HR, 28-09-2018, nr. 17/00987

In het beroepschrift met dagtekening 23 februari 2017 is beroep ingesteld tegen de uitspraak van Hof Den Haag (hierna: het Hof), gedagtekend 13 januari 2017, met het nummer BK-11/00729. U hebt de ontvangst van dit beroepschrift per brief met dagtekening 28 februari 2017 bevestigd.

Met dit schrijven doen wij u de gronden van het cassatieberoep toekomen. De opbouw van dit schrijven is als volgt. In § 2 zetten wij de drie cassatiemiddelen uiteen. In § 3 lichten wij het eerste cassatiemiddel toe. In § 4 volgt de toelichting op het tweede cassatiemiddel waarna in § 5 de toelichting op het derde cassatiemiddel wordt gegeven. Hierna zetten wij uiteen waarom de Hoge Raad de zaak naar onze mening zelf kan afdoen (§ 6). Wij sluiten in § 7 af met een conclusie en een verzoek.

Als bijlagen bij dit schrijven doen wij u toekomen de door u gevraagde procesvolmacht (bijlage 1) alsmede een recent uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat dhr. J. Noordermeer bevoegd is om ons deze procesvolmacht te verstrekken (bijlage 2).

Als middelen voor cassatie dragen wij voor:

In de toekomst wordt het mogelijk dat er een beeld- of geluidsopname van de gehele zitting wordt gemaakt. Hoewel die beeld- of geluidsopname het proces-verbaal niet vervangt, wordt het hierdoor wel makkelijker na te gaan of hetgeen in de uitspraak en/of het proces-verbaal staat over de uitlatingen van partijen tijdens de zitting (volledig) strookt met de werkelijkheid.

Had u in deze zaak een beeld- of geluidsopname van de gehele zitting kunnen beluisteren of bekijken dan hadden wij kunnen volstaan met een zeer summiere verwijzing daarnaar. Omdat beeld- en geluidsopnames van de zitting vooralsnog toekomstmuziek zijn, zullen wij het in deze zaak moeten doen met de toets of de weergave in de uitspraak van het Hof — het proces-verbaal hebben wij nog niet ontvangen — van hetgeen partijen ter zitting hebben aangegeven strookt met de andere gedingstukken.

Naar onze mening blijkt uit de gedingstukken duidelijk dat de weergave van het Hof van hetgeen partijen ter zitting gezegd hebben niet juist is en ook niet juist kan zijn. En voor belanghebbende is dat van groot belang, aangezien het Hof zijn gegrondverklaring van het hoger beroep primair op deze vaststelling baseert.

Waar het om gaat is dat het Hof in zijn uitspraak heeft geoordeeld dat partijen ter zitting andermaal uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zowel voor als na de overdracht, dus zowel bij [A] als belanghebbende, de goederen blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers.

Deze vaststelling is onbegrijpelijk.

Het oordeel van het Hof — en met name het woord ‘andermaal’ — veronderstelt dat partijen — dus zowel de inspecteur als belanghebbende — reeds eerder uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zowel vóór als na de overdracht, dus zowel bij [A] als belanghebbende, de goederen blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers. Uit de gedingstukken blijkt dat dit niet het geval is. Dienaangaande wijzen wij u op het volgende.

Uit artikel 28 jo. artikel 29 van de GMO-projectovereenkomst tussen [A] en de telers blijkt dat is overeengekomen dat een levering van de activa na afloop van het Operationeel Plan, een voortijdige beëindiging van het GMO-project daaronder begrepen, zal plaatsvinden:

De inspecteur heeft voor de Rechtbank aangevoerd dat sprake is van een voortgezette blijvende terbeschikkingstelling van de activa aan de telers en dat aan de tussen belanghebbende en de vier telers gesloten verhuurovereenkomst moet worden voorbijgegaan, omdat deze materieel hetzelfde is als de tussen [A] en de telers gesloten raam- en GMO-projectovereenkomst.

Namens belanghebbende is dit standpunt van de inspecteur bestreden. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verhuurovereenkomst tussen belanghebbende en de vier telers in feite hetzelfde is als de tussen [A] en de telers gesloten raam- en GMO-projectovereenkomst.

Hiervoor heeft de Rechtbank drie redenen aangevoerd. In de eerste plaats verschilt de duur van de verhuurovereenkomst respectievelijke de gesloten raam- en GMO-projectovereenkomst. In de tweede plaats verschilt de hoogte van de vergoeding voor het gebruik in de verhuurovereenkomst respectievelijke de gesloten raam- en GMO-projectovereenkomst. In de derde plaats verschilt de positie van [A] en belanghebbende, omdat [A] een telersvereniging is die ook betrokken is bij de verkoop van producten van de telers en belanghebbende niet (lees: belanghebbende kan de raam- en GMO-projectovereenkomsten niet van [A] overnemen, omdat deze overeenkomsten een positie als telersvereniging veronderstellen).

Hieruit volgt dat belanghebbende in eerste aanleg het standpunt van de inspecteur, inhoudende dat zowel vóór als na de overdracht aan belanghebbende de goederen blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers, gemotiveerd heeft betwist. Reeds het feit dat de Rechtbank op grond hiervan belanghebbende in het gelijk heeft gesteld en belanghebbende ook in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat artikel 37d van de Wet niet van toepassing is, maakt het buitengewoon onaannemelijk dat belanghebbende in hoger beroep de inspecteur op dit punt zou bijvallen.

Uit de gedingstukken blijkt dat dit ook niet is gebeurd. Wij verwijzen naar § 5 van de reactie op het hoger beroepschrift. Het is derhalve uitgesloten dat belanghebbende ter zitting andermaal uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zowel vóór als na de overdracht de goederen blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers.

Daarnaast blijkt uit de gedingstukken expliciet dat belanghebbende ook ter zitting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat de activa zowel vóór als na de overdracht geen (I) blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers. In punt 12 van de pleitnotitie is namelijk gesteld:

Het voorgaande betekent dat het oordeel van het Hof, inhoudende dat dat partijen — dus ook belanghebbende — ter zitting andermaal uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zowel voor als na de overdracht de goederen blijvend voorwerp zijn van een autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie in de vorm van verhuur aan de telers, onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft geoordeeld dat de leveringen van de goederen kwalificeren als een overgang als bedoeld in artikel 37d van de Wet Naar het oordeel van het Hof geven de door de Rechtbank gehanteerde criteria geen blijk van een juiste opvatting over het leerstuk van de overgang van een algemeenheid van goederen. Naar onze mening getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de door de Rechtbank gehanteerde criteria volledig(!) in overeenstemming zijn met uw (richtlijnconforme) uitleg van artikel 37d van de Wet. Wij achten het daarom van belang dat u zich hierover uitlaat. Dienaangaande merken wij het navolgende op.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de activa weliswaar bij de telers onafgebroken in gebruik zijn geweest, maar dat dit onvoldoende is om te concluderen dat belanghebbende een (gedeelte) van een onderneming (bedoeld zal zijn: een algemeenheid van goederen) overneemt. De Rechtbank heeft tevens geoordeeld dat de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de huurovereenkomst tussen belanghebbende en de telers in feite hetzelfde is als de raam- en GMO-projectovereenkomst tussen [A] en de telers.

Met andere woorden: de rechtbank achtte artikel 37d van de Wet niet van toepassing, omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] de goederen in verhuurde staat aan belanghebbende heeft overgedragen. Dat de goederen niet alleen juridisch, maar ook feitelijk in onverhuurde staat zijn overgedragen baseert de Rechtbank op de onweersproken verklaring van belanghebbende dat:

Het oordeel van de Rechtbank, inhoudende dat het onafgebroken feitelijke gebruik van de goederen door de telers onvoldoende is voor de toepassing van artikel 37d van de Wet, strookt met uw uitleg van artikel 37d van de Wet. In uw arrest van 11 april 2014, nr. 12/01836, BNB 2014/120, r.o. 3.3.5 hebt u namelijk geoordeeld:

Indien het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het onafgebroken gebruik van de activa door de telers volstaat om artikel 37d van de Wet toe te passen, getuigt dit oordeel derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Heeft het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de activa zowel voor als na de overdracht van de goederen worden gebruikt voor de verhuur aan de telers dan getuigt dit oordeel eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. In uw arrest van 5 maart 2010, nr. 08/01615, V-N 2010/14.27, r.o. 3.3.3 hebt u namelijk geoordeeld:

Op grond van het Zita Modes-arrest1. en het Christel Schriever-arrest2. hebt u geoordeeld dat artikel 37d van de Wet alleen aan de orde is indien met hetgeen de verkoper overdraagt (en hij alleen!) aan de koper een autonome economische activiteit kan worden voortgezet.3. Of dit het geval is moet naar uw oordeel worden beoordeeld tegen de achtergrond van de aard van de betrokken activiteiten.4.

Gelet op de aard van de betrokken economische activiteit, de verhuur van activa aan telers, kan met hetgeen [A] overdraagt aan belanghebbende slechts een autonome activiteit worden voorgezet indien deze activa in verhuurde staat zijn overgedragen aan belanghebbende.

Dit betekent dat het oordeel van de Rechtbank, inhoudende dat de levering van de goederen door [A] aan belanghebbende slechts kan kwalificeren als een overgang van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen indien [A] deze goederen in verhuurde staat heeft overgedragen, getuigt van een juiste rechtsopvatting.

Steun voor die opvatting is te vinden in uw arrest van 6 juni 2008, nr. 42.677, BNB 2010/195 waarin de levering van acht bedrijfsunits in een bedrijfsverzamelgebouw niet als een verkoop van een goed zonder meer is aangemerkt, omdat zij in verhuurde staat zijn overgedragen.

Indien het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat ook de overdracht van de activa in onverhuurde staat een overgang is van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen, getuigt dit oordeel derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Een andere uitleg zou iedere zin ontnemen aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU5. en van u6. alsmede de parlementaire geschiedenis7. waaruit volgt dat de verkoop van goederen zonder meer niet kwalificeert als de overgang van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen. Bovendien zou een andere uitleg betekenen dat een uitzondering op het beginsel dat over leveringen en diensten onder bezwarende titel omzetbelasting verschuldigd is, niet strikt maar ruim wordt uitgelegd.

Voorts miskent het oordeel van het Hof dat bij de uitleg van artikel 37d van de Wet rekening gehouden moet worden met het doel van deze bepaling, namelijk: het vereenvoudigen van bedrijfsoverdrachten en het vermijden dat de financiële toestand onder een buitensporige financiële druk komt te staan.8.

Een ruime uitleg van artikel 37d van de Wet om ervoor te zorgen(!) dat de financiële toestand van belanghebbende door de weigering van de gevraagde teruggaaf onder een buitensporige financiële druk komt te staan, staat haaks op het doel van artikel 37d van de Wet én miskent dat dit artikel — als inbreuk op het beginsel van algemene heffing — niet ruim maar strikt moet worden uitgelegd9..

Het voorgaande betekent dat het oordeel van het Hof, inhoudende dat de leveringen van de goederen in onverhuurde staat (kunnen) kwalificeren als een overgang als bedoeld in artikel 37d van de Wet, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, behalve de beslissing over het griffierecht en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank ter verdere behandeling met inachtneming van de uitspraak van het Hof. De reden die het Hof voor de terugverwijzing geeft, is de gegrondverklaring van het hoger beroep. Het hof merkt in dit kader op dat partijen zich niet tegen deze ter zitting voorgehouden aanpak hebben verklaard. De vraag is of dit volstaat om de zaak terug te verwijzen naar de Rechtbank. Naar onze mening niet.

Bij vernietiging van de uitspraak van een rechtbank geldt als hoofdregel dat het gerechtshof doet wat de rechtbank had behoren te doen (artikel 8:113 van de Awb).10. Dat wil zeggen: het Hof moet een oordeel geven over het ingestelde beroep voor zover dit in hoger beroep nog aan de orde is.11. Op grond van deze hoofdregel had het Hof een oordeel moeten geven over de resterende stellingen van belanghebbende, inhoudende dat de weigering van de teruggaaf van de door [A] in rekening gebrachte omzetbelasting in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Het Hof is dus afgeweken van deze hoofdregel. Op grond van artikel 8:115, lid 1, onderdeel b Awb kan een hof de zaak terugverwijzen indien hij om andere redenen dan de in artikel 8:115, lid 1, onderdeel a van de Awb genoemde van oordeel is dat de zaak opnieuw door de rechtbank moet worden behandeld. Volgens de parlementaire geschiedenis kan een terugverwijzing naar de rechtbank wenselijk zijn indien de rechtbank ten onrechte belangrijke feitelijke kwesties niet heeft onderzocht.12.

Uit uw arrest van 28 januari 2011, nr. 10/00648, V-N 2011/8.5 leiden wij af dat u strikt de hand houdt aan de hoofdregel dat het hof ook de resterende geschilpunten moet beoordelen en dat terugverwijzing naar de rechtbank slechts aan de orde is als het niet anders kan. Dit strookt met de opvatting van de wetgever dat de rechter een geschil zo mogelijk definitief beslecht.13.

Het Hof heeft in zijn bestreden uitspraak niet duidelijk gemaakt wat de reden is voor de terugverwijzing naar de rechtbank. Naar onze mening ten onrechte. Indien een hof van de hoofdregel van artikel 8:113 van de Awb wenst af te wijken dan moet hiervoor een ‘andere reden zijn dan die genoemd is in artikel 8:115, lid 1, onderdeel a van de Awb’. Naar onze mening veronderstelt dit dat de reden(en) voor terugverwijzing naar de rechtbank bekend moet(en) zijn. Met andere woorden: een hof heeft de plicht om te motiveren waarom hij van de hoofdregel van artikel 8:113 van de Awb afwijkt.

Behalve de gegrondverklaring van het hoger beroep is het enige dat het Hof in dit kader — ter rechtvaardiging of ten overvloede? — heeft overwogen, dat partijen zich niet tegen deze ter zitting voorgehouden aanpak hebben verklaard. (Dat het Hof bij aanvang van de mondelinge behandeling aan partijen direct duidelijk heeft gemaakt dat deze aanpak voor hem een gegeven was had overigens een betere omschrijving geweest, maar dat terzijde.)

Naar onze mening volstaat deze overweging niet om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Het wettelijke uitgangspunt is dat het Hof de zaak zelf afdoet. Uit de overweging van het Hof en de gedingstukken blijkt dat zowel de inspecteur als belanghebbende niet hebben verzocht om terugverwijzing naar de rechtbank. Integendeel, belanghebbende heeft in haar reactie op het hoger beroepschrift van de inspecteur het Hof verzocht zich bij gegrondverklaring van het hoger beroep uit te laten over de stellingen die door de Rechtbank niet zijn behandeld.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een verzoek om terugverwijzing door beide partijen voor het Hof een reden kan zijn om hiertoe over te gaan.14. Hierin ligt naar onze mening besloten dat het enkel niet tegenspreken van het terugverwijzingsvoornemen van het Hof ter zitting, wat daarvan zij, geen bijzonderheid is die een afwijking van artikel 8:113 Awb rechtvaardigt. Het accepteren van deze ‘rechtvaardiging’ zou immers erop neerkomen dat het bijzondere normaal wordt en het normale bijzonder. Dat lijkt ons de omgekeerde wereld.

Het voorgaande betekent dat de beslissing van het Hof om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank onbegrijpelijk is, omdat zij niet dan wel onvoldoende duidelijk maakt waarom het Hof van oordeel is dat afgeweken moet worden van de hoofdregel dat hij de zaak zelf afdoet.

Indien u van oordeel bent dat het cassatieberoep gegrond is, rijst de vraag of verwijzing nodig is. In dit kader merken wij het navolgende op.

De vraag of de weigering van de teruggaaf van de door [A] in rekening gebrachte omzetbelasting in strijd is met het vertrouwensbeginsel is naar onze mening een rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek nodig is. Steun voor die opvatting is te vinden in uw arrest van 9 september 1992, nr. 27.897, BNB 1992/337 waarin u het niet nodig achtte de zaak te verwijzen voor het onderzoek naar de vraag of sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen en, zo nee, of de weigering van de teruggaaf van de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

In het in onderhavig tijdvak geldende besluit van 27 juni 2012, nr. BLKB/2012/477M, V-N 2012/40.15 (hierna: het Besluit) is vastgelegd onder welke voorwaarden de inspecteur de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting niet bij de leverancier, de opsteller van de factuur, maar zijn afnemer kan naheffen.

Dit beleid is blijkens paragraaf 1 van de resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986/1125, 21, een voorganger van het Besluit, een codificatie van jurisprudentie. De gecodificeerde jurisprudentie betreft uitspraken van Hof Amsterdam waarin is geoordeeld dat een inspecteur in strijd zou handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur indien hij zich naar willekeur richt op de opsteller van de factuur of de ontvanger van de factuur.15. Volgens deze uitspraken is van een dergelijke strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur sprake indien de afnemer geen onzorgvuldigheid kan worden verweten.

In lijn met die uitspraken hanteert de staatssecretaris reeds decennialang het beleid dat de aftrek bij de afnemer in stand kan blijven indien de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet voldoende onzorgvuldig is geweest.

De inspecteur heeft zowel in eerste als tweede aanleg het standpunt ingenomen dat dit beleid niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een naheffing van de aftrek van omzetbelasting, maar van een weigering van de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting.

Naar onze mening miskent dit — nogal legistisch aandoende — standpunt dat de staatsecretaris zijn beleid heeft gebaseerd op jurisprudentie waarin op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een dam is opgeworpen tegen het ‘zomaar’ corrigeren van de in aftrek gebrachte of teruggevraagde omzetbelasting.

Wij zien niet in waarom de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich wel zouden verzetten tegen een naheffing van de aftrek van omzetbelasting, maar niet tegen het weigeren van een teruggaaf van omzetbelasting in de gelijke(!) situatie dat de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet voldoende zorgvuldig is geweest. Het standpunt dat paragraaf 3.5.2 van het Besluit reeds toepassing mist, omdat belanghebbende een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting heeft gedaan achten wij dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Voor dit onderscheid is ook geen steun te vinden in de jurisprudentie. In de uitspraak van Hof Amsterdam van 18 november 1985, nr. 860/85, BNB 1987/80 is het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geacht om de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting te weigeren indien de afnemer geen onzorgvuldigheid kan worden verweten. De staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak geen cassatieberoep aangetekend, maar heeft mede op basis van deze uitspraak(!) het beleid getroffen waarop belanghebbende zich beroept.

Ook uit uw jurisprudentie maken wij op dat u dit onderscheid niet gerechtvaardigd acht, aangezien u een beroep op de voorganger van het Besluit, de resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986/1125, 21, ook gehonoreerd heeft in de situatie waarin sprake is van een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.16.

Het voorgaande betekent dat de omstandigheid dat belanghebbende verzocht heeft om teruggaaf van omzetbelasting niet aan een beroep op het Besluit in de weg staat.

De vervolgvraag is of belanghebbende bij de beoordeling van de facturen van [A]

onvoldoende zorgvuldig is geweest.

Met betrekking tot de bij toepassing van artikel 37d van de Wet ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting is volgens de staatssecretaris aan de zijde van de afnemer sprake van onzorgvuldigheid als buiten twijfel is dat dit artikel van toepassing is. Alleen al vanwege de andersluidende uitspraak van de Rechtbank is van deze situatie geen sprake. Overigens heeft de inspecteur ook niet gesteld dat buiten twijfel is dat artikel 37d van de Wet van toepassing is.

Volgens de staatsecretaris is ook sprake van verwijtbare onzorgvuldigheid indien de afnemer de toepasselijkheid van artikel 37d van de Wet niet duidelijk voor ogen stond, maar er zodanige signalen waren dat hij ten onrechte heeft nagelaten zich hierover, bijvoorbeeld door de Belastingdienst, te laten informeren. Naar de mening van de inspecteur is hiervan sprake.

Door belanghebbende is gesteld dat zij zich bij de overdracht van de activa door [A] heeft laten bijstaan door een deskundig adviseur. De inspecteur heeft dit niet betwist, maar gesteld dat, gelet op de hoogte van de vergoedingen en de aard van de betrokken transacties, alle partijen ook hadden kunnen besluiten om vooraf afstemming te zoeken met de Belastingdienst.

Zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt, is de juistheid van dit standpunt van de inspecteur ter zitting betwist. Dit standpunt van de inspecteur miskent namelijk dat voormeld beleid niet eist dat een afnemer (laat staan: alle partijen) zich bij ‘artikel 37d-signalen’ moet laten informeren door de Belastingdienst, maar dat de afnemer zich laat informeren (door een deskundige), bijvoorbeeld door de Belastingdienst.

Ook in uw jurisprudentie is geen steun te vinden voor de opvatting dat belanghebbende zich bij ‘artikel 37d-signalen’ zou had moeten laten informeren door de inspecteur. Integendeel, in uw arrest van 9 september 1992, nr. 27.897, BNB 1992/337 hebt u geoordeeld dat een pleitbaar standpunt veronderstelt dat de afnemer geen onzorgvuldigheid bij de beoordeling van de facturen kan worden verweten. Ook in die zaak had geen afstemming met de Belastingdienst plaatsgevonden, maar had de afnemer wel informatie ingewonnen bij een deskundige. U achtte dat kennelijk geen belemmering voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.

Nu de inspecteur niet betwist heeft dat belanghebbende zich bij de overdracht van de activa door [A] heeft laten informeren door een deskundig adviseur staat hiermee vast dat belanghebbende op grond van paragraaf 3.5.2 van het Besluit geen onzorgvuldigheid bij de beoordeling van de facturen van [A] kan worden verweten.

Voorts zijn wij van mening dat, zo artikel 37d van de Wet van toepassing zou zijn, het standpunt van belanghebbende dat de overdracht van de activa aan belanghebbende niet valt onder artikel 37d van de Wet, pleitbaar is. De pleitbaarheid van dit standpunt ligt naar onze mening besloten in hetgeen in paragraaf 2.2 van de namens belanghebbende ingediende pleitnotitie in eerste aanleg is gesteld en door de inspecteur in zijn pleitnotitie (op de verwijzing naar één artikel uit WFR na) in zijn pleitnotitie niet is weersproken, de uitspraak van de Rechtbank en de reactie van de inspecteur op het incidenteel hoger beroepschrift van belanghebbende waarin hij — in het kader van de immateriële schadevergoeding — stelt dat ‘onderhavige zaak complex is en dat diverse (Europese) jurisprudentie is aangehaald om tot een onderbouwd oordeel te komen’.

Gelet op uw arrest van 9 september 1992, nr. 27.897, BNB 1992/337 betekent de pleitbaarheid van het standpunt dat artikel 37d van de Wet niet van toepassing is op de overdracht van de activa aan belanghebbende dat belanghebbende geen onzorgvuldigheid bij de beoordeling van de facturen van [A] kan worden verweten.

Mocht u, ondanks het voorgaande, verwijzing voor nader feitenonderzoek nodig achten dan verzoeken wij u de zaak voor verdere behandeling te verwijzen naar een gerechtshof en niet terug te verwijzen naar de Rechtbank.

Op grond van het voorgaande verzoeken wij u het cassatieberoep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen, behalve de uitspraak inzake de vergoeding van de immateriële schade en een teruggaaf te verlenen van € 725.623.

Daarnaast verzoeken wij u de Staatssecretaris van Financiën op grond van artikel 8:75, lid 1 van de Awb te veroordelen in de vergoeding van de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het cassatieberoep redelijkerwijs heeft moeten maken voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Indien u verwijzing nodig acht, verzoeken wij u om de zaak niet terug te verwijzen naar de Rechtbank, maar naar een gerechtshof.

Tot slot verzoeken wij u op een vergoeding toe te kennen van de eventuele (im)materiële schade vermeerderd met rente indien de redelijke termijn voor de procedure in cassatie wordt overschreden.