HR, 29-01-2013, nr. 11/04579

Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 september 2011, met bevestiging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 4 november 2008 - behoudens de bij dit vonnis aan de verdachte opgelegde straf en de motivering daarvan - de verdachte veroordeeld ter zake van opzetheling, diverse diefstallen gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden, alsook twee pogingen daartoe. Aan de verdachte heeft het hof opgelegd een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden.

Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over 's hofs ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 27 mei 2008 inzake een vergelijkend DNA-onderzoek niet tot het bewijs mag worden gebruikt.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Het verweer is aangevoerd ten aanzien van de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08. Het betreft een drietal diefstallen, waarbij de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming. Naar aanleiding van feit 1, gepleegd in de periode van 7 tot en met 8 maart 2005, is bij een sporenonderzoek bloed aangetroffen. Het hiervan bemonsterde celmateriaal is ten behoeve van vergelijkend DNA-onderzoek veiliggesteld en geregistreerd onder nummer AHU539. Ook naar aanleiding van feit 2, gepleegd omstreeks 27 september 2003, is op de plaats van het delict bloed aangetroffen. Een monster van dit bloed is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AHS100. Hetzelfde geldt voor feit 5, gepleegd in de periode van 31 augustus tot en met 1 september 2007. De bemonstering van het bloedspoor dat op de plaats van dit delict is aangetroffen, is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AJG763.2.

Naar aanleiding van een verdenking van verkrachting is van de verdachte ten behoeve van DNA-onderzoek wangslijmvlies afgenomen. Hieruit is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd dat op 22 mei 2008 in de DNA-databank is opgenomen, zulks ter vergelijking met daarin aanwezige DNA-profielen.3. Volgens het deskundigenrapport van het NFI van 27 mei 2008 kwam het op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel van de verdachte overeen met het in die databank aanwezige DNA-profiel dat (telkens) was gegenereerd uit het celmateriaal dat was geregistreerd onder de nummers AHU539, AHS100 en AJG763. Hieromtrent overwoog de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis (telkens) met zoveel woorden: "De kans dat dit bloed(spoor) van een ander dan verdachte afkomstig is, is kleiner dan één op één miljard",4. De rechtbank zal echter telkens hebben bedoeld te overwegen dat de kans dat een willekeurige (niet-bloedverwante) persoon beschikt over dit DNA-profiel kleiner is dan één op één miljard.

De verkrachtingszaak naar aanleiding waarvan het DNA-profiel van de verdachte is verkregen, is op 24 juni 2008 geseponeerd. Bij brief van 24 juni 2008 heeft de officier van justitie opdracht gegeven om het DNA-materiaal van de verdachte uit de DNA-databank te verwijderen.5.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 30 augustus 2011 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota en voor zover hier van belang aangevoerd:

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het citaat uit de pleitnota van de raadsman wijst uit dat hij op 's hofs terechtzitting van 30 augustus 2011 heeft aangevoerd dat de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, zulks op de grond dat er onvoldoende duidelijkheid is over (het juiste antwoord op) de vragen (i) of het DNA-profiel van de verdachte rechtmatig in de databank is opgenomen, (ii) of het DNA-profiel zich (nog) rechtmatig in de DNA-databank bevond op het moment van het vergelijkend DNA-onderzoek, en (iii) of de procedurevoorschriften bij de afname van het celmateriaal correct zijn uitgevoerd. Vanwege het bestaan van deze vragen kan door de verdediging niet worden nagegaan of de strikte waarborgen waarmee het DNA-onderzoek is omkleed zijn nageleefd. Althans zo versta ik het verweer zoals weergegeven in de pleitnota die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 augustus 2011 is voorgedragen en overgelegd.

Dat door de verdediging - ook - is betoogd (zo begrijp ik 's hofs hiervoor aangehaalde overweging) dat het DNA-profiel van de verdachte zich niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank bevond ten tijde van het vergelijkend DNA-onderzoek, lees ik niet met zoveel woorden terug in de pleitnota van de raadsman. Er is een verschil tussen enerzijds de bewering dat bepaalde gegevens onrechtmatig zijn vastgelegd en anderzijds de bewering dat (ten onrechte) niet kan worden nagegaan of bepaalde gegevens rechtmatig zijn vastgelegd. Het hof meent beide stellingen te kunnen ontwaren in het pleidooi, ofschoon naar mijn inzicht alleen het laatste naar voren is gebracht. Reeds hierop stoelde de raadsman zijn slotsom dat de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek dienen te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

Zoals gezegd heeft het hof blijkens de bestreden uitspraak het verweer van de raadsman anders begrepen. Dit kan mede worden afgeleid uit de hierboven aangehaalde motivering van de verwerping van het verweer. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat het verweer inhield dat het DNA-profiel van de verdachte niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank was opgenomen vanwege de opdracht van de officier van justitie aan de beheerder van de DNA-databank om (wegens het sepot) het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens van de verdachte uit de databank te verwijderen. Het hof heeft het verweer kennelijk begrepen als betogende dat als gevolg van die opdracht het DNA-profiel van de verdachte - als het ware met terugwerkende kracht - niet (meer) heeft kunnen dienen als referentiemateriaal. Dit aldus begrepen verweer heeft het hof verworpen met een verwijzing naar HR 20 november 2007, LJN BB2884: "Dat de vermelde zaak na de DNA-vergelijking (...) is geseponeerd doet niet af aan de rechtmatigheid van de verkrijging van de resultaten van de vergelijking."6.

Als ik het goed zie komt het middel op tegen de ontoereikende verwerping van het verweer met de stelling dat het hof het verweer heeft misverstaan. "De betekenis die het Hof aan dat arrest van Uw Raad heeft gegeven lijkt mij op zichzelf juist, maar het door de verdediging gevoerde verweer ziet overduidelijk op een andere situatie, hetgeen door het hof is miskend", aldus de steller van het middel, die ter correctie vervolgt met een weergave van het verweer die (nogmaals: naar mijn inzicht) niet correspondeert met de weergave in de pleitnota.

Nu rijst de vraag hoe hiermee in cassatie moet worden omgegaan. Cassatietechniek luistert nauw.

Naar ik het middel begrijp, komt het (mede) op tegen 's hofs uitleg van het in feitelijke aanleg gevoerde verweer. Om die reden is de begrijpelijkheid van 's hofs uitleg van dit verweer aan het oordeel van Uw Raad onderworpen. Als ik het goed zie is daarmee de samenvatting die het hof van het verweer heeft gegeven in cassatie aantastbaar geworden.

Voor de beoordeling van de begrijpelijkheid van de interpretatie van het verweer, moet te rade worden gegaan bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, waarvan de pleitnota deel uitmaakt. In beginsel is het proces-verbaal van de terechtzitting immers niet alleen de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van aldaar afgelegde verklaringen van de verdachte, getuigen en deskundigen, het proces-verbaal is tevens bepalend voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, welke verweren zijn gevoerd, c.q. welke uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn ingenomen.7. Het prevaleert in zoverre boven de weergave van verweren en standpunten in de bestreden uitspraak.

Hieruit vloeit m.i. voort dat het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag moet falen. Het middel bouwt voort op de veronderstelling dat ter terechtzitting een beroep is gedaan op de onrechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van het DNA-profiel dat in de verkrachtingszaak van de verdachte is bepaald. Die veronderstelling is echter onjuist. Ter terechtzitting in feitelijke aanleg repte de raadsman dienaangaande slechts over vragen en twijfels. Het middel beoogt daarmee te klagen over de onbegrijpelijkheid van de verwerping van een verweer dat volgens het proces-verbaal ter terechtzitting niet is gevoerd.

Mocht Uw Raad mij in dit labyrint niet willen volgen en oordelen dat in het middel ligt besloten te klagen over de ontoereikende motivering van de verwerping van een verweer dat wel is aangevoerd, meen ik dat deze klacht (aldus gelezen) eveneens geen doel treft. Toegegeven zij dat 's hofs motivering van de verwerping voorbijgaat aan de kern van het verweer dat in de pleitnota is opgenomen. Niettemin had het hof het daadwerkelijk aangevoerde verweer slechts kunnen verwerpen. Louter vragen bij en twijfels (van de raadsman) over de rechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van verdachtes DNA-profiel leiden immers niet tot uitsluiting van het resultaat van DNA-vergelijking. Bewijsuitsluiting komt alleen in het vizier indien wordt vastgesteld dat bij de vergaring van dit onderzoeksresultaat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel onherstelbaar en in aanzienlijke mate is geschonden.8.

Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen 's hofs afwijzing van het verzoek om een aantal stukken aan het dossier toe te voegen.

Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging overeenkomstig zijn pleitnota verzocht:

Het hof heeft dit verzoek met de volgende motivering afgewezen:

Voor zover het hof heeft overwogen dat aan het verzoek van de verdediging ten grondslag ligt de algemene stelling dat een verdachte van wie celmateriaal rechtmatig aan DNA-onderzoek is onderworpen het recht heeft dat wordt "nagelopen" of een als referentiemonster gebruikt DNA-profiel inderdaad van hem is, is deze overweging onbegrijpelijk. Enkel die algemene stelling is in feitelijke aanleg niet aan het verzoek ten grondslag gelegd. Het middel komt in zoverre op goede gronden op tegen 's hofs overweging.

Bovendien heeft het hof overwogen dat de verdachte in de (later geseponeerde) strafzaak wegens de verdenking van verkrachting geen, althans niet met succes bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van zijn celmateriaal. Buiten de verplichting om voorafgaand aan het geven van het bevel de verdachte te horen, voorziet de wet echter niet in de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het bevel dat celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek of tegen de opdracht om DNA-onderzoek te verrichten op celmateriaal dat op grond van dat bevel van de verdachte is afgenomen. Dat de verdachte geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de afname van celmateriaal kan dan ook niet redengevend zijn voor 's hofs oordeel dat voor het voegen van ontbrekende stukken geen noodzaak bestaat.

Ten slotte nog dit. Het oordeel dat de verdachte als deelnemer betrokken is geweest bij de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 is uitsluitend gestoeld op het resultaat van vergelijkend DNA-onderzoek.9. Aan het verzoek van de verdediging tot het voegen van bescheiden die betrekking hebben op de afname van het celmateriaal, het bepalen van verdachtes DNA-profiel en het vergelijkend DNA-onderzoek ligt onmiskenbaar de wens ten grondslag het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring volledig of in beslissende mate berust te onderwerpen aan een toets op rechtmatigheid en betrouwbaarheid. Zolang de inwilliging van een dergelijke, tijdig geuite wens tot de mogelijkheden behoort, mag in een adversair proces daaraan in beginsel niet voorbij worden gegaan.10. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een goede procesorde derhalve mee dat de verdediging als regel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden.11. Het oordeel van het hof dat dit in deze zaak anders is, acht ik ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve.

Het derde middel klaagt dat het hof niet, althans niet toereikend heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de verdediging ter terechtzitting van het hof zijn ingenomen.

Volgens de toelichting op het middel betreft het de volgende verweren:

Hetgeen ten aanzien van feit 9 van de dagvaarding met nummer 06/485003-08 is aangevoerd, acht ik geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Van een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt is geen sprake.

Het ten aanzien van de feiten 18 en 19 aangevoerde vindt zijn weerlegging in de bewijsvoering van de rechtbank ten aanzien van die feiten. Ik verwijs voor de volledige inhoud hiervan naar pagina's 10-12, 15 en 16 van het vonnis. In het bijzonder houdt die bewijsvoering ten aanzien van feit 18 in dat

Het ten aanzien van de feiten 21 en 22 aangevoerde houdt in de kern in dat uit de bewijsvoering van de rechtbank niet zonder meer kan volgen dat de verdachte bij die diefstallen betrokken is geweest. Het hof, dat het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, is anders dan de verdediging klaarblijkelijk van oordeel dat de bewijsvoering van de rechtbank toereikend is. Ten aanzien van de feiten 21 en 22 (zie p. 16-18 van het vonnis) heeft de rechtbank in het bijzonder vastgesteld dat de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD], waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] destijds reden, zich in de nabijheid van de plaatsen delict bevond op het moment dat de diefstallen werden gepleegd. Dat tevens de verdachte bij de diefstallen betrokken is geweest, leidt de rechtbank kennelijk af uit de omstandigheid dat in de periode dat die diefstallen zijn gepleegd, de verdachte en [medeverdachte 1 en 2] steeds met zijn drieën op pad waren en door Nederland rondreden en boerderijen bezochten om - naar hun zeggen - oude landbouwmachines te kopen. Wat betreft het doel van hun autotochten en afgelegde bezoeken, heeft de rechtbank de verklaring van de verdachte en zijn mededaders echter ongeloofwaardig geacht. Rechtstreeks bewijs voor verdachtes betrokkenheid bij de feiten 21 en 22 ontbreekt, maar dat is voor een bewezenverklaring ook niet vereist. Het verweer dat het medeplegen van de feiten 21 en 22 door de verdachte niet voortvloeit uit de bewijsvoering, houdt niet méér in dan een betwisting van de waardering die rechtbank aan de gebezigde bewijsmiddelen heeft gegeven. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt levert dit verweer m.i. niet op. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de verdediging met redenen omkleed had aangevoerd dat en waarom de verdachte bij deze delicten niet betrokken had kunnen zijn.

Verder mist de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat ten aanzien van de feiten 1, 2 en 5 van de dagvaarding met nummer 06/801297-08 is aangevoerd, feitelijke grondslag. Dit verweer is al door de rechtbank toereikend gemotiveerd verworpen onder punt 17, p. 19-20, van het vonnis.

Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief van [A] aan het ressortsparket Arnhem, gekenmerkt 21-004602-0812./ 4315/BPN.04 en met als onderwerp "antwoord benadeelde partij". De brief houdt in dat [A] zich destijds bij de strafrechter als benadeelde partij heeft gevoegd in de strafzaak tegen de verdachte, in welke strafzaak hoger beroep is ingesteld, en dat [A] zijn vordering wenst te handhaven. Het bestreden arrest, noch het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank bevat een beslissing op de vordering van deze benadeelde partij. Ingevolge de art. 335 en 361, vierde lid, in verbinding met art. 415 Sv was het hof gehouden omtrent de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen.13. In de bestreden uitspraak ontbreekt een dergelijke beslissing. Ik merk wel op dat uit de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten op het eerste oog niet valt af te leiden dat de vordering van [A] betrekking heeft op een van deze feiten. Maar er kan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat zulks niet het geval is. Voor deze vaststelling is nader onderzoek van feitelijke aard nodig.

Het eerste en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

Overige gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 tenlastegelegde, de strafoplegging en voor zover daarbij geen beslissing is genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij [A], tot terugwijzing van de zaak naar het hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.