4.4.2 Regelend - dwingend - superdwingend recht

Van regelend of aanvullend recht is sprake indien partijen hiervan af kunnen wijken en hun eigen regeling hiervoor in de plaats kunnen stellen. Het gaat om regels met een 'subsidiaire werking': zij zijn slechts van toepassing indien partijen niet zelf een afwijkende regeling hebben getroffen. Dwingend recht daarentegen heeft een 'primaire werking', het gaat om regels die van toepassing zijn ongeacht hetgeen partijen hebben afgesproken.1

Op het eerste gezicht lijkt sprake van een tweedeling: van een regel kan immers óf wel, óf niet worden afgeweken. Bij nadere beschouwing blijken er echter allerlei overgangsvormen te bestaan. Zo wordt wel gesproken over 'semidwingend' of 'driekwart dwingend' recht. Op verschillende manieren kan worden gedifferentieerd. Denkbaar is bijvoorbeeld dat afwijking van een bepaalde regel slechts in bepaalde vorm kan geschieden. Ook is mogelijk dat afwijking enkel vanaf een bepaald tijdstip kan geschieden (tijdelijk dwingend recht) of dat slechts ten nadele van een van beide partijen kan worden afgeweken (eenzijdig dwingend recht).2 Ditbetekentdat het niet voldoende is om te onderzoeken óf van een bepaalde regel kan worden afgeweken, maar dat ook gekeken moet worden naar de vraag wanneer en hoe.

Bovendien is de groep regels van dwingend recht niet homogeen. Onderscheid wordt gemaakt tussen 'gewoon' dwingend recht en dwingend recht dat van openbare orde is.3 Bij recht van openbare orde gaat het om normen van zo'n fundamenteel gewicht dat handhaving daarvan niet aan partijen kan worden overgelaten.4 Dit is anders bij 'gewoon' dwingend recht: van gewoon dwingend recht kunnen partijen weliswaar niet afwijken, zij kunnen er wel voor zorgen dat de regel in de praktijk niet wordt toegepast. De rechter is namelijk op grond van artikel 25 Rv weliswaar verplicht de rechtsgronden aan te vullen, maar hij mag daarbij op grond van artikel 24 Rv niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Deze rechtsstrijd wordt bepaald door de door partijen naar voren gebrachte verzoeken, vorderingen en verweren en de door hen gestelde feiten. Dit betekent dat de rechter niet ambtshalve een rechtsregel mag toepassen indien aan moet worden genomen dat de belanghebbende partij haar vordering of verweer niet op deze rechtsgrond beoordeeld wenst te zien. Ook is het hem niet toegestaan om gebruik te maken van feiten die wel tijdens de procedure zijn gebleken, maar niet door de belanghebbende partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.5 Door de wijze waarop partijen het geschil aan de rechter presenteren, kunnen zij kortom voorkomen dat de rechter een bepaalde regel van dwingend recht toepast.6 Bij regels van openbare orde bestaat deze mogelijkheid in veel mindere mate. Regels van openbare orde moet de rechter namelijk zelfs toepassen indien aannemelijk is dat de belanghebbende partij haar vordering of verweer niet op deze rechtsgrond beoordeeld wenst te zien. Hij is in dat geval niet gebonden aan de feiten die een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. De rechter dient een regel van openbare orde ook toe te passen indien hij zich daarbij moet baseren op feiten die wel tijdens de procedure zijn gebleken, maar waarop door partijen geen beroep is gedaan. Bovendien heeft hij een grotere vrijheid bij de vaststelling van de feiten, doordat hij ook bewijs mag verlangen van niet-betwiste feiten (zie artikel 149 lid 1 Rv). Partijen kunnen verder in elke stand van het geding een beroep doen op regels van openbare orde. Hun kan dus in principe nooit worden tegengeworpen dat zij met hun beroep te laat zijn (al geldt een uitzondering voor de procedure in cassatie7).8

Er vallen kortom drie typen regels te onderscheiden, waarbij sprake is van een oplopende mate van dwingendheid: er zijn regels van regelend recht waarvan partijen door middel van een overeenkomst kunnen afwijken, er zijn regels van 'gewoon' dwingend recht waarvan afwijking niet mogelijk is maar waarvan de handhaving wel aan partijen wordt overgelaten, en er zijn regels van dwingend recht van openbare orde die de rechter zelfs tegen de wil van partijen handhaaft.