Hof Amsterdam, 30-08-2022, nr. 200.276.176/01

gevestigd te Amsterdam,

2. GEOSOLUTIONS HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat: mr. R. Schellaars te Amsterdam.

Partijen worden hierna Sina HK en GeoSolutions c.s. genoemd. GeoSolutions c.s. afzonderlijk worden hierna GSBV en GHNV genoemd.

Sina HK heeft bij dagvaarding van 20 maart 2020 vernietiging gevorderd van de vonnissen van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) van 7 november 2017 en 20 december 2019, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Sina HK en [respondent 2] (hierna: [respondent 2] ) als Respondents en GSBV en GHNV als Claimants. Het arbitrale vonnis van 7 november 2017 is gewezen tussen GeoSolutions c.s. als Claimants en [respondent 2] , Sina Corporation en Sina HK als Respondents en het arbitrale vonnis van 20 december 2019 tussen GeoSolutions c.s. als Claimants en [respondent 2] en Sina HK als Respondents.

De dagvaarding van Sina HK bevat de vernietigingsgronden. Bij het aanbrengen van de dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van antwoord, met producties,

- conclusie van repliek, met producties,

- conclusie van dupliek, met producties.

Tevens is een USB-gegevensdrager met producties gedeponeerd.

Partijen hebben de zaak ter zitting van dit hof van 28 februari 2022 doen bepleiten, Sina HK door mr. Meijer voornoemd en mr. B.R.D. Van der Plas-Hoebeke, advocaat te Amsterdam, en GeoSolutions c.s. door mr. Schellaars voornoemd en mr. J.M.E. van der Linden, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen voorts vragen van het hof beantwoord. Ieder van partijen heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Ter zitting hebben GeoSolutions c.s. hun vordering om Sina HK te veroordelen in de reële proceskosten ingetrokken.

Na de zitting heeft Sina HK met toestemming van GeoSolutions c.s. nog een tussen GSBV en Sina HK gewezen uitspraak van 1 maart 2022 in het geding gebracht.

Partijen hebben in deze procedure bewijs van hun stellingen aangeboden.

Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.

GeoSolutions c.s. zijn vennootschappen naar Nederlands recht. GHNV is de moedermaatschappij van GSBV. GSBV ontwikkelt producten met behulp van technologie voor location based services (LBS) software. Deze software ziet op het gebruik van informatie over de geografische locatie van een gebruiker om (de ervaring met) een bepaald product of een bepaalde dienst te verbeteren.

[respondent 2] is een rechtspersoon naar het recht van de Volksrepubliek China. Tot medio 2011 was [respondent 2] een volledige dochteronderneming van GHNV.

Tussen GSBV en [respondent 2] is in 2008 een softwarelicentieovereenkomst gesloten met een looptijd van drie jaar ten aanzien van bepaalde LBS technology.

Sina HK is een onderneming die is opgericht naar het recht van de Speciale Bestuurlijke regio Hong Kong van de Volksrepubliek China. Sina HK is een dochtervennootschap van Sina Corporation. Datzelfde geldt voor Weibo Corporation (hierna: Weibo). Weibo wordt wel aangeduid als de ‘Chinese Twitter’.

In juni 2011 hebben Sina HK, GHNV en [respondent 2] een investeringsovereenkomst gesloten (hierna: de 2011 Investeringsovereenkomst) waarbij Sina HK heeft afgesproken te investeren in [respondent 2] . Zij verwierf in dat kader 60 procent van de aandelen in [respondent 2] , die vanaf dat moment werd voortgezet als joint venture tussen Sina HK en GHNV, waarbij GHNV 40 procent (en daarmee de minderheid) van de aandelen in [respondent 2] behield.

In verband met deze afspraken is op 1 juni 2011 de softwarelicentieovereenkomst tussen GSBV en [respondent 2] verlengd (hierna: de 2011 Licentie).

Op 11 december 2012 hebben Sina HK, GHNV en [respondent 2] in aanvulling op de 2011 Investeringsovereenkomst de afspraak gemaakt dat Sina HK aanvullend in [respondent 2] zou investeren.

In de periode die daarop volgde hebben GeoSolutions c.s. hun ongenoegen jegens de Sina Groep geuit, omdat zij ervan overtuigd waren dat Sina HK het intellectuele eigendom van GSBV gebruikte zonder daarvoor te betalen.

In 2014 ontstond een reëel risico dat [respondent 2] niet meer over de benodigde liquiditeiten kon beschikken. Toen is tussen Sina HK, GHNV en [respondent 2] afgesproken dat Sina HK een financiering zou verstrekken aan [respondent 2] op basis van een convertible loan agreement (hierna: de Convertible Loan Agreement).

Gelijktijdig met de onderhandeling over de Convertible Loan Agreement is onderhandeld over een nieuwe licentieovereenkomst (hierna: de 2014 Licentie) waarbij in elk geval als uitgangspunt gold dat GSBV en [respondent 2] daarbij partij zouden zijn, evenals dat het geval was bij de 2011 Licentie. De 2014 Licentie bevat onder meer een bepaling omtrent de jaarlijks door [respondent 2] verschuldigde (minimum) royaltybetaling.

De 2011 Licentie lag aan de basis voor de formulering van de 2014 Licentie. Er hebben meerdere concepten van de 2014 Licentie gecirculeerd.

Volgens het concept van 23 juli 2014 zou het op de 2014 Licentie toepasselijke recht niet, zoals in de 2011 Licentie en eerdere concepten, Chinees (VCR) recht zijn, maar Nederlands recht. Tevens werd in het arbitraal beding gekozen voor NAI-arbitrage in Nederland en niet voor de voordien opgenomen CIETAC-arbitrage in China. Dit concept van de 2014 Licentie is aan de legal department van de Sina Groep voorgelegd. De met tracked-changes bijgehouden aanpassingen op pagina 5-6 van dit concept zagen er als volgt uit:

Op 31 juli 2014 vond een telefoongesprek plaats tussen de aandeelhouders van [respondent 2] over de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement. Tijdens dit telefoongesprek is besproken dat Sina HK en GHNV ermee instemden dat zij zowel de 2014 Licentie als de Convertible Loan Agreement zouden ondertekenen en dat deze gelijktijdig zouden worden getekend en geëffectueerd. Over hetgeen verder in dit telefoongesprek is besproken, verschillen partijen van mening.

In het voor dit geding relevante tijdvak was [naam 1] (hierna: [naam 1] ), jurist van beroep, bestuurder van (ieder van) GeoSolutions c.s. [naam 1] was tevens een van de bestuurders van [respondent 2] .

Na het telefoongesprek van 31 juli 2014 heeft [naam 1] het concept van de 2014 Licentie als volgt aangepast:

(i) in artikel 13.8 (nieuw) werd een clausule toegevoegd betreffende de gelijktijdige ondertekening van de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement;

(ii) artikel 13.8 (oud) werd vernummerd tot 13.9 en inhoudelijk aangepast; en

(iii) aan het slot van de overeenkomst werd een apart handtekeningenblok geplaatst voor Sina HK en GHNV.

Tevens heeft [naam 1] toen een met artikel 13.8 (nieuw) van de 2014 Licentie overeenstemmende bepaling aan de Convertible Loan Agreement toegevoegd (daar art. 9.5) waarin de 2014 Licentie met de volgende woorden werd beschreven:

(…) the Software License Contract between GeoSolutions B.V. and [ [respondent 2] ] (…)

Daarna is op 10 en 11 augustus 2014 alleen nog over de hoogte van de jaarlijks door [respondent 2] verschuldigde (minimum) royaltybetaling onderhandeld, waarna deze op initiatief van Sina HK uiteindelijk van € 500.000,- naar € 375.000,- is bijgesteld. Verder is het concept van de 2014 Licentie niet meer gewijzigd.

De 2014 Licentie is namens GeoSolutions c.s. op 11 augustus 2014 getekend door [naam 1] en op diezelfde datum namens [respondent 2] door [naam 2] , destijds de general manager van [respondent 2] .

Op 21 augustus 2014 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan onder anderen [naam 1] met onder meer de tekst: ‘all 3 parties agreed on both agreements’.

De 2014 Licentie is namens Sina HK op 28 augustus 2014 getekend door haar directeur [naam 3] .

De aanhef van de 2014 Licentie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Software License Contract

The Licensor: GeoSolutions B.V. (hereinafter referred to as "GSBV")

(…)

The Licensee: [respondent 2] (hereinafter referred to as "GSSH")

(…) GSBV and GSSH hereto make and enter into this Contract on the date of August 11, 2014 with respect to the software license hereunder pursuant to which GSSH acquires an exclusive license of Licensed Software involved herein and conducts the use, manufacturing, production and sales in a manner provided for hereunder in the Territory, replacing the prior software license contract between

GSBV and GSSH dated June 1, 2011; both parties hereby agree to be governed by the terms and conditions of this Contract.

Artikel 12 van de 2014 Licentie behelst het arbitraal beding (genoemd onder 2.12 hiervoor) waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:

All disputes in connection with or arising from this Contract shall be settled by the parties through amicable negotiation, and if the negotiation is unsuccessful, both parties agree to submit the dispute to the Nederlands Arbitrage Institute (NAI) (…)

Artikel 13.1 van de 2014 Licentie bevat een entire agreement-clause. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

This contract constitutes the entire contract between [ [respondent 2] ] and GSBV (…)

De artikelen 13.8 en 13.9 van de 2014 Licentie luiden als volgt:

This Contract is being entered into concurrently with and is conditioned on the full execution of the Convertible Loan Agreement between [Sina HK], [ [respondent 2] ] and [GHNV] dated effective as of the same date as this Agreement.

This Agreement may be executed in two (2) or more counterparts (delivery of which may be by facsimile or electronic (“pdf” or “tif”) transmission, each of which will be deemed an original instrument and all of which together shall constitute a single instrument, and shall become effective when one counterpart has been signed by each party and delivered to the other parties hereto.

Het handtekeningenblad van de 2014 Licentie ziet er als volgt uit:

Op 24 april 2015 is het bestuur van [respondent 2] erover geïnformeerd dat [respondent 2] niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Spoedig daarna was [respondent 2] niet meer operationeel.

Op 7 januari 2016 hebben GeoSolutions c.s. bij het NAI een arbitrageprocedure tegen [respondent 2] , Sina HK en Sina Corporation aanhangig gemaakt. Daarbij hebben zij verschillende vorderingen ingesteld tegen zowel [respondent 2] , Sina Corporation als Sina HK.

De arbitrageprocedure vond plaats met toepassing van het NAI-Arbitragereglement. De zaak was bij het NAI geadministreerd onder zaaknummer NAI 4427. Alle procesdeelnemers, behalve [respondent 2] , zijn in de arbitrageprocedure verschenen.

Het scheidsgerecht heeft eerst geoordeeld over zijn bevoegdheid (hierna ook: het bevoegdheidsincident) en daarna de zaak inhoudelijk behandeld (hierna: de merits fase).

In het bevoegdheidsincident diende het scheidsgerecht te oordelen over het verweer van Sina Corporation en Sina HK dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak. Op 7 november 2017 heeft het scheidsgerecht een vonnis van 128 pagina’s gewezen (hierna: het bevoegdheidsvonnis). Het scheidsgerecht honoreerde (alleen) het bevoegdheidsverweer dat Sina Corporation betrof. Ten aanzien van Sina HK concludeerde het scheidsgerecht dat er een geldige arbitrageovereenkomst was.

Op 20 december 2019 heeft het scheidsgerecht zijn 184 pagina’s tellende eindvonnis gewezen (hierna: het eindvonnis). Daarin heeft het scheidsgerecht zijn oordeel bevestigd bevoegd te zijn ten aanzien van Sina HK. Verder oordeelde het scheidsgerecht in het eindvonnis, samengevat, dat [respondent 2] als licentienemer de 2014 Licentie heeft geschonden en dat, kort gezegd, sprake is van wanprestatie en een onrechtmatige daad van Sina HK, vanwege de niet-nakoming van uit de 2014 Licentie voortvloeiende inspanningsverplichtingen (onder meer met het oog op ‘ ’s efforts to conclude a sub-license’) en door ‘facilitating unlicensed use’ van de software door andere entiteiten van de Sina Groep. Het scheidsgerecht veroordeelde [respondent 2] en Sina HK hoofdelijk tot vergoeding van de schade van GSBV, begroot op USD 115.618.213,- (per 31 december 2017), te vermeerderen met rente. De vorderingen van GHNV heeft het scheidsgerecht afgewezen.

Inleiding

De arbitrage is aanhangig gemaakt op 7 januari 2016. Dit betekent dat de ‘nieuwe’ Nederlandse arbitragewet van toepassing is, die in werking is getreden op 1 januari 2015.

Ingevolge deze wet dient de vordering tot vernietiging te worden ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen (art. 1064a lid 1 Rv). Amsterdam was de plaats van arbitrage. Daaruit volgt dat dit hof bevoegd is van de onderhavige vernietigingsvordering kennis te nemen.

Partijen gaan er alle vanuit dat Nederlands recht van toepassing is op alle aspecten van hun geschil. Het hof ziet geen aanleiding daarover ambtshalve anders te oordelen.

Artikel 17 Grondwet bepaalt dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Partijen kunnen evenwel bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan, dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen (zie art. 1020 lid 1 Rv). Daarmee doen die partijen afstand van hun recht die geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen. Het is vaste rechtspraak (ook van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) dat van het recht op toegang tot een bij de wet ingesteld gerecht afstand kan worden gedaan door te kiezen voor arbitrage. Door voor arbitrage te kiezen doen partijen afstand van bepaalde rechten die door het EVRM worden gewaarborgd. Die keuze moet dan wel vrijwillig en ondubbelzinnig zijn gedaan (vgl. o.m. EHRM 20 mei 2021, rov. 125-127, ECLI:CE:ECHR:2021:0520JUD000531211, Beg S.p.a. v. Italië).

Oordeel van het scheidsgerecht

Het oordeel van het scheidsgerecht over zijn bevoegdheid luidt, samengevat, als volgt:

227. Having reviewed the totality of the evidence and considered the written and oral arguments of the parties, the Tribunal finds that, by signing the 2014 License Agreement, Sina HK became a party to that agreement, including the arbitration agreement.

Arbiters motiveerden dit oordeel in het bevoegdheidsvonnis onder meer als volgt:

(…)

231. The starting point for the Tribunal is the 2014 License Agreement itself. It is signed by Sina HK. The agreement is an instrument in writing containing an arbitration clause. On its face, the signature constitutes an acceptance by Sina HK. Sina HK signed under the phrase “Acknowledged and Agreed” and neither that phrase nor any other provision contains a limitation on what is “agreed.” There is no evidence suggesting Sina HK was coerced into signing or that its acceptance, including with respect to the arbitration provision, was qualified or subject to conditions or exceptions. Accordingly, the acceptance was voluntary and unequivocal.

(…)

244. (…) by signing the 2014 License Agreement, Sina HK, acting as a professional party supported by legal advisors, should have reasonably understood it was agreeing to the dispute resolution provision in the agreement and was binding itself to the benefits and burdens thereof.

(…)

254 (…) At this stage, the Tribunal acknowledges that Sina HK, by signing the agreement, has undertaken obligations generally attributable to all parties to an agreement. As addressed above, the Tribunal also concludes Sina HK’s obligations extend to addressing disputes arising under the agreement by means of arbitration.

(…)

258. In summary, the Tribunal finds that Claimants have met their burden in establishing that Sina HK agreed to the 2014 License Agreement and the arbitration clause therein and, accordingly, is subject to the Tribunal's jurisdiction as to disputes subject to the clause. As discussed, this conclusion is largely based on the fact that Sina HK signed the agreement and there is insufficient counterevidence to conclude that Sina HK’s execution was for a limited purpose and that it should not otherwise be bound to resolve disputes against it pursuant to the arbitration agreement.

(…)

In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht zijn oordeel bevestigd bevoegd te zijn ten aanzien van Sina HK. Het overwoog in dat verband onder meer als volgt:

425. Further, the Tribunal reaffirms the finding in its Award on Jurisdiction that Sina HK “Acknowledged and Agreed” to the terms of the 2014 License Agreement. However, as Sina HK correctly points out, the fact that it is a party to the 2014 License Agreement is not determinative as to the scope and nature of the obligations it owes under the agreement. The question is properly which provisions of the contract apply to Sina HK. The Tribunal concludes that Sina HK is a party and had substantive obligations; it is bound to the contract, including the arbitration clause, and jurisdiction is proper.

Een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt

Door het hof moet worden onderzocht of het arbitraal beding in de 2014 Licentie is aan te merken als een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen Sina HK en GeoSolutions c.s.

Daarbij strekt tot uitgangspunt dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter meebrengt dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen. Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in artikel 1065 lid 1 onder a Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. Het laatste woord over de bevoegdheid van de arbiters komt namelijk niet toe aan de arbiters, maar aan de rechter (vgl. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, onder 5.2.7 en de daar genoemde vindplaatsen).

GeoSolutions c.s. moeten de feiten stellen en bij betwisting bewijzen waaruit kan volgen dat Sina HK aan het arbitraal beding gebonden is, in die zin dat Sina HK voor zichzelf afstand van toegang tot de overheidsrechter heeft gedaan.

In de arbitrageprocedure heeft het debat en de beoordeling inzake de bevoegdheid van het scheidsgerecht zich toegespitst op de vraag of Sina HK door haar ondertekening van de 2014 Licentie partij is geworden bij die overeenkomst. Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat GeoSolutions c.s. in het bewijs daarvan zijn geslaagd. Het heeft vervolgens tot uitgangspunt genomen dat Sina HK daardoor in beginsel ook partij is geworden bij de daarvan deel uitmakende arbitrageovereenkomst. Ten slotte heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Sina HK onvoldoende tegenbewijs heeft aangedragen voor de conclusie dat Sina HK zich slechts in beperkte mate verbond en zodoende niet gebonden werd aan het arbitraal beding:

258 (…) As discussed, this conclusion is largely based on the fact that Sina HK signed the agreement and there is insufficient counterevidence to conclude that Sina HK’s execution was for a limited purpose and that it should not otherwise be bound to resolve disputes against it pursuant to the arbitration agreement.

Het hof volgt deze redenering van het scheidsgerecht niet. Sina HK betwist immers gemotiveerd dat zij partij is bij de 2014 Licentie en, in elk geval, dat zij partij is bij de arbitrageovereenkomst op basis waarvan de arbitrageprocedure is gevoerd. Van belang is verder, zoals hierna zal worden vastgesteld, dat Sina HK nimmer heeft verklaard of anderszins de indruk heeft gewekt, en GeoSolutions c.s. ook niet hebben mogen begrijpen, dat Sina HK op gelijke voet met haar dochtervennootschap [respondent 2] ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie tussen de betrokken vennootschappen of wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing is. Zelfs als met het scheidsgerecht zou worden aangenomen dat Sina HK ‘had substantive obligations’ kan dit niet voorshands bewezen worden geoordeeld en dus ook niet dat Sina HK tegenbewijs moet leveren.

Om dit toe te lichten, zal het hof hierna veronderstellenderwijs aannemen dat Sina HK in ieder geval in zeker opzicht aangemerkt kan worden als partij bij de 2014 Licentie. In dat geval is een rechtsverhouding tussen meer dan twee partijen ontstaan en moet binnen de 2014 Licentie als meerpartijenovereenkomst door uitleg worden achterhaald of Sina HK aan het arbitraal beding gebonden is.

Of er voldoende is gesteld (en gebleken) om de door GeoSolutions c.s. bepleite en door Sina HK betwiste uitleg te aanvaarden dat het arbitraal beding in de 2014 Licentie ook op Sina HK ziet, moet door het hof worden onderzocht aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW in verbinding met artikel 6:248 BW en de op die wetsartikelen gebaseerde jurisprudentie. Daarbij gaat het er telkens om wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden en daarbij moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen.

Voor zover het scheidsgerecht heeft aangenomen dat het onderhavige arbitraal beding is ‘generally attributable to all parties’, is onduidelijk waarop dat oordeel is gebaseerd. Het arbitraal beding bindt ‘both parties’. Het woord ‘both’ duidt op twee partijen, zo is tussen partijen niet in geschil. Mede uit de aanhef van de 2014 Licentie en de tekst van de entire agreement-clause volgt dat met de woorden ‘both parties’ alleen [respondent 2] en GSBV zijn bedoeld, en dus niet ook Sina HK. Deze verwijzing naar twee partijen sluit bovendien uit, althans in ieder geval taalkundig, dat Sina HK – naast de twee partijen [respondent 2] en GSBV – als derde (laat staan GHNV als vierde) partij onderworpen is aan het arbitraal beding. De overige omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan het arbitraal beding moet worden gehecht.

GeoSolutions c.s. betogen dat de woorden ‘both parties’ louter een overblijfsel zijn van de tekst van de 2011 Licentie, en dat die woorden niet richtinggevend zijn voor de partijbedoeling en zij benadrukken dat Sina HK nergens, ook niet in het arbitraal beding, een uitzondering heeft bedongen op de binding aan de 2014 Licentie. Hun betoog steunt mede op het oordeel van het scheidsgerecht. Arbiters overwogen in het bevoegdheidsvonnis onder meer als volgt:

244. The Tribunal notes that one of the artifacts is the reference to two parties in the arbitration clause itself. It is an awkward drafting error given Claimants’ position. This artifact does not diminish the fact that Sina HK signed the agreement. Having recognized that Sina HK became a party to the underlying agreement by signing the underlying agreement without providing for any exclusions, the Tribunal reaches the conclusion that Sina HK likewise became a party to the arbitration agreement. On the whole, there is no reliable evidence to support the conclusion that the artifact in the arbitration clause represents the intent of the parties to limit arbitration to the two original parties. To the contrary, there is no carve-out to the arbitration clause or other provision providing that Sina HK is not waiving its right to recourse in the national courts. (…)

Dit betoog gaat echter niet op. In de eerste plaats brachten de woorden ‘both parties’ in het arbitraal beding al een dergelijke beperking mee, te weten dat het beding alleen betrekking heeft op de twee partijen [respondent 2] en GSBV. Sina HK behoefde dat destijds niet nogmaals te expliciteren.

Maar ook overigens wordt de uitleg die GeoSolutions c.s. aan het arbitraal beding willen geven niet door de feiten ondersteund. De actieve rol die Sina HK volgens GeoSolutions c.s. bij de onderhandeling over de 2014 Licentie had, haar bekendheid met het arbitraal beding, het commerciële doel van de 2014 Licentie, het financiële belang dat Sina HK bij de uitvoering van de 2014 Licentie had, de geschiedenis van totstandkoming van de 2014 Licentie, de samenhang tussen de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement, en de overige door GeoSolutions c.s. gestelde omstandigheden, waartoe behoort dat Sina HK een professionele partij is die werd bijgestaan door juridisch adviseurs, zijn daarvoor onvoldoende. Deze feiten en omstandigheden waren er namelijk al voordat op 31 juli 2014 een telefoongesprek tussen partijen plaatsvond.

De verwijzing naar Sina HK is pas door [naam 1] aan (het slot van) de 2014 Licentie toegevoegd ná dat telefoongesprek van 31 juli 2014. Dat gebeurde impliciet in artikel 13.9 door de toevoeging ‘the other parties hereto’ en expliciet door vermelding van Sina HK op het handtekeningenblad. Dat Sina HK pas na dit telefoongesprek, in de laatste fase van het overleg, in het concept werd ingevoegd, maakt het van belang te onderzoeken wat tijdens dat telefoongesprek over en weer is gezegd en wat GeoSolutions c.s. dienaangaande mochten begrijpen.

Het scheidsgerecht heeft, mede naar aanleiding van gehouden getuigenverhoren, in het bevoegdheidsvonnis onder het kopje ‘Facts’ over dit telefoongesprek onder meer het volgende overwogen:

162. On 31 July 2014, [respondent 2] held a Shareholder call; the attendees were Messrs. [naam 1] , [naam 4] and [naam 5] for GeoSolutions Holdings, Messrs. [naam 6] and [naam 7] for Sina HK, and Mr. [naam 2] as the General Manager of [respondent 2] . The evidence shows that Mr. [naam 4] and other GeoSolutions’ representatives stated GeoSolutions would not agree to the convertible loan unless the parties executed the new license simultaneously. Beyond that, the parties vigorously dispute what was said and agreed to during that call. Mr. [naam 1] , Mr. [naam 5] and Mr. [naam 4] stated in their second witness statements and testimony that Mr. [naam 1] insisted that the 2014 License Agreement had to be enforceable directly against “Sina.” The Sina HK representatives on the call, Mr. [naam 6] and Mr. [naam 7] , deny being told or agreeing that any Sina Group entity would be bound.

163. Notably, Mr. [naam 2] was the only fluent bilingual speaker on the call and he translated for the parties. Mr. [naam 2] ’s testimony was not offered by either party.

164. Although it appears the parties reached consensus on simultaneous signing of the agreements, it is contested whether the Sina HK representatives agreed during the call that Sina HK (or any Sina Group entity) would become parties to the new License Agreement.

165. Internal written exchanges between Mr. [naam 1] and Mr. [naam 5] summarizing the 31 July 2014 call do not reference any discussion that Sina HK or any Sina Group entity would become parties to the License Agreement or otherwise be bound to obligations thereunder.

166. The 31 July 2014 Shareholder Minutes (…) prepared by Claimants include three bulleted action items:

(1) Mr. [naam 1] is to update the Convertible Loan Agreement and [License Agreement].

(2) Sina is to review both agreements immediately upon receipt.

(3) Both Shareholders are to sign both agreements concurrently as soon as possible.

167. Following the 31 July 2014 call, Mr. [naam 1] further revised the draft 2014 License Agreement to require that the 2014 License Agreement would be signed concurrently with the Loan Agreement. It provides, at Article 13.8, as follows:

“This Contract is being entered into concurrently with and is conditioned on the full execution of the Convertible Loan Agreement between [Sina HK, [respondent 2] and GeoSolutions Holdings], dated effective as of the same date as this Agreement.”

168. Notably, the 31 July 2014 revision included an additional signature block labeled “Acknowledged and Agreed” for signature by Sina HK and GeoSolutions Holdings.

169. Notably, as well, the added parallel language in the Convertible Loan Agreement (…) regarding concurrent execution referenced the 2014 License Agreement as being “between GeoSolutions B.V. and [ [respondent 2] ].

170. The revised drafts were provided by Mr. [naam 1] to the Sina Group representatives and others by email on 31 July 2014. (…). The cover email made no reference to the additional signature block or its meaning.

171. Claimants have offered testimony regarding their intent with respect to the draft provisions but there was no discussion or other communication between GeoSolutions and Sina Group as to the meaning of any particular terms. The only concern communicated by the Sina Group representatives was as to the amount of the minimum royalty, which was ultimately set at EUR 375,000.

Arbiters zijn onder het kopje ‘The Tribunal’s Decision’ in het bevoegdheidsvonnis voorts, voor zover hier van belang, tot de slotsom gekomen dat niet kan worden geconcludeerd dat Sina HK tijdens het telefoongesprek van 31 juli 2014 ermee instemde partij te worden bij de 2014 Licentie:

239. (…) Given the fact that the discussion at the Shareholder call was translated for both sides, the Tribunal cannot conclude, as Claimants contend, that any representative of the Sina Group acknowledged that Sina HK or any other Sina entity had any prior liability, agreed to assume liability going forward or agreed to become a party to the 2014 Licensing Agreement.

Arbiters hebben de hiervoor onder 4.20 weergegeven feitelijke vaststellingen onder 284-293 van het eindvonnis herhaald (terwijl [naam 2] toen inmiddels was gehoord, hetgeen arbiters kennelijk niet op andere gedachten heeft gebracht). GeoSolutions c.s. hebben deze feitelijke vaststellingen van het scheidsgerecht niet bestreden. Hun betoog komt erop neer dat GSBV ervan overtuigd was dat Sina HK haar intellectuele eigendom gebruikte zonder daarvoor te betalen, dat GSBV zich daarover in het telefoongesprek van 31 juli 2014 met Sina HK heeft verstaan en dat Sina HK de 2014 Licentie daarom zou ondertekenen, met als doel zich te committeren, onder meer ten aanzien van de naleving van de verplichtingen door [respondent 2] en om zich in te zetten voor de activiteiten van [respondent 2] . GeoSolutions c.s. wijzen ter nadere onderbouwing van dit betoog onder meer op de onder 2.18 hiervoor genoemde e-mail van 21 augustus 2014 van [naam 2] en de door arbiters onder 163 van het bevoegdheidsvonnis bedoelde getuigenverklaringen, en op de verklaring die [naam 2] alsnog in de merits fase heeft afgelegd. Verder stellen zij dat Sina HK in de merits fase van de arbitrageprocedure heeft erkend dat voor haar uit de 2014 Licentie verplichtingen voortvloeien, omdat Sina HK toen heeft verklaard dat: ‘At most, there is a negative obligation on the part of Sina HK not to frustrate [respondent 2] ’s efforts to conclude a sub-license’.

GeoSolutions c.s. wijzen echter niet op een verklaring of gedraging van Sina HK waaruit GeoSolutions c.s. onder de gegeven omstandigheden mochten afleiden dat Sina HK, op de valreep, ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat Sina HK, in weerwil van de tot [respondent 2] en GSBV beperkte bewoordingen van het arbitraal beding, in het telefoongesprek van 31 juli 2014 of daarna wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was. Een nadere toelichting zijdens GeoSolutions c.s. kon op dit punt niet achterwege blijven, omdat uit de hiervoor aangehaalde feitelijke vaststellingen van het scheidsgerecht volgt dat dit niet aan de orde is gekomen in het telefoongesprek van 31 juli 2014, terwijl daarvoor evenmin een aanwijzing valt te onderkennen in de correspondentie over dit gesprek, in de verslaglegging van dit gesprek, of in enige andere correspondentie of enig ander gesprek alvorens de 2014 Licentie werd getekend.

Daarbij komt nog het volgende. GeoSolutions c.s. benadrukken dat de 2014 Licentie na het telefoongesprek van 31 juli 2014 is aangepast. Zij wijzen erop dat artikel 13.8 toen is vernummerd naar 13.9 en dat de tekst van die bepaling is gewijzigd in: ‘[t]his Agreement may be executed in two (2) or more counterparts … all [not both] of which together shall constitute a single instrument … delivered to the other parties [not party] hereto’, alsmede dat toen de extra handtekeningenblokken en de woorden ‘Acknowledged and Agreed’ zijn toegevoegd. Volgens GeoSolutions c.s. zijn deze aanpassingen veelzeggend omdat de oorspronkelijke tekst van de 2014 Licentie slechts verwees naar executie ‘by the two parties’ en daarbij was vermeld ‘made in quadruplicate and each party holds two’.

Over de achtergrond van deze wijzigingen van de 2014 Licentie verklaarde [naam 1] als getuige in de arbitrageprocedure onder meer dat GeoSolutions c.s.: ‘were hoping to create as much liability to the Sina Group as possible’.

Gelet op dit een en ander valt des te meer op dat het arbitraal beding in artikel 12.2 van de 2014 Licentie na het telefoongesprek van 31 juli 2014 niet is aangepast en dat de woorden ‘both parties’ daarin zijn blijven staan. Ook het achterwege blijven van die aanpassing vereiste een (overtuigende) toelichting van GeoSolutions c.s., temeer omdat het arbitraal beding kort daarvoor, bij de versie van de 2014 Licentie van 23 juli 2014, nog de bijzondere aandacht van partijen had (zie onder 2.12 hiervoor). De versie met die wijzigingen is volgens de eigen stellingen van GeoSolutions c.s. voorgelegd aan de juridische afdeling van Sina HK. Het belang van een adequate, met de gemaakte afspraken overeenstemmende, formulering van het arbitraal beding moet [naam 1] ook overigens zonder meer duidelijk zijn geweest.

Bovendien is de 2014 Licentie een korte en overzichtelijke overeenkomst van slechts acht pagina’s (inclusief bijlage) en kan het arbitraal beding nauwelijks over het hoofd worden gezien. Aangenomen moet dan ook worden dat het voor [naam 1] een kleine moeite was geweest om (ook) het arbitraal beding aan te passen aan de nieuwe afspraken als dat werkelijk de bedoeling van partijen was. Dat is echter niet gebeurd.

De verklaring die GeoSolutions c.s. daarvoor hebben gegeven luidt dat dit werd veroorzaakt door tijdsdruk, onder meer doordat [respondent 2] de lening op grond van de Convertible Loan Agreement nodig had omdat bij haar het water aan de lippen stond en de deconfiture van [respondent 2] dreigde als de 2014 Licentie – en de gelijktijdige Loan Agreement met de daaruit voortvloeiende liquide middelen – niet spoedig zouden zijn afgehandeld. Die toelichting overtuigt echter niet. Aangenomen moet worden dat er voldoende tijd voor een (extra) aanpassing was als GeoSolutions c.s. daadwerkelijk hadden begrepen (en hadden mogen begrijpen) dat Sina HK – naast [respondent 2] en GSBV – partij bij de arbitrageovereenkomst werd. De 2014 Licentie is immers pas op de elfde dag na het telefoongesprek van 31 juli 2014 door GeoSolutions c.s. en [respondent 2] getekend en door Sina HK nog later. Er was dus geen bijzondere spoed die in de weg stond aan de uiterst overzichtelijke wijziging in de tekst die zou hebben volstaan. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat het bedrag van de jaarlijks verschuldigde (minimum) royaltyvergoeding in de 2014 Licentie door [naam 1] op 11 augustus 2014 nog wel is aangepast.

Nu GeoSolutions c.s. niet op een verklaring of gedraging van Sina HK wijzen waaruit GeoSolutions c.s. mochten afleiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat zij, in weerwil van de tot [respondent 2] en GSBV beperkte bewoordingen van het arbitraal beding, in het telefoongesprek van 31 juli 2014 of daarna wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was, en GeoSolutions c.s. ook geen overtuigende verklaring hebben gegeven voor het feit dat de woorden ‘both parties’ in het arbitraal beding zijn blijven staan, kan niet worden aangenomen dat deze woorden enkel een overblijfsel van de 2011 Licentie zijn, of ‘a drafting error’, zoals het scheidsgerecht heeft overwogen.

Relevante aanbiedingen tot (nadere) bewijslevering door getuigen zijn niet gedaan. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat zelfs als van de hypothetisch feitelijke grondslag wordt uitgegaan dat Sina HK partij is geworden bij de 2014 Licentie, GeoSolutions c.s. niet hebben bewezen dat Sina HK als partij gebonden is aan de arbitrageovereenkomst.

Geen derdenwerking

GeoSolutions c.s. stellen verder dat derdenwerking moet worden toegekend aan de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van Sina HK. Volgens hen levert dat een zelfstandige grond op voor gebondenheid van Sina HK aan de overeenkomst tot arbitrage.

Juist is dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden. Daartoe zal dan wel een voldoende rechtvaardiging moeten kunnen worden gevonden in de aard van het betreffende geval (vgl. HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35). Feiten en omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat in redelijkheid moet worden aangenomen dat Sina HK in dit geval het arbitraal beding tegen zich moet laten gelden, zijn er niet. Ook overigens is te weinig aangevoerd om derdenwerking aan onderhavig arbitraal beding toe te kennen. Wat het arbitraal beding betreft, kan hoogstens worden geoordeeld dat Sina HK heeft ‘Agreed’ dat geschillen tussen GSBV en (haar 60% dochter) [respondent 2] door NAI-arbitrage zouden worden beslecht.

Tussenconclusie

Het voorgaande betekent dat het scheidsgerecht niet bevoegd was om over vorderingen tegen Sina HK te oordelen. Hieraan doet niet af dat dit volgens GeoSolutions c.s. de ‘uiterst verstrekkende’ consequentie heeft dat de zaak opnieuw, maar nu aan een bevoegde gewone rechter zal moeten worden voorgelegd. Niet valt in te zien dat deze consequentie, namelijk dat Sina HK haar grondwettelijk gewaarborgde recht op beoordeling door een gerecht dat bij wet is ingesteld behoudt, onaanvaardbaar is.

Geen rechtsverwerking in het arbitraal geding

GeoSolutions c.s. voeren aan dat het beroep op vernietiging van Sina HK hoe dan ook niet kan slagen omdat Sina HK de klachtplicht van artikel 1048a Rv en artikel 58 NAI Reglement niet heeft nageleefd. GeoSolutions c.s. lichten dat, samengevat, toe met de stelling dat Sina HK in de merits fase niet verder is gekomen dan een verzoek om rectificatie waarin bezwaar is gemaakt tegen slechts één punt uit het bevoegdheidsvonnis, Sina HK voor het overige zich enkel in algemene zin haar rechten heeft voorbehouden en pas veel later in de arbitrageprocedure met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing bezwaar heeft gemaakt tegen een aantal ‘maar zeker niet alle’ punten in het bevoegdheidsvonnis waartegen zij nu in deze vernietigingsprocedure opkomt.

Artikel 1048a Rv heeft het oog op een vorm van rechtsverwerking, te weten de zogenaamde rechtsverwerking in een arbitraal geding. Dit artikel bepaalt, verkort weergegeven, dat een partij bij het scheidsgerecht tijdig bezwaar moet maken zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig de artikelen 1036-1048 Rv, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Maakt de desbetreffende partij niet tijdig bezwaar, dan vervalt het recht nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, daarop alsnog een beroep te doen. De inhoud van artikel 58 NAI Reglement stemt overeen met de strekking van artikel 1048a Rv, met dien verstande dat naar ‘enige bepaling van dit Reglement’ wordt verwezen in plaats van naar wetsartikelen.

Dit beroep op rechtsverwerking gaat niet op. Sina HK vordert vernietiging op de voet van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv. In het tweede lid van artikel 1065 Rv wordt (uitsluitend) verwezen naar het tweede lid van artikel 1052 Rv, waarin is voorgeschreven dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht moet doen (vgl. HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443, rov. 3.4.1). Tussen partijen is niet in geschil dat Sina HK dat voorschrift heeft nageleefd. Op basis daarvan heeft het scheidsgerecht in zijn bevoegdheidsvonnis over zijn bevoegdheid beslist.

Aansluitend bij haar eerdere in het arbitraal geding ingenomen stellingen bleef Sina HK na het bevoegdheidsincident bij haar bezwaar dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak. Voor GeoSolutions c.s. en het scheidsgerecht was bovendien duidelijk dat deze stellingen van Sina HK tot het einde toe tot de rechtsstrijd behoorden. Zo overwogen arbiters in het eindvonnis onder het kopje ‘Jurisdiction’ expliciet: 371. Sina HK has reserved its objections as to jurisdiction over Sina HK. The Tribunal reaffirms its prior Award as to jurisdiction over the Parties. Aan doel en strekking van de klachtplicht was daarom ook in dit opzicht voldaan. Verder sluiten de stellingen van Sina HK in de onderhavige procedure op haar stellingen in de arbitrageprocedure aan. Al het voorgaande betekent dat het beroep op rechtsverwerking faalt.

Afronding

De slotsom is dat het bevoegdheidsvonnis voor zover gewezen tussen Sina HK als Respondent en GSBV en GHNV als Claimants niet in stand kan blijven en dat hetzelfde geldt voor het eindvonnis dat tussen deze procespartijen is gewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

Anders dan door Sina HK gevorderd, zal het hof de arbitrale vonnissen niet vernietigen voor zover deze gewezen zijn tussen [respondent 2] als Respondent en GeoSolutions c.s. als Claimants. De vordering is in zoverre namelijk niet behoorlijk onderbouwd. Gelet op de inhoud en strekking van de vonnissen, staat het na vernietiging resterende deel bovendien niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel van de vonnissen (vgl. art. 1065 lid 5 Rv). Verder ligt het mindere (gedeeltelijke vernietiging) besloten in de vordering tot vernietiging van Sina HK (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, rov. 4.6.2). Die vordering is daarom toewijsbaar op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.

GeoSolutions c.s. worden als overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld in de kosten van deze vernietigingsprocedure op de wijze als hierna in de beslissing vermeld, waarbij het hof het salaris advocaat zal afstemmen op het onderliggende financiële belang van de zaak. Het hof ziet geen aanleiding een vergoeding voor kosten van deskundigen toe te kennen.

Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Sina HK bij de voormelde uitkomst nog belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van de onder 3.3 hiervoor weergegeven gronden, die subsidiair voor vernietiging zijn aangevoerd. Aan een inhoudelijke behandeling van die gronden komt het hof derhalve niet toe.

Het beroep van GeoSolutions c.s. op schending van de artikelen 21 en 111 lid 3 Rv wordt verworpen. GeoSolutions c.s. hebben hun vordering om Sina HK in de reële proceskosten te veroordelen ter zitting van 28 februari 2022 ingetrokken en voor het overige ziet het hof in hun stellingen geen aanleiding anders te beslissen dan in dit arrest is gedaan.

Het hof:

vernietigt het in een arbitrageprocedure onder toepassing van het NAI-arbitragereglement (NAI 4427) uitgesproken bevoegdheidsvonnis d.d. 7 november 2017 voor zover gewezen tussen Sina HK als Respondent en GSBV en GHNV als Claimants,

vernietigt het in een arbitrageprocedure onder toepassing van het NAI-arbitragereglement (NAI 4427) uitgesproken eindvonnis d.d. 20 december 2019 voor zover gewezen tussen Sina HK als Respondent en GSBV en GHNV als Claimants,

veroordeelt GeoSolutions c.s. hoofdelijk in de kosten van deze vernietigingsprocedure, tot op heden aan de zijde van Sina HK begroot op € 5.617,89 aan verschotten en € 22.820 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan,

verklaart voormelde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. D.J. Oranje, en mr. M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.