Hof Amsterdam, 08-01-2019, nr. 200.200.989/01

Bij wijze van recapitulatie geeft het hof kort weer waar het in deze zaak om gaat.

[geïntimeerde] is op 25 maart 2016 door Ameco op staande voet ontslagen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair vernietiging van het ontslag, wedertewerkstelling en doorbetaling van loon verzocht. Subsidiair heeft hij een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Ameco, de gefixeerde schadevergoeding en een transitievergoeding en meer subsidiair een transitievergoeding verzocht. Ameco heeft deze verzoeken bestreden, harerzijds de gefixeerde schadevergoeding verzocht alsmede, voor het geval het ontslag zou worden vernietigd, ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter heeft het ontslag vernietigd, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2016 en Ameco veroordeeld tot betaling van loon over de periode van 25 maart 2016 tot 1 september 2016 alsmede tot betaling van een transitievergoeding.

Tegen de beschikking van de kantonrechter heeft Ameco (principaal) beroep ingesteld en [geïntimeerde] incidenteel beroep.

In zijn beschikking van 16 januari 2018 heeft het hof geoordeeld dat Ameco een dringende reden had om [geïntimeerde] te ontslaan, dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, dat [geïntimeerde] geen billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW toekomt, dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt en dat een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 BW evenmin aan de orde is. Het hof heeft verder overwogen dat een beëindiging door het hof van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:683 lid 6 BW niet meer aan de orde is, dat het verzoek van Ameco om een gefixeerde schadevergoeding niet toewijsbaar is en dat [geïntimeerde] de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding dient terug te betalen. Het hof heeft naar aanleiding van grief III in principaal beroep een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld met het oog op een beslissing ten aanzien van het loon over de periode van 25 maart 2016 tot 1 september 2016.

Bij prejudiciële beslissing van 13 juli 2018 (18/00254) heeft de Hoge Raad als beslissing gegeven dat hij afziet van beantwoording van de prejudiciële vragen. De Hoge Raad heeft deze beslissing gemotiveerd met de overweging dat hij eveneens op 13 juli 2018 uitspraak deed in de zaak met nummer 17/04244, ECLI:NL:HR:2018:1209 en dat, gelet op de inhoud van die uitspraak, het in behandeling nemen van de prejudiciële vragen niet meer nodig is.

Het hof heeft partijen vervolgens gelegenheid gegeven zich over de laatstgenoemde uitspraak uit te laten, van welke gelegenheid partijen gebruik hebben gemaakt.

Voor zover [geïntimeerde] in zijn akte (onder 13) de juistheid van deze uitspraak van de Hoge Raad heeft bestreden, gaat het hof daaraan voorbij. Voor de verdere beoordeling van grief III in principaal beroep neemt het hof deze uitspraak tot leidraad.

[geïntimeerde] heeft - onder verwijzing naar de beslissing van de Hoge Raad onder 3.10.2, waar is overwogen dat het op de weg van de werkgever ligt in hoger beroep de toepassing in te roepen van artikel 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’) - naar voren gebracht dat Ameco in haar beroepschrift niet expliciet een beroep heeft gedaan op artikel 7:627 BW. Dat is juist, maar zodanig beroep ligt voldoende besloten in grief III van Ameco.

Overeenkomstig de beslissing van de Hoge Raad moet tot uitgangspunt worden genomen dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in de periode tussen het (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) ontslag op staande voet en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet voor rekening van Ameco dient te komen. Naar het hof begrijpt, doet [geïntimeerde] een beroep op omstandigheden die in zijn visie, in afwijking van het genoemde uitgangspunt, meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van Ameco dient te komen.

Uit hetgeen het hof in zijn tussenbeschikking van 16 januari 2018 heeft overwogen, in het bijzonder onder 3.5.1 en 3.7.3, volgt genoegzaam dat onder de daar genoemde omstandigheden geen ruimte bestaat voor afwijking van het genoemde uitgangspunt. Grief III in principaal beroep slaagt daarom en de loonvordering van [geïntimeerde] dient alsnog te worden afgewezen.

De slotsom luidt dat de grieven I t/m IV in principaal beroep slagen en dat grief V in principaal beroep en de grieven in incidenteel beroep falen. De beslissingen van de kantonrechter in het dictum onder I, IV en V blijven in stand omdat deze niet aan het oordeel van het hof onderworpen zijn. De veroordelingen van Ameco ter zake van betaling van loon (II en III) en transitievergoeding (VI en VII) kunnen niet in stand blijven. De daartoe strekkende verzoeken van [geïntimeerde] dienen alsnog te worden afgewezen. Het hof zal [geïntimeerde] overeenkomstig het verzoek van Ameco veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Ameco ter uitvoering van de beschikking aan [geïntimeerde] heeft betaald, met dien verstande dat (nu Ameco haar verzoek tot terugbetaling in die zin beperkt) deze veroordeling ten aanzien van de transitievergoeding wordt beperkt tot het netto equivalent van de betaalde transitievergoeding (naar niet is weersproken: € 5.937,25). Het hof wijst het verzoek van Ameco tot het geven van een verklaring voor recht af omdat daarbij onvoldoende belang bestaat. De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties dient te worden veroordeeld.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet verzocht alsmede wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Subsidiair heeft hij een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Ameco verzocht, alsmede de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 BW (kennelijk is bedoeld artikel 7:672 lid 10 BW, hof) en een transitievergoeding en meer subsidiair betaling van de transitievergoeding.

[geïntimeerde] stelt daartoe dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, omdat de gebeurtenissen in de privésfeer hebben plaatsgevonden, terwijl hem daarvan ook geen ernstig verwijt treft en hij inmiddels is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten. Bovendien, zo stelt [geïntimeerde] , is het ontslag ook niet onverwijld gegeven, terwijl verder geen rekening is gehouden met zijn staat van dienst en zijn verdere persoonlijke omstandigheden. [geïntimeerde] betwist ook dat er tussen partijen een ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan.

Ameco heeft gesteld dat gezien de aan [geïntimeerde] verweten feiten het ontslag op staande voet terecht is gegeven, waaraan een vrijspraak ook geen afbreuk doet. [geïntimeerde] had zich niet met deze activiteiten moeten inlaten. Op die grond heeft Ameco de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 onder a BW verzocht. Als het ontslag al zou moeten worden vernietigd, dan treft [geïntimeerde] niettemin een ernstig te nemen verwijt van zijn handelen (art. 7:669 lid 3 sub e BW) en bestaat er door het handelen van [geïntimeerde] in ieder geval een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW, die (telkens) een ontbinding rechtvaardigt. Een transitievergoeding is alsdan niet verschuldigd omdat [geïntimeerde] vanwege zijn handelen een ernstig verwijt treft van die beëindiging.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2016. Ameco is veroordeeld tot betaling van loon over de periode 25 maart 2016 tot 1 september 2016, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente. Aan [geïntimeerde] is verder een transitievergoeding toegekend van € 12.369,27 bruto. De proceskosten zijn gecompenseerd.

De kantonrechter overwoog daartoe kort samengevat het volgende. Nu [geïntimeerde] is vrijgesproken door de politierechter staat vast dat er in strafrechtelijke zin geen sprake is geweest van verwijtbare gedragingen in de bewuste nacht van 18 op 19 maart 2016. Blijkens de ontslagbrief was de dringende reden hierop echter wel gebaseerd. De lezing van de gebeurtenissen en de rol van [geïntimeerde] daarin is onvoldoende komen vast te staan, terwijl Ameco geen (nader) bewijsaanbod heeft gedaan. In de gedragingen van [geïntimeerde] ligt ook onvoldoende een verwijt besloten om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:669 lid 3 sub e BW. De ontbinding wordt echter krachtens art. 7:669 lid 3 sub g BW uitgesproken, omdat [geïntimeerde] geen openheid van zaken heeft gegeven, onder meer door het strafdossier niet ter beschikking te stellen. Bovendien heeft [geïntimeerde] verschillende lezingen van de gebeurtenissen gegeven die telkens op belangrijke punten enigszins verschillen, waardoor terechte twijfels zijn ontstaan over de betrouwbaarheid van [geïntimeerde] . Door dit alles is een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan, zodanig dat van Ameco niet kan worden gevergd dat zij deze voortzet. Nu geen verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] wordt aangenomen heeft hij recht op een transitievergoeding. De eveneens door [geïntimeerde] gevorderde billijke vergoeding is afgewezen, omdat er geen sprake is van een verwijtbaar, laat staan een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Ameco met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Ameco komt met haar grieven in principaal appel op tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de afwezigheid van een dringende reden (grief I en II), de toewijzing van loon over de periode van 25 maart 2016 tot 1 september 2016 en de wettelijke verhoging daarover (grief III), de door de kantonrechter afgewezen grondslag als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW (grief IV) en de afwijzing van de gefixeerde schadevergoeding (grief V).

[geïntimeerde] komt met zijn grieven in incidenteel appel op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:669 lid 3 sub g BW per 1 september 2016 en de afwijzing van de billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen in dat kader van Ameco (grief I). Voorts verzoekt hij een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (grief II).

Het hof zal eerst de grieven I en II van Ameco in het principaal beroep bespreken die betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter over de (afwezigheid van een) dringende reden.

Daartoe dient het volgende. Uit de verder niet bestreden observatie van de medewerkers van PostNL, [C] en [D] , neergelegd in een proces-verbaal van politie van 19 maart 2016 blijkt het volgende:

“Wij hebben besloten om een observatie op touw te zetten. Wij hadden de informatie dat het bedrijf, waarbij de genoemde pakketten verdwenen waren tijdens het transport, op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 01.30 geladen vanaf het PostNL pakketsorteercentrum in Halfweg ook vandaag zou gaan rijden naar het PostNL pakketsorteercentrum in Opmeer.

Ik heb samen met mijn collega, [D] , op 18 maart 2016 omstreeks 23.30 uur de observatie bij het sorteercentrum in Halfweg aangevangen.

Wij hebben de observatie gestart in de regiekamer van het sorteercentrum waar alle

camerabeelden kunnen worden bekeken. Tevens hebben wij als voorbereiding een pakket voorzien van een track en trace systeem tussen de te laden pakketten geplaatst zodat de vrachtwagen die wij in de gaten wilden houden konden volgen.

Op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 00.48 uur zag ik de vrachtwagen die de

betreffende lading pakketten moet laden “aandocken” bij het sorteercentrum. Op de

camerabeelden zag ik de chauffeur van de vrachtwagen dezelfde chauffeur betrof als de chauffeur van de vrachtwagen die de verdwenen pakketten vervoerde.

Op de camerabeelden zag ik dat de chauffeur de rolcontainers die voor zijn route

bedoeld zijn in zijn vrachtwagen laadt. De vrachtwagen wordt vervolgens door een

medewerker van het sorteercentrum verzegeld.

Op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 01.11 zag ik dat de geladen vrachtwagen met de pakketten die wij wilden volgens vertrekt bij het sorteercentrum en zijn route

richting het sorteercentrum in Opmeer start.

Mijn collega en ik hebben verbinding gemaakt met het track en trace baken. Wij hebben de vrachtwagen vervolgens op gepaste afstand gevolgd met een onopvallend

dienstvoertuig. Middels het track en trace systeem zag ik dat de vrachtwagen over de

Haarlemmerweg in de richting van Amsterdam reed. Bij de kruising Haarlemmerweg met de Australiëhavenweg zag ik vervolgens op het track en trace systeem dat de vrachtwagen de Australiëhavenweg op reed. Vanaf dit moment hadden mijn collega en ik daadwerkelijk zicht op de vrachtwagen. Ik zeg vervolgens dat de vrachtwagen bij de

rotonde de eerste afslag, Sierenborch, nam. Direct daarna zag ik dat de vrachtwagen

de eerste weg rechts, Baionen, nam. Vervolgens reed de vrachtwagen met de bocht mee naar links, Accason. Hier zag ik dat de vrachtwagen omstreeks 01.24 uur langs de kant van de weg stopte. Mijn collega en ik zijn Jarmuiden ingereden en hebben vanuit hier zicht gepakt op de achterzijde van de vrachtwagen. Ik had redelijk goed zicht, er is daar straatverlichting aanwezig.

Na ongeveer 1 of 2 minuten te hebben gewacht, zag ik een donker bestelbusje aan komen rijden. Ik zag dat dit busje direct achter de vrachtwagen ging staan. Mijn collega heeft vervolgens de politie gewaarschuwd en om assistentie verzocht. Mijn collega en ik zagen dat de lichten van beide voertuigen werden gedoofd. Op een gegeven moment zag ik dat de achterdeur van de vrachtwagen open moest zijn, ondanks dat deze verzegeld was, voor mijn collega en mij was het nu duidelijk dat er pakketten overgeladen gingen worden. Het daadwerkelijk overladen van de pakketten heb ik niet gezien.

Omdat er nog steeds geen politie terplaatse was, heeft [D] nogmaals gebeld. Op

een gegeven moment zag ik dat de achterdeur van de vrachtwagen weer dicht was.

[D] heeft vervolgens nogmaals de politie gebeld omdat dit het moment kon zijn

waarop belde voertuigen weer zouden kunnen gaan rijden.

Ik zag vervolgens dat de politie aan kwam rijden. [D] had reeds telefonisch

contact gehad met de betreffende agenten. Wij zijn direct achter de politie aan

opgereden richting de beide voertuigen. Ik heb ons voertuig vlak voor het bestelbusje

gezet zodat deze in ieder geval niet weg kon rijden. Ik zag dat er achter het stuur

van het busje een man zat. Ik zag dat hij zijn handen omhoog deed.

Ik zag dat mijn collega de bestuurder van het busje uit heeft laten stappen. Ik ben

vervolgens naar de trekker van de vrachtwagen gelopen om te kijken of de chauffeur

hierin zat, dit was niet het geval. Ook op het grasveld waarlangs de vrachtwagen

stond zag ik de chauffeur niet. Ik ben vervolgens samen met de politie terug gelopen

naar het bestelbusje en heb de schuifdeur hiervan geopend. Ik zag in de laadruimte

van het busje twee mannen. De ene man herkende ik als zijnde de chauffeur van de

vrachtwagen. De andere persoon herkende ik niet. Tevens zag ik een aantal pakketten

van de Media Markt liggen waarvan er een aantal geopend waren. Ik zag bij een aantal pakketten het PostNL adreslabel, dit betekend (sic) dus dat deze pakketten niet in dit busje thuishoorden maar in de vrachtwagen die naar het sorteercentrum in Opmeer onderweg was.

Ik zag dat alledrie de mannen, dus ook de chauffeur van de vrachtwagen, die in het

bestelbusje zat, werden aangehouden door de politie.

Wat mij opviel is dat de deuren van de vrachtwagen dicht zaten en dat het zegel nog

intact was. Het zegel moet dus op de een of af andere manier omzeild zijn. Een

onderzoek van mijn collega wees uit dat de het sluitwerk van de deuren, waar het

zegel vervolgens aan vast wordt gemaakt, met een bout aan de deur vast zit. Deze bout

bleek met de hand losgedraaid te kunnen worden waarna de deur gewoon geopend kon worden zonder het zegel te verbreken.

Ik heb van de politieagent die de vrachtwagen naar het sorteercentrum van Post NL aan de Australiëhavenweg (heeft gevolgd?, hof) gehoord, dat er een telefoon in de cabine van de vrachtwagen lag die diverse keren is afgegaan.”

Verder staat vast door erkenning dat het bestelbusje de bedrijfswagen van Ameco was, dat [geïntimeerde] de chauffeur van het betreffende bestelbusje was en dat de twee mannen in de laadruimte van dat bestelbusje respectievelijk de broer van [geïntimeerde] en de chauffeur van de vrachtwagen van Trans4U BV waren.

Ameco heeft in de brief van 25 maart 2016 opgenomen dat de dringende reden voor het ontslag is “(…) dat u in de nacht van 18 op 19 maart jl. tussen 01:00 en 01:30 uur gebruik heeft gemaakt van onze bedrijfswagen ( [merk auto] met kenteken [kenteken] ) bij het plegen van een ernstig misdrijf”. Daarna volgt een beschrijving van de gebeurtenissen, die overeen komen met de hiervoor beschreven observaties, waarna Ameco de brief afsluit met de passage “Het bovenstaande beschouw ik als een ernstige veronachtzaming van uw verplichtingen als werknemer waarmee u bovendien de goede naam van ons bedrijf is diskrediet heeft gebracht en dat vormt voor mij een dringende reden om het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.”

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van een ‘ernstig misdrijf’ nu hij is vrijgesproken door de politierechter van het hem terzake tenlastegelegde en de kantonrechter is hem daarin gevolgd. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter daarbij echter miskend dat in de bewuste brief van 25 maart 2016 het gebruik maken van de bedrijfswagen van Ameco in combinatie met de uitgebreid beschreven gedragingen van [geïntimeerde] in de betreffende nacht van 18 op 19 maart 2016 de grond vormen voor de dringende reden en dat [geïntimeerde] dat redelijkerwijs zo ook moet hebben begrepen. De verdere kwalificatie van deze gedragingen door Ameco als een ‘ernstig misdrijf’ is daarbij niet van belang. Dat zou anders zijn indien uit de ontslagbrief of uit nadere mededelingen van Ameco zou kunnen worden afgeleid dat het bestaan van een dringende reden mede afhankelijk was van het antwoord op de vraag of de betrokkene in verband daarmee door de strafrechter zou worden veroordeeld. Een dergelijk voorbehoud is in die brief echter niet te lezen en ligt naar het oordeel van het hof ook niet voor de hand gezien het karakter van een ontslag op staande voet. Deze vaststaande gedragingen van [geïntimeerde] rechtvaardigen naar het oordeel van het hof alleszins de kwalificatie van een dringende reden, nu duidelijk is dat [geïntimeerde] betrokken was bij een poging pakketten te ontvreemden en daarbij de aan hem toevertrouwde bedrijfswagen van Ameco heeft gebruikt. Dat [geïntimeerde] van zijn handelen geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij ‘er in was geluisd’ wordt wel door hem gesteld maar feitelijk in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In die zin legt ook de ongemotiveerde vrijspraak door de politierechter geen gewicht in de schaal.

Voor de vraag of voornoemde omstandigheden een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen zijn voorts de onverwijldheid van opzegging en de onverwijld meegedeelde reden van belang. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de opzegging niet onverwijld is geschied, omdat op 22 maart 2016 de feitelijke omstandigheden die reden vormden voor een ontslag op staande voet reeds bekend waren, terwijl het ontslag eerst op 25 maart 2016 is gegeven. Ameco heeft onbetwist gesteld dat zij op 22 maart 2016 voor het eerst met [geïntimeerde] heeft gesproken en dat toen [geïntimeerde] betwist heeft dat hem een verwijt kon worden gemaakt en dat Ameco hem in afwachting van nader onderzoek heeft geschorst. Dat onderzoek was volgens Ameco afgerond op donderdag 24 maart 2016, waarna zij [geïntimeerde] op vrijdag 25 maart 2016 voor een gesprek heeft uitgenodigd en hem toen in aanwezigheid van de advocaat van Ameco met die resultaten heeft geconfronteerd en hem vervolgens tijdens dat gesprek onder vermelding van de reden(en) heeft ontslagen. Dat is als onverwijld aan te merken in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Een werkgever moet uit het oogpunt van te betrachten zorgvuldigheid de mogelijkheid hebben om ingeval zich omstandigheden voordoen die kunnen wijzen op een dringende reden daartoe nader onderzoek te doen mits dat onderzoek voldoende voortvarend geschiedt en daaraan voldoet, zoals in dit geval, een tijdsbeslag van drie dagen tussen de eerste kennisname van de betreffende gebeurtenissen en het ontslag op staande voet.

Rest de vraag of de door [geïntimeerde] genoemde persoonlijke omstandigheden in de weg staan aan het aannemen van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. [geïntimeerde] heeft daarbij gewezen op een dienstverband van meer dan acht jaar waarin hij altijd goed heeft gefunctioneerd en het feit dat hij kostwinner is. Het hof overweegt dat de aan [geïntimeerde] verweten handelingen gezien hun aard zodanig ernstig zijn dat de omstandigheden dat hij gedurende acht jaar naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en hij kostwinner is daarvoor van onvoldoende gewicht zijn om te kunnen oordelen dat een ontslag op staande voet wegens een dringende reden in dit geval achterwege had dienen te blijven. De slotsom is dat Ameco een dringende reden had om [geïntimeerde] te ontslaan. In die zin is het oordeel van de kantonrechter onjuist. De grieven I en II van Ameco in het principaal beroep slagen.

De volgende te beantwoorden vraag is of de kantonrechter op goede gronden de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden met ingang van 1 september 2016. Dit oordeel wordt door [geïntimeerde] bestreden door het eerste onderdeel van grief I in het incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft meer in het bijzonder betwist dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld onder 7:669 lid 3 onder g BW. Daarbij heeft hij gewezen op zijn betwisting van zijn betrokkenheid bij een ‘ernstig misdrijf’ nu hij daarvan inmiddels is vrijgesproken, dat hij geen kans heeft gekregen zijn visie op de hem verweten gedragingen te geven noch dat hij de gelegenheid heeft gekregen zijn leven te beteren, dit ondanks het feit dat hij een dienstverband van bijna negen jaar bij Ameco heeft gehad waarin hij steeds goed heeft gefunctioneerd.

De grief faalt. De gedragingen van [geïntimeerde] in de bewuste nacht van 18 op 19 maart 2016 zijn van dien aard dat van Ameco niet kon worden gevergd het dienstverband ongestoord voort te zetten. Daar komt bij dat [geïntimeerde] heeft geweigerd om niet alleen destijds maar ook nu nog steeds openheid van zaken te geven over de aard van zijn betrokkenheid bij de betreffende gebeurtenissen. Een uitnodiging om het strafdossier ter beschikking te stellen aan Ameco heeft hij afgewezen met een beroep op de ‘privacy’ van de andere bij deze zaak betrokkenen. Van Ameco kan alsdan niet worden verwacht hieraan voorbij te gaan louter en alleen omdat [geïntimeerde] gedurende meerdere jaren goed heeft gefunctioneerd. [geïntimeerde] heeft door eigen gedrag het vertrouwen van Ameco beschaamd en hij heeft er vervolgens geen of onvoldoende moeite voor gedaan om dat geschade vertrouwen te herstellen, hoewel dat wel op zijn weg lag. Daarmee faalt ook het tweede onderdeel van de grief waarin is betoogd dat van de op die grond gebaseerde ontbinding Ameco een ernstig verwijt valt te maken, zodat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW.

Met bovenstaand oordeel dat de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden is vanwege een aan [geïntimeerde] toe te rekenen reden, is tevens gegeven dat een herstel van de arbeidsovereenkomst als door [geïntimeerde] in beginsel verzocht niet in de rede ligt, zodat een billijke vergoeding in de zin van art. 7:683 BW evenmin aan de orde is. De andersluidende grief II in het incidenteel appel faalt daarom.

Grief IV in het principaal appel heeft betrekking op de vraag of het handelen van [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar is geweest, zodat naar het hof begrijpt aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding zou moeten toekomen. Dit laatste staat met zoveel woorden onder punt 41 van het beroepschrift en is onderdeel geworden van het gewijzigde (vermeerderde) primaire verzoek in appel onder I. Tegen deze wijziging van het primaire verzoek heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt op grond van de twee-conclusieregel in hoger beroep.

Het hof overweegt het volgende. Ameco heeft in hoger beroep een aantal verzoeken ingesteld die de rechtsstrijd in hoger beroep in het algemeen en het stelsel van de Wwz in het bijzonder lijken te miskennen. Meer in het bijzonder gaat Ameco er kennelijk van uit dat in hoger beroep nog een oordeel kan worden verkregen met betrekking tot de handhaving dan wel aantasting van het ontslag op staande voet ook wanneer de kantonrechter dit ontslag heeft vernietigd. Het gevolg van dit laatste oordeel is echter dat die vernietiging in beroep als zodanig niet meer kan worden aangetast, zodat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan, maar dat het hof ingevolge artikel 7:683 lid 6 BW wanneer het van oordeel is dat die vernietiging ten onrechte is toegewezen, wel de mogelijkheid heeft om het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Die situatie doet zich echter hier niet voor, omdat weliswaar hiervoor – in tegenstelling tot het oordeel van de kantonrechter – is geoordeeld dat Ameco een dringende reden had om [geïntimeerde] te ontslaan, maar tevens dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden tegen 1 september 2016, zodat een beëindiging door het hof van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:683 lid 6 niet meer aan de orde is. Het verzoeken van een (gefixeerde) schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 3 BW (bestreken door grief V in het principaal appel) alsmede het terugvorderen van de inmiddels betaalde transitievergoeding, omdat het ontslag op staande voet alsnog ‘in stand blijft’, zoals het hof het primaire verzoek (ook in gewijzigde vorm) verstaat, is derhalve niet mogelijk. Het primaire verzoek onder I wordt daarom afgewezen. Bij deze beslissing kan het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de aanvulling van het primaire verzoek onbesproken blijven.

Het (meer) subsidiaire verzoek waarin (ook) de terugvordering van de transitievergoeding aan de orde is wegens ernstige verwijtbaarheid van [geïntimeerde] aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door ontbinding beoordeelt het hof als volgt. Voor zover het verzoek beoogt een wijziging van de grondslag van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding te bewerkstelligen leent dit verzoek zich niet voor toewijzing. De kantonrechter heeft immers de ontbinding uitgesproken op een door Ameco zelf aangedragen grond, te weten een verstoorde arbeidsrelatie en dat verzoek is toegewezen. Deze grond blijft gezien hetgeen is overwogen met betrekking tot grief I in het incidenteel appel overeind. In de stellingen van Ameco in hoger beroep tegen de achtergrond van het debat in eerste aanleg dient een verweer tegen de toekenning van de transitievergoeding te worden gelezen dat moet worden gekwalificeerd als een beroep op artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Onder verwijzing naar de door de kantonrechter aangenomen grond voor ontbinding als valt af te leiden uit rov. 23 en 24 van het bestreden vonnis en hetgeen verder hiervoor reeds is overwogen in rov. 3.5 e.v. kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich jegens Ameco zodanig heeft gedragen dat dit gedrag alleszins een ontbinding kon rechtvaardigen én dat van die ontbinding [geïntimeerde] ook een ernstig verwijt te maken valt. [geïntimeerde] dient derhalve de hem door de kantonrechter toegekende transitievergoeding terug te betalen, nu [geïntimeerde] ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW van de beëindiging (op welke grond dan ook) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Resteert grief III in het principaal appel en het daarmee samenhangende primaire verzoek onder II met betrekking tot het aan [geïntimeerde] verschuldigde loon over de periode 25 maart 2016 tot 1 september 2016 (ontbindingsdatum). Ameco bepleit het niet verschuldigd zijn van enig loon op de grondslag dat [geïntimeerde] aan Ameco een dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft gegeven en dat [geïntimeerde] daarom de werkzaamheden vanaf 25 maart 2016 tot 1 september 2016 niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid niet voor Ameco als werkgever behoort te komen.

Het hof stelt voorop dat in artikel 7:683 lid 6 BW is bepaald dat, indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, hij bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij moet er vanuit worden gegaan dat die vast te stellen einddatum niet in het verleden kan liggen. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende vermeld: “Eveneens betekent dit dat (…) indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist.” en “Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden.” (Kamerstukken II 2014/14, 33818, 3 p. 119-120).

De situatie sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid is als volgt. Indien de kantonrechter een opzegging (ontslag op staande voet) vernietigt, dan is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven en die arbeidsovereenkomst blijft in stand, ook als het hof wél van oordeel is dat er een dringende reden bestond die het ontslag op staande voet kon rechtvaardigen. Het feit dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot de alsdan door het hof vast te stellen einddatum dan wel zoals in dit geval de datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden, betekent echter niet zonder meer dat de werknemer ook recht heeft op loon. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Over de vraag of in een situatie als hier geschetst sprake is van ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ kan verschillend worden gedacht. Onder het oude recht betekende een andersluidend oordeel van het hof over een ontslag op staande voet, inhoudend dat er, achteraf beschouwd, geen grondslag was voor loonbetaling omdat er, achteraf beschouwd, vanaf de datum waarop het ontslag op staande voet was gegeven ook geen arbeidsovereenkomst meer bestond. Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid, is die arbeidsovereenkomst na vernietiging van de opzegging door de kantonrechter blijven bestaan ook na een andersluidend oordeel van het hof omtrent de aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Daarmee is onder de Wet Werk en Zekerheid een situatie mogelijk geworden waarin een werkgever ook na een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, welk ontslag is vernietigd door de kantonrechter, maar waarvan in appel komt vast te staan dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven, omdat er wél een dringende reden bestond, in beginsel gehouden is tot doorbetaling van loon, indien dat niet werken in de risicosfeer van de werkgever zou liggen en de werknemer zich in beginsel bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten. Onder een dringende reden voor de werkgever wordt ingevolge art.7: 678 lid 1 BW verstaan ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. In lid 2 van dat artikel wordt een aantal voorbeelden gegeven van een dringende reden (niet uitputtend). Het hof ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of in het meest voorkomende geval dat een werkgever met een (achteraf geoordeeld) terecht beroep op het bestaan van een dringende reden de werknemer niet toelaat tot de arbeid, hij desniettemin loon zal zijn verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst nu eenmaal (na vernietiging) is blijven bestaan. Of dient het oordeel dat er sprake is geweest van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigde, mee te brengen dat geen loon is verschuldigd, omdat deze dringende reden daarmee een omstandigheid vormt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, te weten een oorzaak die in beginsel in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een dergelijk gevolg hangende een procedure kan tot grote onzekerheid kan leiden voor de werknemer, maar ook voor de werkgever, ten aanzien van de uiteindelijke loonverplichtingen en mogelijk zelfs tot een terugbetalingsverplichting. Anderzijds lijkt het niet zonder meer acceptabel dat ondanks het bestaan van een (door de werknemer veroorzaakte) dringende reden, de werknemer (bij bereidheid om het werk te verrichten) aanspraak kan blijven maken op loon.

Omdat hierover verschillend kan worden gedacht ziet het hof aanleiding de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad met betrekking tot dit vraagstuk.

1. Dient na een ontslag op staande voet vanwege een door het hof in tegenstelling tot de kantonrechter aangenomen dringende reden aan de kant van de werknemer, de werkgever het loon in beginsel integraal door te betalen vanaf datum ontslag?

2. Dient voor de beoordeling van die verplichting van de werkgever getoetst te worden aan het bepaalde in artikel 7:627 en 7:628 BW en welke betekenis komt daarbij toe aan het door het hof geoordeelde bestaan van een dringende reden?

3. Dient voor de beoordeling nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot aan de datum van de uitspraak van de kantonrechter en de periode nadien tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof?

4. Kan of dient de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog van invloed (te) zijn op de eventuele loonmatiging als bedoeld in artikel 7:680a BW?

5. Biedt de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog een basis om met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de gehele loonvordering af te wijzen?

Het hof zal in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen de zaak aanhouden.