HR, 09-05-2014, nr. 13/04313

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a. a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn op 20 mei 2003 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

b) In de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden (verder: HV) van 5 maart 2003 is onder meer opgenomen (met door mij toegevoegde onderstrepingen):

"UITSLUITING GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN

Artikel 1

De echtgenoten zullen buiten elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd.

PRIVÉ-GOEDEREN EN AANSPRAKELIJKHEID VOOR SCHULDEN

Artikel 2

1. Ieder van de echtgenoten is en blijft eigenaar van alle goederen, welke door hem of haar ten huwelijk worden aangebracht en van alle goederen, welke door hem of haar gedurende het huwelijk, op welke wijze ook, worden verkregen.

(...)

VERGOEDINGEN

Artikel 5

Een echtgenoot is verplicht aan de andere echtgenoot te vergoeden hetgeen aan het vermogen van laatstbedoelde is onttrokken ten behoeve van het vermogen van eerstbedoelde, voorzover daarvan in deze akte niet is afgeweken.

Deze vergoeding is terstond opeisbaar en is gelijk aan het bedrag van de onttrekking aan de waarde ten tijde van de onttrekking.

(…)

AFREKENING BIJ HET EINDE VAN HET HUWELIJK

Artikel 9

1. (...)

2. Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding en bij scheiding van tafel en bed wordt afgerekend, alsof tussen de echtgenoten algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan, met inachtneming van hetgeen hierna is bepaald betreffende pensioenverevening.

Tot deze afrekening behoort ook het door een of beide echtgenoten ten huwelijk aangebrachte woonhuis.

Buiten de afrekening blijven echter:

a) alle overige bezittingen en schulden van de echtgenoten bij de aanvang van het huwelijk;

b) al wat krachtens erfrecht of door schenking is verkregen;

c) de opbrengsten van de sub a. en b. bedoelde goederen;

d) al hetgeen voor de sub a. en b. bedoelde goederen in de plaats is gekomen;

e) de bezittingen en schulden welke behoren tot het door een echtgenoot uitgeoefend bedrijf of vrij beroep, zulks conform artikel 1:126 van het Burgerlijk Wetboek, welk artikel op de onderhavige bepaling van toepassing zal zijn.

3. (...)

De in lid 2 bedoelde afrekening geschiedt naar de toestand en de waarde per de datum, waarop de procedure tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed aanhangig werd gemaakt.

In beide gevallen echter blijft afrekening achterwege, indien het vermogen van één van de echtgenoten of van beide echtgenoten per saldo negatief is.

4. Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen directe uitkering in geld van hetgeen op grond van de afrekening verschuldigd is, is de gerechtigde echtgenoot verplicht mee te werken aan het treffen van een redelijke en billijke betalingsregeling, waarbij de belangen van beide echtgenoten in acht worden genomen.

c) De man en de vrouw hebben in 2002 een woonhuis met omliggende grond gekocht (en in gemeenschappelijke eigendom verkregen, toev. A-G) in [woonplaats], Frankrijk (hierna: het woonhuis). Het woonhuis was op dat moment onbewoonbaar en partijen waren voornemens het woonhuis grootscheeps te verbouwen, waarna zij met hun gezin daar konden gaan wonen. Voor het woonhuis en de omliggende grond hebben partijen een bedrag van (afgerond) € 165.000,- voldaan. Partijen hebben dit bedrag uit eigen middelen voldaan; op de grond en/of het woonhuis rust dan ook geen hypotheek. Nadien (in de periode 2003 tot en met 2007) zijn nog omvangrijke investeringen in het woonhuis en omliggende grond gedaan, eveneens uit privé-vermogen.

d) Het huwelijk is op 19 april 2010 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Utrecht van 13 januari 2010.

Bij inleidend verzoekschrift van 10 juni 2009 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen gedaan, waaronder – voor zover in cassatie nog van belang – het verzoek de wijze van verdeling van het woonhuis vast te stellen aldus dat de man wordt veroordeeld tot medewerking aan de verkoop daarvan (petitum sub 5) en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen (petitum sub 6). Zij heeft aan haar verzoeken onder meer ten grondslag gelegd dat gegeven art. 9 HV moet worden afgerekend alsof tussen partijen algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan.2.

De man heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht – voor zover in cassatie van belang – vast te stellen op welke wijze de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal plaatsvinden (petitum sub 3). Hij heeft gesteld dat de afwikkeling dient plaats te vinden op de voet van art. 9 leden 2, 3 en 4 HV, waarbij met de door hem gedane investeringen (verbouwingskosten) rekening moet worden gehouden aldus dat het aandeel van de man in de waarde hoger zal worden gesteld dan dat van de vrouw. Voor het geval een betalingsverplichting mocht ontstaan, moet een betalingsregeling worden getroffen (art. 9 lid 4 HV). Voorts heeft hij gesteld dat zijn vermogen negatief is, zodat afrekening achterwege dient te blijven (art. 9 lid 3 HV).3.

Bij (eerste) tussenbeschikking van 13 januari 2010 – waarin de echtscheiding werd uitgesproken – heeft de rechtbank Utrecht partijen opgedragen akten te nemen met daarin een volledige beschrijving van het te verrekenen vermogen en een concreet voorstel tot verrekening, resulterend in een duidelijk geformuleerd petitum (rov. 3).

In afwachting van bedoelde akten heeft de rechtbank de vaststelling van de wijze van verrekening aangehouden.

Bij akte na afsplitsing d.d. 20 mei 2010 heeft de vrouw met een beroep op art. 9 HV tevens verzocht te bepalen dat zij recht heeft op de helft van de waarde van het woonhuis.4.

Bij antwoordakte na afsplitsing heeft de man zich primair op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het woonhuis geen afrekening op de voet van art. 9 HV dient plaats te vinden, nu dit niet kan worden aangemerkt als woonhuis in de zin van art. 9 HV (p. 5 jo 3-4). Indien niettemin afrekening zou moeten volgen, moet met de man gedane investeringen rekening worden gehouden aldus dat de vrouw de helft van deze kosten aan de man dient te vergoeden (p. 4). Voor het geval de vrouw recht zou hebben op afrekening heeft te gelden het bepaalde in de leden 3 en 4 van art. 9 HV, op grond waarvan, gelet op de vermogenspositie van de man, afrekening achterwege moet blijven althans – indien voor de man een betalingsverplichting mocht ontstaan – een betalingsregeling moet worden getroffen (p. 5-6).

De man heeft verzocht te bepalen dat er geen gemeenschap tussen partijen heeft bestaan en dat (indien voorbij zou moeten worden gegaan aan het feit dat de man een negatief eigen vermogen heeft op basis waarvan geen afrekening volgt) de afrekening slechts zal kunnen volgen op grond van het bepaalde in art. 9 HV op basis waarvan bij afrekening het woonhuis zal worden toegescheiden aan de man met veroordeling van de vrouw om aan de man een bedrag ad € 118.000,- te betalen.5.

Bij (tweede) tussenbeschikking van 15 december 2010 heeft de rechtbank in het kader van de uitleg van het begrip ‘ten huwelijk aangebracht woonhuis’ (art. 9 lid 2 HV) geoordeeld dat (alleen) het gemeenschappelijke huis in [woonplaats], dat op beider naam van partijen staat, als zodanig moet worden gekwalificeerd. Dit woonhuis dient te worden verdeeld (rov. 3.4-3.6). Ter bepaling van de waarde ervan acht de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 3.7). De man dient de gestelde investeringen, die hij bij de verrekening wenst terug te ontvangen, met bewijsstukken te onderbouwen (rov. 3.8).

De rechtbank heeft een deskundigenbericht bevolen ter bepaling van de waarde van het te [woonplaats] gelegen gemeenschappelijke woonhuis, met aanhouding van de verdeling met het in (onder meer) rov. 3.8 omschreven doel.

Nadat het bevolen deskundigenbericht was uitgebracht, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 6 juni 2012 geoordeeld dat, anders dan de man primair meent, ter zake van het woonhuis sprake is van een eenvoudige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, waarvan verdeling wordt verzocht op de voet van art. 3:185 BW (rov. 2.5). Het verzoek tot betaling van de helft van de investeringen wordt opgevat als gegrond op art. 3:172 BW (rov. 2.7). De rechtbank gaat uit van een getaxeerde waarde van het woonhuis ad € 253.750 (rov. 2.11) en beschouwt de door de man gespecificeerde investeringen als vaststaand (rov. 2.14). De vrouw heeft € 10.000,- bijgedragen aan de verbouwingen (rov. 2.14) en een bedrag van € 80.000,- besteed aan de verwerving van het woonhuis (rov. 2.15).

Rekening houdend met de belangen van partijen (rov. 2.18) heeft de rechtbank het woonhuis toegedeeld aan de man, met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van (het in totaal door haar geïnvesteerde bedrag ad) € 90.000,-. Bij aanvullende beschikking van 4 juli 2012 is deze eindbeschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De man is van deze eindbeschikking(en) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht, met vernietiging van de eindbeschikkingen, althans voor zover de man daarin is veroordeeld om aan de vrouw een bedrag ad € 90.000,- te betalen, opnieuw beschikkende 1) het woonhuis toe te delen aan de man, en 2) de vrouw te veroordelen tot betaling van primair een bedrag ad € 174.000,- ter zake van de helft van de door de man betaalde investeringen, althans subsidiair – bij toedeling aan de man6.– een bedrag van € 47.000,-, zijnde het verschil tussen de helft van de investeringen en de helft van de door de rechtbank vastgestelde waarde van de onroerende zaak.

De man heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd, onder meer, dat hij op grond van artikel 5 HV recht heeft op vergoeding van zijn investeringen uit privévermogen in het gemeenschappelijke woonhuis (grief 4).

Bij beschikking van 20 september 2012 heeft het hof Amsterdam zich ambtshalve onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld en verzocht primair de man te veroordelen tot betaling van de helft van de waarde van het woonhuis à € 253.750,-, ofwel € 126.875,-, en subsidiair de man te veroordelen, conform de beslissing van de rechtbank, tot betaling van een bedrag van € 90.000,-.

Zij heeft daartoe een beroep gedaan op art. 9 HV en gesteld dat de waarde van het woonhuis bij echtscheiding bij helfte dient te worden verdeeld (incidentele grief V).7.

De man heeft in incidenteel appel verweer gevoerd (bij ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’).

Bij beschikking van 6 juni 2013 heeft het hof vastgesteld dat partijen het er over eens zijn dat de vrouw een nominaal vergoedingsrecht heeft van € 80.000,- ter zake van het door haar bij aankoop van het woonhuis geïnvesteerd privé-vermogen (rov. 4.3). Voorts heeft het hof vastgesteld dat partijen beiden een beroep doen op de huwelijkse voorwaarden, maar zich beroepen op verschillende artikelen: de man stelt dat vergoeding van zijn investeringen moet plaatsvinden op grond van art. 5 HV, terwijl de vrouw zich beroept op art. 9 HV. Het hof heeft overwogen dat uit art. 9 HV in samenhang gelezen met artikel 1:126 (oud) BW volgt dat tijdens het huwelijk ontvangen inkomen, dan wel winst uit onderneming, en tijdens het huwelijk opgebouwd privé-vermogen in de afrekening aan het einde van het huwelijk dienen te worden betrokken, en dat artikel 5 HV in zoverre dan ook niet relevant is. De door partijen gedane investeringen in het woonhuis ten behoeve van de verbouwing vallen daarmee in de fictieve gemeenschap (rov. 4.7). Gesteld noch gebleken is immers dat de investeringen van de man onder de van verrekening uitgesloten categorieën vallen. Het beroep van de man op art. 5 HV wordt dan ook verworpen (rov. 4.8). Op grond van art. 9 HV dient de overwaarde van het woonhuis tussen partijen te worden verdeeld. Deze beloopt een bedrag ad € 88.750,-, zijnde de onbestreden waarde ad € 253.750,- verminderd met de koopsom ad € 165.000,-. Partijen hebben derhalve ieder recht op een bedrag van € 44.375,-. Gelet op het onbestreden verzoek om toedeling zal het woonhuis aan de man worden toegedeeld onder de verplichting van de man om aan de vrouw de helft van de overwaarde ad € 44.375,- en de investering uit vermogen bij aankoop ad € 80.000,- te betalen (rov. 4.9-4.10).

Het hof heeft de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en, opnieuw beschikkende, het woonhuis aan de man toegedeeld en bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 124.375,- dient te voldoen.

De man heeft van deze beschikking – tijdig8.– cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Tegen de beschikking van het hof, met name de rov. 4.7-4.10, is één cassatieklacht gericht.

Hiermee wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep essentiële stellingen van de man geheel onbehandeld heeft gelaten danwel ongemotiveerd kennelijk impliciet verworpen, althans dat de beslissing in het licht van het partijdebat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Deze essentiële stellingen betreffen volgens de man een uitdrukkelijk beroep op lid 3 en 4 van artikel 9 HV en het innemen door de man van het standpunt dat afrekening op grond van het finaal verrekenbeding (ex art. 9 lid 2 HV) op grond van lid 3 van dat artikel achterwege dient te blijven nu zijn vermogen per saldo negatief is respectievelijk dat een betalingsregeling dient te worden getroffen.

Ter onderbouwing van zijn klacht beroept de man zich op een tweetal passages uit de gedingstukken.9.De eerste betreft een passage uit zijn ‘memorie van antwoord in incidenteel appèl’10.(met door mij toegevoegde onderstrepingen):

“De vrouw motiveert haar standpunt:

(…)

- dat artikel 9 akte huwelijkse voorwaarden bepaalt dat aan het einde van het huwelijk zal worden afgerekend als waren partijen gehuwd in gemeenschap van goederen en dat het huis in de gemeenschap valt; de man volstaat met verwijzing naar al hetgeen hij reeds in eerste instantie, in het principaal appèl en hiervoor in het incidenteel appèl heeft gesteld, met aantekening dat (voor zover alleen artikel 9 toepasselijk zou zijn, althans doorslaggevend zou zijn, quod non) de man reeds in eerste instantie heeft gesteld dat alsdan ook het bepaalde in artikel 9 lid 3 en lid 4 gaat gelden. De man heeft daarover reeds gemotiveerd zijn standpunt weergegeven in de antwoordakte na splitsing (pagina 5 en 6). Aanvullend verwijst de man ook nog naar de jaarrekeningen, aangiftes en (conform opgelegde) aanslagen belastingen over ondermeer 2006 en 2007 waaruit blijkt dat de man ook toen reeds een fors negatief vermogen had. Op deze grond zou dan ook geen sprake kunnen zijn van een verplichting tot betaling ineens van hetzij de helft van de getaxeerde waarde hetzij van volledige vergoeding van € 90.000,00 zijnde het door de vrouw betaalde gedeelte van de aankoopprijs vermeerderd met haar maximale bijdrage in de investeringen.”

De tweede passage, waarnaar ook in de zojuist aangehaalde passage in de ‘memorie van antwoord in incidenteel appèl’ wordt verwezen, betreft een passage in zijn antwoordakte na afsplitsing in eerste aanleg11.(met door mij toegevoegde onderstrepingen):

“Meer subsidiair, voor het geval de vrouw op de voet van artikel 9 lid 2 van de akte huwelijkse voorwaarden (dan wel op de voet van enige andere grondslag) recht zou hebben op afrekening met betrekking tot de onroerende zaak in [woonplaats] (en of van de beide overige onroerende zaken), heeft te gelden het bepaalde in artikel 9 lid 3 en artikel 9 lid 4 van de akte huwelijkse voorwaarden. Ter toelichting hierop dient het navolgende:

Blijkens de als productie no. VIII aan deze antwoordakte gehechte kopie aangifte inkomstenbelasting 2008 hadden de bezittingen van de man per 31 december 2008 een eindwaarde van € 440.719,00, bestaande uit:

- 50 % waarde WOZ [woonplaats] ) pagina 5 aangifte € 105.000,00

- 50 % waarde [A] pagina 7 aangifte € 50.000,00

- 50 % waarde [B] € 285.000,00

- Saldi bank € 719,00

Hiertegenover staat een totaal bedrag aan privéschulden van € 737.000,00 (pagina 7 aangifte).

Het Eigen Vermogen van de man was per 31 december 2008 dan ook reeds negatief. De cijfers over 2009 zijn nog niet gereed, echter naar verwachting zal de vermogenspositie per 31 december 2009 nog een groter negatief saldo te zien geven. Ter nadere toelichting verwijst de man hiertoe naar een kopie van het als productie no. II aan deze antwoordakte gehechte appèlrequest. De man is uiteraard bereid en in staat om met betrekking tot voornoemde bezittingen en schulden aanvullende bewijsstukken aan de rechtbank te verstrekken.

Ingevolge artikel 9 lid 3 van de akte huwelijkse voorwaarden blijft afrekening dan ook achterwege.

Zo de rechtbank toch mocht oordelen dat afrekening moet volgen waarbij de man dan ook nog eens een geldbedrag aan de vrouw zou moeten betalen, beroept de man zich op het bepaalde in artikel 9 lid 4 van de akte huwelijkse voorwaarden. De man is in de huidige situatie niet in staat de vrouw uit te kopen, zo hij de vrouw reeds enig bedrag zou moeten uitkeren volgens de akte huwelijkse voorwaarden, dan wel op enige andere grond. Een hypothecaire geldlening bij een bank in Nederland of Frankrijk is uitgesloten, met name gelet op het negatieve eigen vermogen van de man. Zo al een betalingsverplichting mocht ontstaan op basis van de akte huwelijkse voorwaarden, dan zal op de voet van het bepaalde in artikel 9 lid 4 dan ook een redelijke en billijke betalingsregeling moeten worden getroffen waarbij de belangen van beide echtgenoten in acht worden genomen.”

Voorts beroept hij zich nog op enkele passages uit het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep,12.waarin hij of zijn advocaat heeft aangegeven dat zijn bedrijf in 2008 failliet is gegaan13., dat hij een negatief vermogen heeft14., dat hij op dat moment geen inkomen heeft15.en dat hij het door de vrouw verzochte bedrag niet kan betalen.16.

Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat de man en de vrouw (voor het huwelijk) het woonhuis in eenvoudige gemeenschap hebben verkregen, en daarnaast in hun huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding zijn overeengekomen.17.Voor de uitvoering van het overeengekomen verrekenbeding zijn slechts relevant de op de peildatum van het finale verrekenbeding bestaande vermogens van de (ex-)echtgenoten. Ten aanzien van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding is deze peildatum in de huwelijkse voorwaarden gesteld op de datum waarop de procedure tot echtscheiding aanhangig werd gemaakt (artikel 9 lid 3 HV), in casu derhalve op 10 juni 2009.

De stellingen van de man in zijn hierboven geciteerde processtukken komen er op neer dat, gelet op de reeds bekende gegevens, aannemelijk is dat op de peildatum sprake was van de in artikel 9 lid 3 HV bedoelde uitzondering op de finale verrekenplicht wegens een negatief vermogen bij de man.

Indien deze stelling van de man juist zou zijn, is zij van essentieel belang voor de uitkomst van de zaak. Immers, het hof heeft zijn toewijzing van de vordering van de vrouw tot verdeling van de (over)waarde van het woonhuis gebaseerd op art. 9 lid 2 HV (art. 4.9), zulks overeenkomstig de door de vrouw in haar incidentele grief V aangevoerde grondslag. Het hof had de daartegen bij verweer in incidenteel appel aangevoerde stelling van de man derhalve in beschouwing moeten nemen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet of het hof dit heeft gedaan, noch, zo het hof dit wel heeft gedaan, op welke gronden het hof het beroep van de man op art. 9 lid 3 HV heeft afgewezen. Dat maakt de beschikking zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Ik teken hierbij aan dat de vrouw ter zitting in hoger beroep weliswaar heeft betwist dat de man “in de schulden zit”, maar de man die stelling niet onweersproken heeft gelaten (proces-verbaal, p. 5).

Dit klemt temeer, omdat het hof bedoeld verweer, nu dit al in eerste aanleg was gevoerd tegen de op art. 9 lid 2 HV gebaseerde vordering van de vrouw (vgl. het hiervoor onder 1.2 en 1.4 geschetste procesverloop) ook reeds had dienen te beoordelen op grond van de devolutieve werking van het incidenteel appel.18.

Volledigheidshalve merk ik op dat, anders dan in het cassatieverzoekschrift (onder 16) lijkt te worden betoogd, de op art. 9 lid 3 HV gebaseerde en in eerste aanleg en in incidenteel appel aangevoerde stelling de man niet kan baten wat betreft zijn door de rechtbank afgewezen vordering tot verrekening van de door hem gemaakte verbouwingskosten. De man had daartoe, als appellant, deze stelling moeten aanvoeren in de vorm van een grief in principaal appel.

Wat het incidenteel appel betreft is de klacht betreffende het op art. 9 lid 3 HV gegronde verweer derhalve terecht voorgesteld.

Voor zover de klacht van de man betrekking heeft op het onbehandeld laten danwel ongemotiveerd kennelijk impliciet verwerpen van het beroep op art. 9 lid 4 HV, kan dezelfde conclusie worden getrokken. Nu het hof tot het oordeel kwam dat de man in het kader van de finale afrekening in de zin van art. 9 lid 2 HV aan de vrouw een som geld diende te betalen, had het hof de stellingen die de man aan zijn beroep op art. 9 lid 4 HV ten grondslag had gelegd, niet onbesproken mogen laten of ongemotiveerd mogen verwerpen. Deze stellingen zouden immers, mochten ze juist zijn, voldoende gewichtige redenen hebben kunnen opleveren in de zin van art. 9 lid 4 HV, en zodoende in de weg hebben kunnen staan aan ’s hofs oordeel dat de man aan de vrouw een som geld ineens moest betalen. Deze beoordeling heeft het hof ofwel niet gemaakt, ofwel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen zijn oordeel onbegrijpelijk maakt. Ook in zoverre slaagt de klacht derhalve.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G