HR, 18-09-2009, nr. 07/12668

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vermeld in het vonnis in eerste aanleg1. en in hoger beroep aangevuld. Samengevat houden deze feiten het volgende in:

Verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna: Newbay) is een in Londen gevestigde vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door vier gebroeders [achternaam]. Drie van hen zijn ook bestuurder van deze vennootschap. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in september 1997 in Nederland een gerechtelijk vooronderzoek geopend in verband met verdenking van, onder meer, internationale handel in verdovende middelen. [betrokkene 1] is in Nederland aangehouden. Het strafrechtelijk onderzoek heeft geresulteerd in zijn onherroepelijk geworden veroordeling tot levenslange gevangenisstraf bij arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 30 juli 2002.

In het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek2. ter vaststelling van het door deze verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de officier van justitie te Arnhem op 17 maart 1998 een rechtshulpverzoek aan het Verenigd Koninkrijk gedaan. Dit strekte tot het doen van huiszoeking ter inbeslagneming in (onder meer) het ‘Excelsior Hotel’ te Brighton. Naar aanleiding van dit rechtshulpverzoek heeft de Metropolitan Police op 27 maart 1998 huiszoeking ter inbeslagneming verricht en conservatoir beslag gelegd, ook op het hotel zelf.

Op 8 april 1998 heeft een rechter in de High Court of Justice, Queens Bench Division, ten behoeve van de Staat der Nederlanden een zgn. restraint order afgegeven. Deze behelsde een verbod aan Newbay en haar directeuren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder het hotel, te vervreemden of te bezwaren. Ook werd een Receiver benoemd om (onder meer) het hotel te beheren3..

Een beklag van [betrokkene 1] op grond van art. 552a Sv tegen de inbeslagneming is uiteindelijk ongegrond verklaard4..

De aangewezen Receiver heeft aanvankelijk de exploitatie van het hotel voortgezet, maar uiteindelijk de verkoop van het hotel noodzakelijk geacht. De Engelse rechter die op 9 maart 2001 de Receiver toestemming tot deze verkoop gaf, heeft bepaald dat de Receiver 75% van de opbrengst onder zich diende te houden in afwachting van de uitkomst van de procedure tegen [betrokkene 1]. De resterende 25% van de opbrengst mocht door de Receiver worden gebruikt om daarop haar honorarium en de gemaakte kosten te verhalen5.. De opbrengst van de verkoop van het hotel bedroeg £ 1.275.490,20. Een tegenverzoek van drie van de vier gebroeders [achternaam] om het beslag op het hotel op te heffen, werd door de Engelse rechter afgewezen.

Een op 22 mei 2003 door Newbay c.s. gedaan beklag als bedoeld in art. 552a Sv heeft geleid tot een — op dit punt onherroepelijk geworden6. — beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003. In het dictum van deze beschikking heeft de rechtbank het beslag op het hotel opgeheven en teruggave van het inbeslaggenomene aan de rechthebbende gelast. De rechtbank overwoog met betrekking tot dit beslag:

Naar aanleiding van deze beslissing heeft de officier van justitie op 4 augustus 2003 door middel van een nieuw rechtshulpverzoek de Britse autoriteiten verzocht de opbrengst van het (inmiddels verkochte) hotel uit te betalen aan de rechthebbende, Newbay.

Een rechter in de High Court heeft op 17 maart 2004 door middel van een zgn. variation order de Receiver last gegeven het restant van de opbrengst van het hotel uit te betalen aan Newbay, na aftrek van het honorarium van de Receiver en de door haar gemaakte kosten. In rov. 2.7 van zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld (in eerste aanleg was dit kennelijk nog onduidelijk) dat de variation order tevens de bepaling bevat: ‘The Receiver shall retain one third of the credit balance of account number […] in the name of Sara Dayman receiver of [betrokkene 1] subject to any order made by this Court in proceedings numbered DTA 28 of 2004’. Het hof heeft dit bevel van de Engelse rechter opgevat als een (tweede) beslag op de opbrengst van het hotel, gelegd op grond van een andere titel dan het Nederlandse rechtshulpverzoek.

De Receiver heeft naar aanleiding van deze variation order een bedrag van £ 693.528,99 (2/3 deel van 75% van de verkoopopbrengst, vermeerderd met de daarop gekweekte rente) aan Newbay uitbetaald.

Op 23 november 2004 hebben Newbay en de vier gebroeders [achternaam] de Staat der Nederlanden in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Gravenhage. Zij hebben na wijziging van eis betaling gevorderd van: £ 581.961,21 ter zake van de opbrengst van het hotel8., £ 40.000,- ter zake van gemaakte taxatiekosten en € 35.000,- ter zake van kosten voor rechtsbijstand en bijkomende kosten. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat het op verzoek van de Staat der Nederlanden op het hotel gelegde beslag onrechtmatig jegens hen is en dat de Staat daarom gehouden is de door hen — per saldo — geleden schade te vergoeden.

De Staat heeft het spoedeisend belang betwist en inhoudelijk verweer gevoerd. Het inhoudelijke verweer hield onder meer in: dat Newbay niet de rechthebbende was, dat de Staat niet aansprakelijk is voor het in Engeland door Engelse autoriteiten gelegde beslag, dat de vordering uit onrechtmatige daad inmiddels is verjaard en dat de beslaglegging ook overigens niet onrechtmatig was.

Ter terechtzitting hebben Newbay c.s. de grondslag van hun vordering uitgebreid met de stelling dat de Staat onrechtmatig jegens Newbay handelt door zijn verplichting tot teruggave van de gehele verkoopopbrengst, welke verplichting volgens Newbay c.s. voortvloeit uit de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003, niet na te komen. De Staat heeft ook die stelling betwist.

Bij vonnis van 5 januari 2005 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003 inderdaad voor de Staat een verplichting in het leven riep tot teruggave van het hotel, c.q. de daarvoor in de plaats gekomen verkoopopbrengst, aan de rechthebbende en dat Newbay in dit geval als rechthebbende is aan te merken. Nu de inbeslagneming in Engeland is geschied op grond van het Nederlandse rechtshulpverzoek en ten behoeve van Nederland, draagt de Staat daarvoor de verantwoordelijkheid (rov. 4.6 Rb). Bij wijze van voorschot heeft de voorzieningenrechter de Staat veroordeeld tot betaling van £ 300.000,- aan Newbay, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. In verband met een onduidelijkheid over de juiste uitleg van de variation order van 17 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter aan de toewijzing de opschortende voorwaarde verbonden dat de High Court een variation order afgeeft tot uitbetaling van dit bedrag aan Newbay ten laste van de Staat op grond van dit vonnis, hetzij verklaart dat tussenkomst van de High Court voor die uitbetaling niet is vereist (rov. 4.8 Rb). De voorzieningenrechter heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van de gebroeders [achternaam] kon in verband met de toewijzing aan Newbay onbehandeld blijven. De gevorderde kosten van taxatie en rechtsbijstand werden afgewezen om thans niet terzake doende redenen.

De Staat heeft, alleen in de zaak tussen Newbay en de Staat, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Incidenteel heeft de Staat schorsing van de tenuitvoeruitvoerlegging gevorderd en subsidiair gevorderd aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Bij incidenteel arrest van 31 maart 2005 heeft het hof de gevorderde schorsing afgewezen, maar bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter door Newbay slechts ten uitvoer mag worden gelegd tegen een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,-.

In de hoofdzaak heeft Newbay de grieven bestreden en van haar kant bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de vordering, voor zover die betrekking had op het gevorderde boven £ 300.000,-9.. Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof op zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Namens de Staat is — tijdig10. — beroep in cassatie ingesteld. Newbay heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. Met betrekking tot de mogelijkheid van tenuitvoerlegging bij voorraad heeft Newbay een incidentele vordering ingesteld, die bij incidenteel arrest van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311) door de Hoge Raad is verworpen. Newbay heeft bovendien voorwaardelijk (voor het geval dat haar incidentele vordering in cassatie wordt afgewezen) incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen het incidenteel arrest van 31 maart 2005 en tegen het arrest van 9 augustus 2007 in de hoofdzaak. Nadat de Staat op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep had geantwoord, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

In deze inleiding zullen achtereenvolgens aan de orde komen: het conservatoir beslag in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek; internationale rechtshulp bij een strafrechtelijk financieel onderzoek; nationale en internationale aspecten van een beklag op grond van art. 552a Sv; de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen na een gegrond bevonden beklag en, in het bijzonder, de vraag wie de kosten van de inbeslagneming en van het beheer van de inbeslaggenomen voorwerpen draagt.

De onderdelen 1 – 5 van het middel zijn gericht tegen het oordeel dat de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003 voor de Staat der Nederlanden de verplichting meebrengt de gehele (netto-)opbrengst van de verkoop van het hotel aan Newbay uit te betalen, ongeacht de beslissing van de Engelse rechter dat de Receiver van de opbrengst 25 % mag inhouden ter dekking van haar honorarium en gemaakte kosten. Onderdeel 6 gaat uit van de veronderstelling dat het hof aan Newbay een schadevergoeding heeft willen toekennen op grond van een inbeslagneming die van meet af aan onrechtmatig is geweest, derhalve los van de beschikking van de rechtbank te Breda waarin de teruggave werd gelast.

De redengeving van het hof omvat in het kort de volgende stappen:

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat Nederlands recht van toepassing is op de nakoming en uitvoering van de last welke de rechtbank te Breda op 1 juli 2003 aan de Staat had gegeven, voor zover het gaat om de opheffing en afwikkeling van het beslag in Engeland en de — van die afwikkeling deel uitmakende — verplichting tot teruggave van het hotel, c.q. van de opbrengst die daarvoor in de plaats is gekomen. Ter toelichting op deze klacht heeft de Staat aangevoerd:

Ter voldoening aan de last tot teruggaaf, die de rechtbank te Breda had gegeven, heeft de Staat een aanvullend rechtshulpverzoek aan het Verenigd Koninkrijk gedaan tot teruggaaf van de verkoopopbrengst van het hotel aan Newbay. Die handelwijze was op zichzelf correct. Het aanvullend rechtshulpverzoek heeft niet tot resultaat gehad dat de opbrengst geheel is teruggegeven, omdat de Receiver met toestemming van de Engelse rechter 25% heeft ingehouden om daarop haar honorarium en de door haar gemaakte kosten te verhalen. Deze inhouding berustte niet op een beslissing van een Nederlandse rechter, maar op de variation order van een Engelse rechter waarvoor de Nederlandse Staat niet verantwoordelijk is. Bij de beoordeling van dit cassatieberoep moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de inhouding van 25% naar Engels recht rechtmatig is geweest.

In dit geval, waarin het Verenigd Koninkrijk internationale rechtshulp aan Nederland heeft verleend, is de inbeslagneming van het hotel in Engeland geschied door Engelse autoriteiten naar Engels recht. Bij de afwikkeling is gevolg gegeven aan de bevelen van een Engelse rechter. Op de inbeslagneming, het bewind over het inbeslaggenomen hotel en de afwikkeling van het beslag is Engels recht van toepassing. Voorts kan in cassatie tot uitgangspunt dienen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om rechtstreeks in te grijpen in het leggen of doen voortduren van het beslag in Engeland, noch om in te grijpen in de afwikkeling van het beslag aldaar.

Voor zover de klacht (met name de klacht onder a) berust op de veronderstelling dat het hof in strijd met deze regels Nederlands strafprocesrecht van toepassing heeft geacht op het in Engeland gelegde beslag of de afwikkeling daarvan, mist zij feitelijke grondslag. Het hof zag zich geplaatst voor de vraag, welk rechtsgevolg — wel of geen betalingsverplichting — voor de Staat voortvloeit uit de last tot teruggaaf die de rechtbank te Breda op grond van art. 552a Sv had gegeven. Die vraag — welke mede een vraag omvat van uitleg van de Nederlandse beschikking — is door het hof terecht beantwoord aan de hand van Nederlands recht.

Omdat het Wetboek van Strafvordering geen regels geeft over de gevolgen die een op grond van art. 552a Sv gegeven beschikking heeft voor een beslag dat in het buitenland is gelegd naar aanleiding van een Nederlands rechtshulpverzoek, en het hof in het Nederlandse recht toch naar enigerlei maatstaf moest zoeken, heeft het hof de regeling zoals die voor een inbeslagneming in Nederland is neergelegd in het Wetboek van Strafvordering en in (art. 11 van) het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen overeenkomstig toegepast. Langs de weg van die analogie is het hof tot zijn oordeel gekomen dat naar Nederlands recht de kosten van het in Engeland gelegde beslag, ter grootte van 25%, in de rechtsverhouding tussen Newbay en de Staat voor rekening van de Staat behoren te komen.

Het argument, zoals samengevat in alinea 3.3 onder b, levert op zichzelf geen grond voor cassatie. Het hof, dat zich baseert op het rechtsgevolg van de beschikking van de rechtbank te Breda die de teruggave van het inbeslaggenomene had gelast, behoefde niet in te gaan op de discussie tussen partijen over de vraag of de Engelse autoriteiten bij de inbeslagneming verder zijn gegaan dan in het Nederlandse rechtshulpverzoek was gevraagd65.. Die discussie is eerst van belang bij de tweede grondslag van de vordering: schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het hof heeft niet miskend dat de verantwoordelijkheid voor het beslag op het hotel berustte bij de Britse autoriteiten.

Het argument, samengevat onder c, mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof aan de rechtbank te Breda een bevoegdheid heeft toegedacht tot opheffing van het in Engeland door de Engelse autoriteiten gelegde beslag. Voor het overige bestrijdt de Staat met de argumenten, samengevat in alinea 3.3 onder c en d, de uitleg, welke het hof heeft gegeven aan de beschikking van de rechtbank te Breda.

Een beslissing op grond van art. 552a Sv houdt niet een vaststelling in rechte in, wie de eigenaar van het voorwerp is of wie anderszins burgerlijke rechten op het voorwerp heeft. Een beslissing op grond van art. 552a Sv behelst een oordeel over de verblijfplaats van het inbeslaggenomen voorwerp: in wiens handen wordt het voorwerp gesteld of gelaten? De regeling in het Wetboek van Strafvordering in verbinding met (art. 11 van) het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen biedt een mogelijkheid om in plaats van het niet meer voorhanden inbeslaggenomen voorwerp zelf, de opbrengst daarvan terug te geven dan wel de waarde die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs zou hebben opgebracht. Die regeling veronderstelt evenwel dat het inbeslaggenomen voorwerp in de macht van de Staat is geweest en nadien is vervreemd, vernietigd of anderszins verloren gegaan. Daarvan is in dit geval geen sprake: noch het in Engeland in beslag genomen hotel, noch de opbrengst daarvan is ooit in handen van de Staat geweest.

Het hof begint in rov. 2.4 weliswaar met de overweging dat het gaat om de nakoming van een beschikking van de Nederlandse rechter ex art. 552a Sv, maar hecht aan het einde van diezelfde overweging belang aan de omstandigheid dat uit de beschikking van de rechtbank te Breda voortvloeit dat het beslag nimmer had mogen worden gelegd. Deze laatste omstandigheid duidt erop dat het hof aan een schadevergoeding heeft gedacht. Voor zover het hof bedoelt dat het niet uitmaakt of de Staat moet betalen op grond van de ene grondslag (naleving van de beschikking van de rechtbank te Breda) dan wel op de andere grondslag (schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging), is het hof eraan voorbijgegaan dat de Staat diverse verweren had gevoerd met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid. Die verweren heeft het hof onbesproken gelaten: zie ook onderdeel 6 van het middel. Voor zover het hof bedoelt dat de Staat uitvoering behoorde te geven aan de last van de rechtbank — een gedachte, die mij doet denken aan het Angelsaksische leerstuk van contempt of court en die enige steun vindt in rov. 5.5 van HR 29 januari 1999, NJ 1999, 415, reeds aangehaald —, heeft het hof m.i. miskend dat de Staat niet tot het onmogelijke kan worden gehouden. Indien de Staat bij een beslag in Nederland het inbeslaggenomene onder zich heeft, of heeft gehad, kan hij uitvoering aan de last geven door het litigieuze voorwerp terug te geven dan wel (na vernietiging of vervreemding daarvan) de waarde terug te geven zoals deze volgens het Wetboek van Strafvordering en op de voet van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen wordt bepaald. In dit geval kon de Staat het inbeslaggenomen hotel niet teruggeven, noch de opbrengst daarvan. De wijze waarop het hof de regeling in het Wetboek van Strafvordering en het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen overeenkomstig heeft toegepast, behelst in wezen een toekenning van een schadevergoeding voor een rechtmatig overheidshandelen in Engeland dat naar aanleiding van het eerste Nederlandse rechtshulpverzoek heeft plaatsgevonden. Los van de discussie tussen partijen of de Engelse autoriteiten méér hebben gedaan dan in het rechtshulpverzoek van hen werd gevraagd, en of dat aan de Staat kan worden toegerekend, in geen geval was de analogische toepassing van de Nederlandse beslagregels op haar plaats.

De slotsom van het voorgaande is dat de rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt en dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Om deze reden zal ik slechts kort ingaan op de overige middelonderdelen.

Onderdeel 2 noemt het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.1 aanneemt dat de Nederlandse Staat de opbrengst van het hotel, verminderd met 25 % voor de kosten van de Receiver, aan Newbay heeft uitgekeerd. Ten processe staat immers vast dat niet de Staat, maar de Receiver de (met 25 % verminderde) opbrengst aan Newbay heeft uitbetaald. Volgens de klacht heeft de Staat, behoudens het doen van het tweede rechtshulpverzoek, geen bemoeienis gehad met de opheffing en de afwikkeling van het beslag in Engeland.

Deze motiveringsklacht leidt niet tot cassatie. Op zich moge vaststaan dat de Receiver het restant van de opbrengst aan Newbay heeft uitgekeerd. In de context is echter voldoende duidelijk wat het hof bedoelt, namelijk dat Newbay verlangt dat de Staat het aan Newbay uitgekeerde bedrag aanvult. De gestelde motiveringsfout heeft verder geen gevolgen.

Onderdeel 3.a richt een rechtsklacht tegen het oordeel dat de Staat geen belang heeft bij zijn grief tegen de vaststelling dat Newbay ten tijde van de beslaglegging eigenaar van het hotel was (rov. 2.3), omdat geen grief was gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van de beschikking van de rechtbank te Breda de opbrengst aan Newbay moet worden uitgekeerd. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat, nu de opbrengst niet onder de Staat berustte en de Staat deze niet kon afgeven aan Newbay, de aansprakelijkheid van de Staat hoogstens kan berusten op onrechtmatige daad. Volgens de klacht is in dat geval wel van belang of Newbay eigenaar was van het hotel. Indien Newbay geen eigenaar is, zoals de Staat had aangevoerd66., heeft zij immers geen schade geleden.

Indien en voor zover de toewijzing berust op een verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, is van belang of Newbay als gevolg van het onrechtmatig handelen schade heeft geleden. In dat verband kan het verweer van de Staat, dat Newbay niet de eigenaar van het hotel was, van belang zijn. Voor zover de toewijzing berust op het niet nakomen van de last tot teruggave van de rechtbank te Breda aan Newbay, maakt het geen verschil of Newbay wel of niet de eigenaar was: de primaire grondslag gaat ervan uit dat Newbay de door de rechtbank te Breda bedoelde gerechtigde tot teruggaaf was. Onderdeel 3.a deelt dus het lot van onderdeel 1. Onderdeel 3.b behoeft na het voorgaande geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof (aan het slot van rov. 2.4) ten onrechte heeft overwogen dat voor zover Engels recht al van toepassing zou zijn, op de Staat de plicht rust de regels van Engels recht aan te wijzen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige Newbay de kosten van de Receiver zou moeten dragen, en dat de Staat dit heeft nagelaten. Volgens het middelonderdeel ligt het juist op de weg van Newbay, indien zij van mening is dat de Staat de kosten van de Receiver behoort te dragen, om daarvoor een deugdelijke grondslag aan te wijzen.

De Staat mist belang bij deze klacht omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt.

Onderdeel 5 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen de overweging waarin het hof het beroep verwierp van de Staat op de beslissing van de Engelse rechter over de kosten van de bewindvoerster. Voor zover rov. 2.5 zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat de Engelse rechter niet definitief heeft beslist dat de kosten van het receivership in mindering mogen worden gebracht bij afdracht van de opbrengst van de verkoop van het hotel, acht de Staat dat oordeel onbegrijpelijk. De Staat wijst op de aan het hof overgelegde beslissingen van de Engelse rechter. Die beslissingen laten zich volgens het middelonderdeel niet anders lezen dan dat de Engelse rechter daarover (wel) definitief heeft beslist. Volgens het middelonderdeel is bovendien onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.5 slechts ingaat op het proces-verbaal van de behandeling van 9 maart 200167., nu het de Staat onmiskenbaar ging om de uitspraken van 9 maart 2001 en 17 maart 2004 waarnaar hij had verwezen68..

Rov. 2.5 heeft het karakter van een overweging ten overvloede, hetgeen volgt uit de aanhef: ‘Ook overigens kan de Staat in dit betoog niet worden gevolgd. (…)’. Voor zover de Hoge Raad aan dit middelonderdeel toekomt, heeft het hof het vonnis van de Engelse rechter blijkbaar zo begrepen dat deze een voorlopige voorziening heeft gegeven die de bewindvoerster machtigde om, bij afgifte van de opbrengst aan Newbay, een gedeelte van ten hoogste 25% achter te houden om daarop haar honorarium en kosten te verhalen. Daarmee was, in de redenering van het hof, nog niet een definitieve beslissing gegeven over de vraag voor wiens rekening de kosten van het beslag (inclusief het honorarium en de kosten van de bewindvoerster) uiteindelijk behoren te komen: voor rekening van Newbay, voor rekening van het Verenigd Koninkrijk dan wel voor rekening van de Staat der Nederlanden. De interpretatie van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De uitleg die het hof in rov. 2.5 aan de beslissingen van de Engelse rechter heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk. Nu het hof over het ‘vonnis’ van de Engelse rechter spreekt, heeft het hof niet alleen gelet op het proces-verbaal van de zitting.

Onderdeel 6 gaat uit van de veronderstelling dat de twee in dit middelonderdeel genoemde overwegingen69. zo moeten worden verstaan, dat het hof van oordeel is dat het beslag van begin af aan onrechtmatig was, althans later — in ieder geval: los van de beschikking van de rechtbank te Breda — onrechtmatig is geworden en dat de Staat op die grond tot schadevergoeding is gehouden. De klacht houdt in dat het hof, bij die lezing van de beschikking, is voorbijgegaan aan de verweren die de Staat tegen een vordering tot schadevergoeding had aangevoerd. Het middelonderdeel wijst met name op de verweren:

Volgens het middelonderdeel heeft het hof ten onrechte de verweren onder (i) en (ii) buiten bespreking gelaten omdat deze niet relevant zouden zijn. Op de verweren onder (iii) en (iv) is het hof ten onrechte in het geheel niet ingegaan.

Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde kwam, heeft het hof zijn beslissing primair gebaseerd op de overweging dat uit de beschikking van de rechtbank te Breda rechtstreeks een verplichting voor de Staat voortvloeide om het door de Receiver aan Newbay teruggegeven bedrag aan te vullen met de ontbrekende 25%. Het oordeel in rov. 2.4 berust mede op het argument ‘dat uit de beschikking van de rechtbank Breda voortvloeit dat dit beslag nimmer had mogen worden gelegd’. Aangenomen dat deze grond mede de beslissing draagt, volgt daaruit dat het hof ook de verweren van de Staat met betrekking tot de grondslag ‘schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging’ had behoren te bespreken. In samenhang met onderdeel 1 is onderdeel 6 gegrond.

De onderdelen 1.a en 1.b van het incidenteel cassatiemiddel zijn gericht tegen de bepaling in het incidenteel arrest van 31 maart 2005, ‘dat het vonnis van de voorzieningenrechter slechts ten uitvoer mag worden gelegd’ indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, ‘te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank’.

Onderdeel 1.a behelst de klacht dat de zekerheidstelling ten onrechte is gekoppeld aan de tenuitvoerlegging, in plaats van aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (vgl. art. 233 lid 3 in verbinding met art. 235 Rv). Hoewel de klacht op zichzelf juist is, behoeft zij geen gevolg te hebben. Het dictum van het incidenteel arrest moet zo worden begrepen dat het hof heeft bedoeld te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden72.. In het incident in cassatie gingen beide partijen daarvan uit.

Bij de onderdelen 1.b en 2 heeft Newbay geen belang indien het principaal middel van de Staat zou falen73.. Nu het principaal middel m.i. gedeeltelijk slaagt, behoeven beide klachten bespreking. Onderdeel 1.b klaagt dat het de rechter weliswaar vrijstaat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden van het stellen van zekerheid, en het bedrag te bepalen tot waartoe zekerheid moet worden gesteld, maar dat de rechter geen bevoegdheid heeft om de aard van de te stellen zekerheid voor te schrijven. Het hof zou deze regel hebben miskend. De toelichting op deze klacht stelt dat de partij die zekerheid moet stellen zelf mag kiezen wat zij als zekerheid aanbiedt, waarna zo nodig op de voet van art. 616 Rv door de meest gerede partij een beslissing van de rechter kan worden uitgelokt.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 52 – 54 (oud) Rv, de voorgangers van de huidige bepalingen74., heeft de wetgever willen voorkomen dat het geding in de hoofdzaak wordt belast met een debat op voorhand over de wijze van zekerheid stellen bij een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Om die reden heeft de wetgever geregeld dat de rechter volstaat met bepaling dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van ‘zekerheidstelling’ wordt verbonden, zonder zich in de modaliteit van de zekerheidstelling te verdiepen. Indien na de uitspraak van het vonnis in de hoofdzaak geschil ontstaat over de vraag welke zekerheidstelling voldoende is, kan door de meest gerede partij op de voet van art. 616 Rv alsnog een beslissing van de rechter worden verkregen.

Hieruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat de procedure van art. 616 Rv exclusief zou zijn. Er is geen reden om aan te nemen dat de rechter in de hoofdprocedure niet op voorhand een beslissing zou mogen nemen over de aard van de zekerheidstelling, indien dit door een van de partijen is gevorderd of verzocht. In dit geval had de Staat (subsidiair) verzocht om zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie met een waarde van £ 330.000,-75.. Newbay heeft zich bij antwoordmemorie daarover uitgesproken: niet met het argument dat een bankgarantie in dit geval geen passende vorm van zekerheidstelling zou zijn, maar met het argument van een belangenafweging, waarbij het belang van Newbay om over het door de rechtbank toegewezen bedrag te kunnen beschikken, de voorhand zou behoren te krijgen.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het eindarrest van 9 augustus 2007 de vraag onder ogen te zien of het de beslissing wilde handhaven dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. De klacht is toegelicht met een beroep op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep: omdat Newbay haar vordering om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren nimmer heeft ingetrokken, kon het hof een uitdrukkelijke beslissing over de wel of niet handhaving van de voorwaarde van zekerheidstelling niet achterwege laten.

De klacht faalt. Omdat bij juiste lezing van 's hofs beslissing de voorwaarde van zekerheidstelling is gekoppeld aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad — niet aan de tenuitvoerlegging op zichzelf —, vervalt het belang van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad inclusief de daaraan gekoppelde voorwaarde op het moment dat de veroordeling onherroepelijk wordt. Indien, zoals in dit geval, cassatieberoep is ingesteld en het incidenteel arrest van het hof in stand blijft, duurt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad voort, inclusief de daaraan gekoppelde voorwaarde. Het hof behoefde in zijn eindarrest niet nogmaals daarover te beslissen. De devolutieve werking van het hoger beroep staat hier geheel buiten. Het hof heeft geen grieven tegen de beslissing van de rechtbank gegrond bevonden.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest van 9 augustus 2007 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof;

en in het incidenteel cassatieberoep: tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,