Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2019, nr. 200.214.114/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 augustus 2018 hier over.

Ingevolge dit tussenarrest heeft op 20 december 2018 een tegen-getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Daarna heeft [geïntimeerde] op 22 januari 2019 een memorie na enquête genomen en heeft [appellant] op 19 februari 2019 een antwoordmemorie genomen.

Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De waardering van het bijgebrachte bewijs

Het hof heeft bij arrest van 2 april 2013 [appellant] opgedragen te bewijzen dat namens [appellant] tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 1 december 2008 gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo.

[appellant] heeft ter voldoening van deze bewijsopdracht [C] , [D] en [E] als getuigen voorgebracht.

De getuige [C] heeft het volgende verklaard:

Ik ben in dienstbetrekking van [appellant] geweest vanaf 2007 tot medio 2009.

Ik herinner mij dat ik ergens in december 2008 aanwezig ben geweest bij een bijeenkomst in het voormalig kantoor van [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Een precieze datum weet ik niet meer, volgens mij was het op de dag dat de contracten met Apollo personeelsdiensten werden gesloten. Mij staat bij dat de bijeenkomst plaatsvond in de ochtend. Bij de bijeenkomst waren aanwezig de heer [F] , de heer [appellant] , ikzelf, de medewerkers van [appellant] -ik heb in ieder geval de heren [geïntimeerde] , [G] en [H] gezien- en een dame namens Apollo personeelsdiensten. Op die bijeenkomst heeft de heer [F] meegedeeld dat de contracten die waren gesloten met [appellant] zouden overgaan op Apollo personeelsdiensten. De heer [F] heeft daarbij de woorden "beëindiging contract [appellant] " in de mond genomen. De heer [F] was de schakel tussen [appellant] en Apollo personeelsdiensten. Hij was niet in dienst van [appellant] .

De dame van Apollo personeelsdiensten heeft vervolgens uitgelegd hoe en wat Apollo personeelsdiensten is en wat zij doet. Verder heeft niemand tijdens de plenaire bijeenkomst het woord gevoerd. Ik heb zelf ook niets gezegd. Na het plenaire deel zijn de medewerkers één voor één naar een afgesloten kantoorruimte gegaan om het contract met Apollo personeelsdiensten te tekenen. Daar ben ik zelf niet bij aanwezig geweest.

De getuige [D] heeft verklaard:

Ik herinner mij het kantoor van de heer [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Wij kregen daar cursus. Op één van de cursusdagen zei de cursusleider dat de heer [F] wat tegen ons wilde zeggen. De heer [F] zei toen tegen ons dat wij van [appellant] over zouden gaan naar Apollo personeelsdiensten. De heer [F] vertelde: ‘Jullie krijgen straks allemaal een nieuw contract, dat moet je goed lezen en tekenen’. Daarna zijn wij één voor één naar de ruimte achter de kantine gegaan om het contract met Apollo te tekenen. De heer [F] heeft ongeveer 10 minuten gesproken. Volgens mij was de heer [appellant] daarbij niet aanwezig. (…)

De heer [F] heeft gezegd dat het werk bij [appellant] zou worden beëindigd en dat ik in dienst zou komen van Apollo personeelsdiensten B.V. Dat was voor mij geheel duidelijk. Er is ook gesproken over het loon en de verdere arbeidsvoorwaarden bij Apollo.

De getuige [E] heeft verklaard:

Ik herinner mij dat ik aanwezig ben geweest bij een bijeenkomst in het kantoor van de heer [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Ik ben één keer daar geweest voor de plenaire bijeenkomst. De datum kan ik mij niet herinneren. Volgens mij was het niet heel koud. Er stonden mensen buiten te roken. Het was in de ochtenduren.

Ik was op dat moment [----] bij de dienst sociale zaken bij de

gemeente Leeuwarden. Bij die bijeenkomst waren aanwezig de heer [appellant] , mijn collega [I] en medewerkers van de heer [appellant] . Ik kan mij niet herinneren of ik daar de heer [geïntimeerde] , hier achter in de zaal aanwezig, heb gezien. Ik weet nog wel dat niet alle betrokken medewerkers aanwezig waren. Volgens mij was niemand van Apollo personeelsdiensten aanwezig.

Op de plenaire bijeenkomst hebben de heer [appellant] en ikzelf het woord gevoerd. U vraagt mij of ook de heer [F] gesproken heeft. De naam [F] zegt mij in dit verband wel iets. Er was volgens mij wel een lijntje tussen [F] en Apollo personeelsdiensten, maar ik kan mij niet herinneren dat hij op de bewuste bijeenkomst aanwezig was en gesproken heeft. De heer [appellant] heeft de betrokken medewerkers uitgelegd dat ze ontslag namen bij Vander Lei en in dienst kwamen bij Apollo personeelsdiensten.

Ik was erbij aanwezig om te bevestigen dat de gemeente Leeuwarden ermee instemde dat de loonkostensubsidie en het opleidingsbudget voor de betrokken werknemers beschikbaar kwam voor Apollo personeelsdiensten. De plenaire toespraken duurden maar kort. Daarna konden de medewerkers vragen stellen. Dat gebeurde veelvuldig. Het vragen stellen en beantwoorden duurde veel langer dan de toespraken. In dat kader heb ik opgemerkt dat het jammer was dat niet alle betrokken werknemers op de plenaire bijeenkomst aanwezig waren. Niet alle medewerkers wilden ter plekke een nieuw contract tekenen. Een aantal wilden daar langer over nadenken. Er zijn ter plekke wel nieuwe contracten getekend..(…) De cursisten moesten ter plekke twee formulieren ondertekenen, een ontslagbrief en een nieuw contract. Degenen die dit tekenden kwamen op de loonlijst bij Apollo. (…) Het is niet onmogelijk dat er cursisten in dienst van [appellant] zijn gebleven omdat zij uiteindelijk het nieuwe contract niet hebben willen tekenen.

In tegengetuigenverhoor zijn [G] en [geïntimeerde] gehoord.

[G] heeft verklaard:

Ik herinner mij niet een bijeenkomst in Sneek in 2008. Ik kan mij wel herinneren dat er in 2009 een bijeenkomst is geweest aan de Smidsstraat in Sneek. Het was toen zonnig, en warm weer. Volgens mij kon je toen zonder jas buiten lopen.

Bij die bijeenkomst waren aanwezig hetzelfde groepje mensen dat met mij op het UWV werkplein te Leeuwarden was aangenomen door [appellant] . Dit ging om ongeveer 10 mensen. Daarbij zat ook de heer [geïntimeerde] . Op die bijeenkomst werd gesproken over de verloning door Apollo van de werkzaamheden die wij voor [appellant] deden. De heer [F] van Apollo was op die bijeenkomst aanwezig. Ik heb de heer [appellant] niet gezien. Ik heb toen ook niet de heer [C] gezien. De heer [F] vertelde dat Apollo de verloning en de administratie zou doen voor [appellant] . Er is toen absoluut niet gesproken over beëindiging van het arbeidscontract dat ik had met [appellant] .

[geïntimeerde] heeft verklaard:

Ik herinner mij nog dat er een bijeenkomst is geweest in Sneek aan de Smitstraat. Ik weet niet meer wanneer dat was. Ik weet wel dat de heer [F] daarbij aanwezig was en dat dezelfde groep aanwezig was die ook op het UWV werkplein aanwezig was. Ook de heer [G] was daarbij aanwezig. Ik heb de heer [appellant] niet bij die bijeenkomst in Sneek gezien. De heer [F] vertelde ons dat wij een formulier moesten ondertekenen voor de uitbetaling van het loon. [F] , die namens Apollo optrad, zou het loon betalen voor [appellant] .

Het hof oordeelt dat op grond van deze verklaringen, in onderlinge samenhang beschouwd, [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De enige getuige die verklaard heeft dat [appellant] zelf op enige bijeenkomst tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd is [E] . Aangezien andere gehoorde getuigen, en ook de in eerste aanleg als partijgetuige gehoorde [appellant] zelf, hebben verklaard dat [appellant] op de bewuste bijeenkomst niet het woord heeft gevoerd - als hij al aanwezig was, waarover de verklaringen uiteenlopen - passeert het hof de verklaring van [E] . [E] is ook de enige die verklaart over een te tekenen ontslagbrief. Van het bestaan van dergelijke brieven is overigens niet gebleken.

De getuigen [C] en [D] hebben weliswaar verklaard dat op enige bijeenkomst de heer [F] zou hebben aangegeven dat contracten met [appellant] zouden worden beëindigd, maar uit hun verklaring blijkt niet dat [F] - die niet in dienst was van [appellant] - namens [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft beëindigd. Hun verklaringen worden weer tegengesproken door [G] en [geïntimeerde] .

Dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd heeft tot gevolg dat grief 2 alsnog faalt. Dat zelfde geldt voor grief 6 die betrekking heeft op loonspecificaties.

De hoogte van het achterstallige loon

Het hof heeft in het tussenarrest van 2 april 2013 [geïntimeerde] in staat gesteld zich nader uit te laten over de hoogte van de loonvordering.

[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête een nadere toelichting gegeven op de vordering en daarbij zijn vordering voor niet opgenomen vakantiedagen verlaagd met bruto € 887,09. [appellant] heeft zich op het punt van de hoogte van het achterstallig loon verder aan het oordeel van het gerechtshof gerefereerd.

Het hof ziet in deze nadere stellingname aanleiding om de door de kantonrechter toegewezen bedragen in stand te laten, met uitzondering van het bedrag aan niet opgenomen vakantiedagen, dat met het door [geïntimeerde] vermelde bedrag verlaagd zal worden tot een totaal bedrag van € 1.253,12 bruto.

Grief 4 slaagt ten dele.

De wettelijke verhoging

Het hof heeft bij tussenarrest van 2 april 2013 reeds overwogen dat de wettelijke verhoging over de achterstallige bedragen zal worden gematigd tot 10%. In zoverre slaagt grief 5.

De slotsom

Het hof zal de vonnissen waarvan hoger beroep bekrachtigen, met uitzondering van het eindvonnis van 12 oktober 2011, zoals hersteld op 19 oktober 2011, voor zover daarbij [appellant] veroordeeld is tot betaling van een hoger bedrag aan niet opgenomen vakantiedagen dan € 1.253,12 en voor zover de wettelijke verhoging op een hoger percentage dan 10% is gesteld. Gelet op deze uitkomst zal het hof [appellant] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten, voor wat het salaris van de advocaat betreft, op 3 punten naar tarief I.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep

bekrachtigt de aangevallen vonnissen, met uitzondering van het eindvonnis van12 oktober 2011, zoals hersteld op 19 oktober 2011, voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.140,21 bruto aan niet-genoten vakantiedagen en voor zover daarbij de wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en in zoverre op nieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.253,12 bruto aan niet opgenomen vakantiedagen en matigt de wettige verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW tot 10%;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 291,- aan verschotten en op € 2.227,- aan salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, uitgesproken op 14 mei 2019.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 april 2013 hier over.

Overeenkomstig dat arrest heeft een getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] plaatsgevonden op 27 juni 2013. Van dat getuigenverhoor - dat ook plaastvond in de parallelle procedure [appellant] tegen [C] - is proces-verbaal opgemaakt. Daarna is de zaak naar de rolzitting van 16 juli 2013 verwezen voor uitlating tegen-getuigenverhoor.

Vervolgens is de procedure op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (hierna: Fw) geschorst omdat [appellant] op 9 juli 2013 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling (Wsnp) en is de zaak op de rol doorgehaald.

De schuldsaneringsregeling is bij vonnis van 24 september 2013 tussentijds beëindigd.

Bij H-formulier van 7 april 2017 heeft [appellant] verzocht om de zaak weer op de rol te plaatsen van 30 mei 2017.

Bij H-formulier van 29 mei 2017 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de hervatting van de procedure. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor akte over de (bezwaren tegen) de hervatting van de procedure.

[appellant] heeft op 27 juni 2017 een akte genomen met producties.

[geïntimeerde] heeft op 25 juli 2017 een antwoordakte genomen, eveneens met producties.

Vervolgens zijn de stukken op 8 augustus 2017 wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] heeft niet kunnen reageren op de bij akte van 25 juli 2017 in het geding gebrachte producties. Uit het navolgende blijkt dat het hof geen beslissing tot zijn nadeel op deze stukken baseert, zodat [appellant] daardoor niet in zijn belangen is geschaad.

[appellant] voert aan dat hij de procedure wil hervatten omdat hij op 12 oktober 2016 is geconfronteerd met een regresvordering van het UWV, die is gebaseerd op het vonnis waarvan beroep. Volgens [appellant] kan hij deze regresvordering alleen bestrijden indien in hoger beroep wordt geconcludeerd dat er nimmer een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft bestaan.

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] zijn rechten om deze procedure te hervatten heeft verwerkt. Volgens [geïntimeerde] heeft de bewindvoerder in de schuldsanering de vordering van [geïntimeerde] op de lijst van erkende crediteuren geplaatst en heeft daarmee ook [appellant] deze vordering geaccepteerd door daartegen geen bezwaar te maken bij de bewindvoerder.

De vordering van het UWV was [appellant] al bekend op 13 maart 2014. [appellant] heeft nagelaten daartegen op deugdelijke wijze bij het UWV te protesteren.

Verder voert [geïntimeerde] aan dat hij door de late hervatting onredelijk wordt benadeeld, althans dat zijn positie aanzienlijk is verzwaard als hij na zoveel jaren nog getuigenbewijs bij moet brengen.

Het hof overweegt dat de grond waarop deze procedure was geschorst, namelijk de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op [appellant] , na het onherroepelijk worden van het vonnis tot beëindiging van 24 september 2013, is komen te ontvallen.

Artikel 29 Fw geeft geen regeling voor de hervatting van de procedure, anders dan bij een betwisting na de verificatievergadering. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Het hof is van oordeel dat op de hervatting in een geval als dit artikel 288 Rv van overeenkomstige toepassing is.

Dit artikel geeft wel procedurele regels over de wijze van hervatting, maar stelt geen termijn waarbinnen de procedure na de schorsing moet worden hervat. In deze zaak heeft [appellant] na 24 september 2013 gewacht tot 7 april 2017 alvorens de procedure te hervatten.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn rechten om de procedure na zo lange tijd nog te hervatten verwerkt. Het hof is van oordeel dat, hoewel de wetgever de hervatting niet aan een termijn heeft gebonden, de eisen van een goede procesorde meebrengen dat een geschorste procedure niet onbeperkt kan worden hervat. Het hof betrekt in dat oordeel ook dat artikel 251 Rv in een geval als dit - waar de procedure is geschorst op verzoek van [appellant] terwijl [geïntimeerde] een proceshandeling moest verrichten en [geïntimeerde] geen belang had bij het appel - voor de wederpartij van degene aan wiens zijde de schorsingsgrond is opgekomen geen soelaas biedt. Het hof is van oordeel dat de verjaringstermijn voor de materiële rechtsverhouding waarop de procedure betrekking heeft als uitgangspunt genomen moet worden en dat de eisen van een goede procesorde zich er in beginsel tegen verzetten dat een procedure wordt hervat nadat, vanaf het moment dat de procedure hervat kon worden, er een periode gelijk aan de verjaringstermijn is verstreken.

In dit geval is na 24 september 2013 tot de hervatting geen termijn van vijf jaar - de verjaringstermijn van de onderliggende loonvordering - verstreken. De eisen van een goede procesorde kunnen zich ook bij een kortere termijn tegen hervatting verzetten. De wederpartij van de partij die hervatting wenst dient voor een dergelijke gevolgtrekking toereikende gronden te stellen. In dit geval heeft [geïntimeerde] er alleen op gewezen dat het door het tijdsverloop lastiger wordt om nog getuigen voor te brengen die iets over het onderliggende loonconflict - dat betrekking heeft op gebeurtenissen eind 2008/begin 2009 - kunnen zeggen. Het hof is van oordeel dat dit als zodanig onvoldoende is om de hervatting in strijd met de eisen van een goede procesorde te achten. Met het tijdsverloop en de daaruit voortvloeiende problemen voor [geïntimeerde] kan het hof bij de beoordeling van het bijgebrachte bewijs rekening houden. Ook de omstandigheid dat [appellant] , naar duidelijk blijkt uit zijn eigen productie 8, al op 13 maart 2014 bekend was met het standpunt van het UWV, maakt nog niet dat de hervatting op 7 april 2017 in strijd met de eisen van goede procesorde moet worden geacht.

Het door [geïntimeerde] gedane beroep op rechtsverwerking omdat de bewindvoerder tijdens de (zeer korte) duur van de schuldsanering de vordering van [geïntimeerde] op de lijst van erkende schuldeisers heeft geplaatst, honoreert het hof niet. De erkenning en betwisting van schulden is in de Faillissementswet geregeld in de artikel 119 tot en met 137, die betrekking hebben op de verificatievergadering. Deze artikelen zijn ingevolge artikel 328 Fw ook op de schuldsanering van toepassing (met uitzondering van het hier niet van belang zijnde artikel 128 Fw). In geval van faillissement bepalen de artikelen 196 en 197 Fw dat de erkenning van een - door de schuldenaar niet betwiste - schuldvordering kracht van gewijsde heeft tegen de schuldenaar. Deze laatste artikelen zijn in echter niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de wettelijke schuldsaneringsregeling, zodat een erkenning door de bewindvoerder op de (pro forma)verificatievergadering, na het einde van de schuldsaneringsregeling, geen kracht van gewijsde tegen de schuldenaar oplevert (HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2999). De plaatsing van vorderingen op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen door diens bewindvoerder bindt [appellant] dan ook niet.

Het hof verwerpt de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de hervatting van de procedure. De procedure zal hervat worden in de stand waarin deze zich voor de schorsing bevond.

De slotsom

Het hof zal de zaak hervatten in de stand waarin de procedure zich voor de schorsing bevond, namelijk voor uitlating tegen-getuigenverhoor en opgave verhinderdata in geval [geïntimeerde] een contra-enquête wenst. Indien [geïntimeerde] afziet van getuigenverhoor, wijst het hof hem nog wel op de overwegingen 4.13 en 4.16 van het tussenarrest.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep

verwijst de zaak naar de roldatum van 18 september 2018 voor uitlating tegen-getuigenverhoor en bepaalt dat, ingeval [geïntimeerde] een tegen-getuigenverhoor wenst, hij het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H Kuiper, M.E.L. Fikkers en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.