van werknemers (veelal) zwaarder wegen dan die van andere crediteuren.11.Dat zwaarder wegen kan bezwaarlijk iets anders betekenen dan dat het laten doorlopen van arbeidsovereenkomsten, in de hoop dat ze in de toekomst ex lege op een andere werkgever overgaan, geboden kan zijn; ook als er geen geld is om de lonen te betalen. Aldus lopen de schulden verder op en moeten de hogere schulden uit het beschikbare vermogen worden betaald, als gevolg waarvan de andere crediteuren minder krijgen dan ze zouden hebben ontvangen bij het eerder aanvragen van het faillissement. Dat sprake is van inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers blijkt in deze setting reeds uit art. 3:288 onder e BW; de vordering van de uit afgedwongen goedertierenheid aanblijvende werknemers is bevoorrecht boven die van de meeste andere schuldeisers.12.

Nochtans is uit een oogpunt van wenselijk recht voor een bevoordeling van werknemers in voorkomende gevallen wellicht het nodige te zeggen. Maar zelfs naar wenselijk recht kan het moeilijk een algemeen desideratum zijn. Slechts van geval tot geval zou kunnen worden beoordeeld of werknemersbelangen (zouden) moeten prevaleren boven die van andere crediteuren of belanghebbenden, waarbij dan allicht ook onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang de aard en omvang van de rechten van de andere crediteuren; als men eenmaal gaat differentiëren, is immers niet goed in te zien dat en waarom alleen (bepaalde groepen) werknemers in de prijzen zouden moeten vallen.

Voor het maken van een dergelijk onderscheid is een wettelijke basis vereist. Die zie ik niet; zie nader onder 2.18.2.

Men zou een ogenblik kunnen denken dat de EU-richtlijn, die ten grondslag ligt aan de artikelen 7:662 e.v. BW, wellicht een basis als bedoeld onder 2.6.1 en 2.6.3 zou kunnen verschaffen. Ik denk dat dit evenwel niet het geval is. Ingevolge art. 7:666 BW gelden deze laatste bepalingen niet in faillissementssituaties.13.Bij die stand van zaken ligt weinig voor de hand te veronderstellen dat de EU-richtlijn beoogt de gelijkheid van schuldeisers te torpederen ten gunste van werknemers. Zelfs als men daarover wellicht anders zou kunnen denken, leent deze procedure zich niet voor het stellen van daarop gerichte vragen aan het HvJ EU omdat het antwoord voor behandeling van het middel niet nodig is, zoals hierna onder 3 wordt geschetst.

Ik ben me ervan bewust dat misbruik van recht in de weg kan staan aan een geslaagde faillissementsaanvraag. Het lijkt goed daarbij nader stil te staan.14.

In zijn dissertatie besteedt Schaink veel aandacht aan het teloorgaan van de wettelijke bescherming van werknemers ingeval van faillissement. Hij wijst erop dat het al genoemde art. 7:666 BW meebrengt dat bij overdracht van (een deel van) een onderneming na faillissement de koper van de onderneming het personeel dat hij verkiest kan aannemen; de anderen vallen dan buiten de boot.15.

Met na te noemen kanttekening is vooral ook in settingen als vermeld onder 2.9 van belang of een faillissementsaanvraag kan stranden op misbruik van recht. Ook op dat onderwerpt gaat Schaink ampel in.16.

Ik meen de rechtspraak van Uw Raad, toegespitst op situaties als in de ogen van [verzoeker] in deze procedure aan de orde, zo te kunnen samenvatten dat van misbruik (vooral) sprake is als de faillissementsaanvraag werd verricht met het voorop gezette doel om van één of meer werknemers af te komen (en hen aldus van de wettelijke bescherming te versteken).17.

Voor ons onderwerp is m.i. verder een conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer van belang. Hij maakt onderscheid tussen eigenlijk en oneigenlijk gebruik van een faillissementsaanvraag. Vervolgens noemt hij een aantal aanwijzingen voor een faillissement gericht op de afvloeiing van personeel.18.

Mijn ambtgenoot Langemeijer tekent daarbij aan, een aspect dat in veel zaken en, zo voeg ik toe, ook in casu van belang is: de financiële toestand van de onderneming kan zodanig zijn

“dat zij verkeert – of naar verwachting binnenkort zal verkeren – in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten nu wel of niet in een andere onderneming worden voortgezet. In dat geval is de doorstart vaak een kwestie van redden wat er nog te redden valt”19.

en verderop

“Wanneer hij [de rechter] tot het oordeel komt dat de faillissementsaanvrage uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied teneinde daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen (m.a.w.: achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt), heeft de rechter m.i. de vrijheid te oordelen dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.”20.

Volledigheidshalve wijs ik nog op de discussie over de vraag wat de gevolgen van een vernietiging van een faillissement zijn als de onderneming door de curator is overgedragen.21.Meer bepaald: gaan de niet “overgenomen” werknemers dan alsnog van rechtswege over? Als men zou menen dat dit laatste niet het geval is,22.dan mist het cassatieberoep en de daarin aan de orde gestelde kernvraag hoe dan ook belang.

Ik kom daarmee op de (kern)klacht. Deze komt erop neer dat het bestuur van een onderneming, alvorens over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van de onderneming, een belangenafweging moet maken. Het niet maken van zo’n belangenafweging zou, als ik het goed begrijp, eo ipso misbruik van recht opleveren.23.

Mr. Hermans geeft eerlijk, zij het dan ook enigszins omfloerst, toe dat het middel inzet op een thema dat in feitelijke aanleg niet aan de orde is geweest.24.[verzoeker] komt ook niet op tegen de weergave van zijn standpunt in rov. 3.2 van het bestreden arrest. M.i. is het beroep reeds hierom tot mislukken gedoemd.

Bovendien lijkt mr. Hermans het graf van [verzoeker] te graven met zijn stelling dat het “niet direct gaat om de toetsing van [lees:] het besluit van het bestuur van SWO waarin is besloten tot de aanvraag van het eigen faillissement”.25.Dat dit er niet toe doet (het “gaat er niet om”) kan, een ogenblik voorbijgaand aan cassatie-technische aspecten, m.i. slechts zijn te herleiden tot de omstandigheid dat een verplichting die [verzoeker] op het bestuur wil leggen rechtens niet bestaat.

Het Hof is ervan uitgegaan dat SWO ten tijde van de aanvraag daadwerkelijk verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen en dat dit “thans” (klaarblijkelijk: de datum van het uitspreken van het arrest) nog steeds het geval was. Het Hof heeft bovendien aangenomen dat geen of onvoldoende middelen te verwachten zijn om deze schulden te voldoen (rov. 3.4, met uitwerking in hetgeen daarop volgt). Bovendien heeft SWO nagedacht over de gevolgen voor haar werknemers; zij wilde juist voorkomen dat sprake zou zijn van een “selectieve overname” (rov. 3.8).

Zelfs als men zou menen dat het bestuur van een rechtspersoon dat voornemens is het faillissement van deze rechtspersoon aan te vragen, gehouden is tot een belangenafweging als bedoeld onder 2.14.1, dan geldt dat m.i. zeker niet in een situatie als bedoeld onder 2.16. Of misschien moet ik het anders zeggen: in zulk een situatie heeft het bestuur van SWO voldaan aan de verplichtingen die volgens [verzoeker] op zijn schouders rust(t)en.

Daar komt bij dat [verzoeker] voor het aanvaarden van een verplichting als door hem gepropageerd geen ondersteunende bronnen heeft aangedragen.

M.i. past grote terughoudendheid bij het aanvaarden van zulk een verplichting om ten minste de volgende in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

a. het zet de deur voor afwijzing van faillissementsverzoeken in gevallen als de onderhavige véél verder open dan alleen misbruik van recht waarvoor aan strenge eisen moet zijn voldaan;

b. het zadelt de rechter, gezien het summiere en op snelheid en efficiëntie gerichte karakter van de faillissementsprocedure, op met schier onmogelijke afwegingen;

c. het miskent de paritas creditorum, waarbij opmerking verdient dat Uw Raad dat beginsel enigszins heeft gerelativeerd.26.Ik moge verwijzen naar hetgeen hiervoor onder 2.6.1 werd betoogd;

d. het komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat het bestuur zich blootstelt aan vorderingen gebaseerd op persoonlijke aansprakelijkheid wegens het aangaan van schulden in de wetenschap dat er een gerede kans, zoal geen zekerheid, bestaat dat deze niet (geheel) zullen kunnen worden betaald.27.28.

Ter afronding nog het volgende. In een interessante beschouwing plaatsen Hufmann en Zaal vraagtekens bij volledige uitsluiting van art. 7:662 e.v. BW ingeval de onderneming na faillissement wordt doorgestart.29.Die twijfel is bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt wellicht begrijpelijk, maar roept vragen op wanneer naar de realiteit wordt gekeken. Het buiten toepassing laten van genoemde artikelen bij gebreke van voortzetting is immers een slag in de lucht.

Bovendien zou het paard achter de wagen worden gespannen. De bedoeling van genoemde bepalingen is de bescherming van werknemers. Wanneer op juridische gronden een koper van (delen van) de failliete onderneming alle werknemers er van rechtswege bij cadeau zou krijgen, is dat geen aansporing voor dergelijke transacties. Het zou daarmee in alle opzichten schadelijk zijn.30.De werknemers (of in een deel hunner) zou verstoken blijven van werk dat er anders wel zou zijn, terwijl ook de crediteuren zouden worden geschaad omdat de lucratieve delen van de failliete onderneming praktisch gesproken onverkoopbaar worden. Eenzelfde bezwaar kleeft m.i. aan de opvatting die het middel ingang wil doen vinden.

Bij hetgeen onder 2.19.2 werd betoogd, valt te bedenken dat de mogelijkheid van misbruik inderdaad op de loer ligt. M.i. biedt de bestaande rechtspraak op dat punt voldoende mogelijkheden daartegen op te komen, al zie ik in dat dit het nodige van de rechter vergt en dat het niet steeds heel gemakkelijk zal zijn misbruik voldoende aannemelijk te maken (gezien het karakter van de faillissementsprocedure zal bewijslevering in beginsel niet nodig zijn).

Het cassatiemiddel bevat verschillende klachten en richt zich met name tegen rov. 3.8 van ’s Hofs arrest. Het middel stelt – met juistheid – voorop dat er geen plicht rust op een schuldenaar om zijn eigen faillissement aan te vragen op het moment dat hij verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

Op zich is niet onjuist de daaraan gekoppelde stelling dat een schuldenaar die verkeert in de positie dat hij is opgehouden te betalen in het algemeen geen belang bij een beslag op zijn vermogen zoals wordt gelegd door het faillissement31.(cassatieschriftuur onder 13). Maar dat geldt zeker niet zonder meer voor de bestuurders; zie hiervoor onder 2.18.2 sub d.

[verzoeker] verwijt het Hof in de eerste plaats dat het in rov. 3.8 heeft overwogen dat “(a)ls gevolg van de niet aanvechtbare subsidiestop [...] SWO voor de keuze [stond] om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen.” Het Hof miskent dat SWO niet verplicht was haar eigen faillissement aan te vragen en dat zij er ook voor had kunnen kiezen geen faillissement aan te vragen voor 1 januari 2014, waardoor, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en SWO van rechtswege waren overgegaan op Stichting Zorgdat. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang waarom SWO geen andere keuze had dan het eigen faillissement aan te vragen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is geen voldoende rechtvaardiging dat “zij in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen”, omdat, naar in cassatie althans veronderstellenderwijs minstgenomen moet worden aangenomen (onder verwijzing naar de stellingen weergegeven in nr. 7 en 8 van het cassatieverzoekschrift), de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen en werknemers en SWO op 1 januari 2014 van rechtswege zouden overgegaan op Stichting Zorgdat en vanaf die datum de werknemers Stichting Zorgdat tot betaling hadden kunnen aanspreken (onder 14).

[verzoeker] heeft voorts onweersproken gesteld dat “blijkens mededeling van de advocaat van SWO ter mondelinge behandeling bij de Rechtbank, SWO in overleg met gemeente Harderwijk nog een jaar [had] kunnen doorgaan, maar daarvoor niet [is] gekozen omdat dan het volgende jaar dezelfde problematiek aan de orde zou komen”.

Gelet op deze onweersproken stelling van [verzoeker] is het oordeel van het Hof dat SWO “In het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen” - althans zonder nadere motivering, die ontbreekt onbegrijpelijk (onder 15).

Het Hof zou daarnaast hebben miskend dat van misbruik van bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen niet alleen sprake kan zijn als “deze drie partijen [i.e. SWO, de gemeente en Stichting Zorgdat] in onderling overleg hebben besloten om SWO failliet te laten gaan” - waarbij deze partijen, althans zo begrijpt [verzoeker] het arrest, dus het vooropgezette doel zouden hebben gehad om het faillissement SWO te misbruiken, omdat slechts het doel werd nagestreefd om zich van de werknemers van SWO te ontdoen -, maar ook omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar recht het eigen faillissement aan te vragen en het zwaarwegend belang van [verzoeker] - en de andere werknemers van SWO - dat daardoor wordt geschaad, niet in redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen. Voor zover het Hof dit niet zou hebben miskend heeft “zij” (mr. Hermans doelt kennelijk op het Hof) onvoldoende gerespondeerd op de in nr. 7 van het verzoekschrift hiervoor geciteerde stellingen van [verzoeker] en daardoor zijn arrest onvoldoende gemotiveerd (onder 16).

Zelfs als juist zou zijn dat (onder meer) de arbeidsovereenkomst met [verzoeker], het faillissement weggedacht, op de voet van art. 7:662 e.v. BW van rechtswege op een andere werkgever zou zijn overgegaan, brengt dat in de gegeven – onder 2.16 uitgeschreven – omstandigheden niet mee dat sprake is van misbruik van recht bij de faillissementsaanvrage; zie hiervoor onder 2.

Maar de klachten zijn ook overigens tot mislukken gedoemd omdat ze feitelijke grondslag ontberen. Ik werk dat hierna uit.

De onder 3.2.1 weergegeven klacht faalt. ’s Hofs oordeel dat SWO voor de keuze stond om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen is feitelijk; het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in rov. 3.8 genoemde “niet aanvechtbare subsidiestop” en de vaststelling in rov. 3.7 dat SWO zowel ten tijde van haar faillissementsaanvraag als ten tijde van het wijzen van ’s Hofs arrest in de toestand verkeerde dat zij heeft opgehouden te betalen.32.

Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat de werknemers (of [verzoeker]) bereid zou(den) zijn geweest om tussen “najaar 2013” en 1 januari 2014 van de wind te leven nu er geen geld meer was voor betaling van de salarissen is sprake van een novum én van een onbegrijpelijke stelling.

De klachten onder 14-15 zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel dat SWO in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen. Zij lopen stuk op rov. 3.4 en op de niet bestreden vaststelling in rov. 3.7 dat SWO ten tijde van haar faillissementsaanvraag in de toestand verkeerde dat zij heeft opgehouden te betalen. Dit wordt niet anders wanneer er, zoals [verzoeker] meent, veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemers en SWO op 1 januari 2014 van rechtswege zouden overgaan op Stichting Zorgdat en dat vanaf die datum de werknemers laatstgenoemde Stichting hadden kunnen aanspreken.

Daarnaast is het middel te veel gebaseerd op veronderstellingen. Heel in het bijzonder is mij niet duidelijk waarom ervan zou mogen, laat staan moeten, worden uitgegaan dat – kort gezegd – [verzoeker], het faillissement weggedacht, van rechtswege in dienst zou zijn getreden van Zorgdat. Een ook maar enigszins begrijpelijke uiteenzetting waarom daarvan zou mogen of moeten worden uitgegaan, kan ik in het middel niet lezen. Evenmin wordt verwezen naar een nuttige stelling die op dit punt in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.

Bij repliek in cassatie wijst [verzoeker] nog op rov. 3.2, derde gedachtestreepje. Hetgeen daar staat (“de gemeente Harderwijk heeft zich in het afgelopen half jaar opgesteld als feitelijk bestuurder van SWO en kan worden aangesproken op de afwikkeling van SWO en de financiële gevolgen daarvan”), heeft m.i. niets met de hier besproken kwestie van doen.

Ten overvloede: in rov. 3.8 ligt besloten dat het Hof het hier besproken scenario (minst genomen) niet voor de hand liggend vond nu het – in cassatie onbestreden – overweegt dat geen overeenstemming kon worden bereikt over de overname van de onderneming van SWO door Stichting Zorgdat omdat Zorgdat van de activiteiten van SWO slechts de “vruchtbare onderdelen” zonder de problemen wilde overnemen, zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren en zij uiteindelijk slechts 4 van de 14 vaste personeelsleden van SWO in dienst heeft genomen. Bij gebreke van overeenstemming over de overname van de activiteiten ligt het allerminst voor de hand dat – indien het faillissement van SWO zou zijn uitgesteld - de betrokken partijen (in het bijzonder de Stichting Zorgdat) het desondanks er op aan hadden laten komen dat de onderneming(sactiviteiten) van SWO inclusief al haar werknemers per 1 januari 2014 naar Stichting Zorgdat zouden worden overgeheveld.

De onder 3.3.3 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft wel degelijk onderkend dat niet alleen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen indien de betrokken partijen het vooropgezette doel zouden hebben gehad om het faillissement van SWO te misbruiken, omdat slechts het doel werd nagestreefd om zich van de werknemers van SWO te ontdoen, maar ook indien – in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar recht het eigen faillissement aan te vragen en het zwaarwegend belang van de werknemers van SWO dat daardoor wordt geschaad - niet in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen. Het Hof heeft immers vastgesteld dat SWO zowel ten tijde van haar aanvraag als in hoger beroep verkeerde in de toestand van hebben opgehouden te betalen (rov. 3.7), dat SWO overleg heeft gevoerd om te bewerkstelligen dat Stichting Zorgdat de activiteiten van SWO zou overnemen, dat Stichting Zorgdat uitsluitend de vruchtbare onderdelen van SWO wilde overnemen en daarvoor geen tegenprestatie wilde leveren, tegen welke selectieve overname SWO zich juist heeft verzet en dat nu SWO geen overeenstemming met Stichting Zorgdat heeft bereikt over een overname en SWO op zeer korte termijn niet meer in staat was de lonen te voldoen. Het Hof trekt uit dit een en ander de conclusie dat SWO “in redelijkheid tot haar faillissementsaangifte heeft kunnen besluiten” (rov. 3.8 tweede alinea laatste volzin).

Zelfs als de klacht feitelijke grondslag zou hebben gehad, zou zij geen beter lot beschoren zijn geweest. ’s Hofs oordeel is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien voldoet de hier besproken klacht niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen van bepaaldheid en precisie nu zij niet aangeeft op welke van de in rov. 3.2 door het Hof weergegeven stellingen niet voldoende zou zijn gerespondeerd.