Hof Amsterdam, 13-02-2018, nr. 17/00433

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 17/00433

13 februari 2018

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

[X BV] te [Z] , belanghebbende,

tegen de uitspraak van 17 december 2013 in de zaak met kenmerk AWB 13/2498 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing

1.1. Op 19 juli 2006 heeft belanghebbende een verzoek om terugbetaling ingediend,

gedagtekend 17 juli 2006, waarin zij op de voet van artikel 239 van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) vraagt om terugbetaling van een bedrag van

€ 1.304.910,43 aan douanerechten. Bij beschikking van 2 april 2007 heeft de inspecteur het verzoek ongegrond verklaard.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 17 april 2013, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Bij uitspraak van 17 december 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende

ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij

uitspraak van 9 juli 2015 (kenmerk 14/00058, ECLI:NL:GHAMS:2015:4080) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de

Hoge Raad. De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 17 oktober 2016 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:1042). De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 juli 2017 (nr. 15/03521, ECLI:NL:HR:2017:1343) (hierna: het verwijzingsarrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding terugverwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Voorts heeft de Hoge Raad de staatssecretaris van Financiën gelast het in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497 te vergoeden.

2. Ontstaan en loop van het geding na verwijzing

2.1. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 31 augustus 2017 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 25 september 2017 en belanghebbende bij brief van 27 september 2017.

2.2. Op 5 januari 2018 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

2.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2018. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

3. Feiten

3.1. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 9 juli 2015 de navolgende feiten van de rechtbank overgenomen. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als eiseres en de inspecteur als verweerder.

“2.1. Op 31 mei 2002 heeft de Commissie een AM-melding naar de lidstaten gezonden over de invoer van knoflook uit China (referentie: AMA 2002/19). De aanleiding is een in Italië ontdekte fraude met knoflook van oorsprong uit China. De Commissie heeft in dit bericht voorts het vermoeden geuit dat verse knoflook wordt aangegeven als gedroogde knoflook. De lidstaten wordt verzocht om speciale aandacht te besteden aan de invoer van gedroogde knoflook uit China. Naar aanleiding van deze melding heeft de Nederlandse douane vanaf 8 juli 2002 een landelijk selectieprofiel ingesteld, als gevolg waarvan alle aangiften voor gedroogde knoflook uit China fysiek zouden worden gecontroleerd. Dit selectieprofiel is met ingang van 5 maart 2003 beëindigd.

2.2. Eiseres, douane-expediteur, heeft in de periode van 8 december 2004 tot en met 6 juni 2005 voor [A BV] op eigen naam en voor eigen rekening 13 aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van zendingen knoflook. Importeur van de partijen knoflook is de firma [B Ltd] . De goederen komen van oorsprong uit China en zijn aangegeven onder de goederencode 0712 90 90 90 (gedroogde groente) van het Gemeenschappelijk douanetarief (hierna: GDT). Als omschrijving van de goederen vermelden de aangiften “Garlic (white dry)”. De aangiften zijn alle wit geselecteerd. De goederen zijn vervolgens vrijgegeven en de ter zake verschuldigde invoerrechten zijn voldaan.

2.3. Naar aanleiding van een anonieme tip op 7 juni 2005 heeft verweerder een controle ingesteld.

2.4. De ingevoerde partijen knoflook zijn overgebracht naar onder andere [C BV] en daar opgeslagen. De ontvanger heeft op de voet van artikel 81 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen beslag gelegd op de goederen.

2.5. Op 10 juni 2005 heeft verweerder bij laatstgenoemde vennootschap monsters genomen van aldaar aanwezige goederen. Eiseres is daarbij niet aanwezig geweest en is daartoe niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld.

2.6. Op 20 juni 2005 heeft verweerder monsters genomen van goederen aanwezig in 14 zich nog in Rotterdam bevindende containers. Eiseres is hierbij niet aanwezig geweest en is daartoe ook niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld.

2.7. In het Publicatieblad van 12 augustus 2005 (nr. C 197/8) heeft een bericht gestaan gericht aan de importeurs van knoflook in de Europese Unie. In het bericht wordt gewaarschuwd voor het aangeven van knoflook uit China met vermelding van een andere oorsprong om gebruik te kunnen maken van een preferentiële tariefmaatregel en om het jaarlijks aan China toegekende quotum te omzeilen.

2.8. Verweerder heeft aan eiseres drie uitnodigingen tot betaling (hierna: utb’s) uitgereikt met indeling van de goederen onder goederencode 0703 20 00 00 van het GDT (verse knoflook), waarbij het verschil aan invoerrechten is nagevorderd. De utb’s zijn als volgt gespecificeerd:

2.9. Met ingang van augustus 2005 heeft eiseres overleg gevoerd met de ontvanger over de invordering van de utb’s.

2.10. Op 6 september 2005 heeft eiseres diverse verzoeken bij verweerder ingediend om telkens één aangifte buiten werking te stellen. Verweerder heeft deze verzoeken afgewezen.

2.11. Op 22 september 2005 heeft eiseres twee verzoeken bij verweerder ingediend om telkens één aangifte ten invoer buiten werking te stellen. Bij beschikkingen van 20 oktober 2005 heeft verweerder de verzoeken toegewezen en de gevraagde kwijtschelding verleend.

2.12. Op 11 november 2005 heeft eiseres een verzoek bij verweerder ingediend om één aangifte ten invoer buiten werking te stellen. Bij beschikking van 21 november 2005 heeft verweerder het verzoek voorwaardelijk toegewezen. Bij brief van 4 april 2006 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat, aangezien de voorwaarden niet binnen een maand na de beschikking van 21 november 2005 waren vervuld, het recht op kwijtschelding per 22 december 2005 is vervallen.

2.13. Op 22 december 2005 heeft verweerder bij [C BV] een monster genomen van aldaar aanwezige goederen. Eiseres is daarbij aanwezig geweest. Het monster is voor onderzoek gezonden naar het Douane laboratorium.

2.14. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 mei 2007 het bezwaar van eiseres tegen de afwijzing van een verzoek op de voet van artikel 236 van het CDW ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen geen beroep ingesteld.

2.15. De utb’s staan als gevolg van de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 12 januari 2012 (nrs. 11/00187, 11/00188 en 11/00189) in rechte vast.

3.2. Het Hof zal van de hierboven vermelde feiten uitgaan.

4. De rechtsoverwegingen in het verwijzingsarrest

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

“2.1.1. Het Hof heeft het verzoek van belanghebbende om terugbetaling respectievelijk kwijtschelding van de geheven douanerechten aangemerkt als een op de voet van artikel 239 van het Communautair Douanewetboek (hierna: het CDW) ingediend verzoek. Dit verzoek is naar het oordeel van het Hof terecht afgewezen omdat de daartoe aangevoerde omstandigheden geen bijzondere situatie vormen als bedoeld in deze bepaling in samenhang gelezen met artikel 905 van de Uitvoeringsverordening Communautair Douanewetboek.

2.1.2. In het kader van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde beoordeling heeft het Hof vastgesteld dat belanghebbende met het noemen van een aantal omstandigheden refereert aan artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW op grond waarvan de douaneautoriteiten zijn gehouden af te zien van navordering van douanerechten als sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten en aan de in dat artikel gestelde voorwaarden is voldaan. Het Hof heeft geoordeeld dat een vergissing als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW op zichzelf geen bijzondere situatie kan vormen voor de toepassing van artikel 239 van het CDW aangezien deze bepaling ziet op terugbetaling of kwijtschelding in andere gevallen dan die bedoeld bij (onder meer) artikel 236 van het CDW. De vergissing waaraan belanghebbende refereert kan, aldus het Hof, enkel aan de orde komen in een procedure over de toepassing van artikel 236 van het CDW en niet in een procedure, zoals hier, over de toepassing van artikel 239 van het CDW.

Belanghebbendes klacht over de (niet) buitenwerkingstelling van een aantal aangiften kan naar het oordeel van het Hof evenmin tot terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW leiden omdat, aldus het Hof, ongeldigmaking van een aangifte op grond van artikel 66 van het CDW en artikel 251 van het CDW een recht op terugbetaling verschaft op de voet van artikel 237 van het CDW. Uit artikel 239, lid 1, van het CDW volgt, aldus het Hof, dat deze bepaling ziet op andere gevallen dan die bedoeld bij (onder meer) artikel 237 van het CDW, zodat een weigering van de inspecteur om aangiften buiten werking te stellen, geen bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW kan vormen.

2.2. Voor zover het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.1.2 weergegeven oordelen van het Hof wordt het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 239, lid 1, van het CDW kan ook tot terugbetaling of kwijtschelding van de rechten bij invoer worden overgegaan in de gevallen andere dan bedoeld in de artikelen 236, 237 en 238 van het CDW.

Uit de hiervoor vermelde bepalingen van het CDW kan – anders dan in de oordelen van het Hof ligt besloten – niet worden afgeleid dat voor toepassing van elk van de hiervoor vermelde bepalingen een afzonderlijke procedure moet worden gevoerd, in die zin dat een belanghebbende voor toepassing van een van de hiervoor vermelde bepalingen van het CDW een afzonderlijk verzoek om terugbetaling of kwijtschelding moet doen waarop door de inspecteur (afzonderlijk) wordt beslist. Indien in een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding een van de hiervoor vermelde bepalingen van het CDW wordt genoemd terwijl de daartoe aangevoerde omstandigheden niet overeenkomen met het in de desbetreffende bepaling bedoelde geval maar wel met dat bedoeld in een van de andere bepalingen, ontslaat dat de douaneautoriteiten en de rechter niet van de verplichting te onderzoeken of de in het verzoek aangevoerde omstandigheden in aanmerking komen voor toepassing van een andere bepaling (vgl. onder meer de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 7 september 1999, De Haan Beheer B.V., C-61/98, ECLI:EU:C:1999:393, punt 28, van 11 november 1999, Firma Söhl & Söhlke, C-48/98, ECLI:EU:C:1999:548, punt 89, en van 12 februari 2004, Hamann International GmbH, C-337/01, ECLI:EU:C:2004:90, punten 34 en 35).

De hiervoor in 2.1.2 weergegeven oordelen van het Hof geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre.

2.3. Het middel voor het overige, waaronder de klacht die is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet een bijzondere situatie vormen in de zin van artikel 239 van het CDW, kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”

5. Geschil in hoger beroep na verwijzing

5.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op terugbetaling of kwijtschelding van de douaneschuld, hetgeen de belanghebbende stelt doch de inspecteur bestrijdt.

5.2. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Gelet op rechtsoverweging 2.3. van het verwijzingsarrest staat in het geding na verwijzing onherroepelijk vast dat de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het Communautair Douanewetboek (hierna: het CDW) vormen. De andersluidende stelling van belanghebbende dient reeds daarom te worden verworpen.

6.2. Gelet op rechtsoverweging 2.2. van het verwijzingsarrest dient thans alsnog te worden onderzocht of de in het verzoek om terugbetaling door belanghebbende aangevoerde omstandigheden in aanmerking komen voor toepassing van een andere bepaling, te weten terugbetaling op de voet van de artikelen 236, 237 of 238 van het CDW. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

6.3. Het onderhavige verzoek om terugbetaling, gedagtekend 17 juli 2006, luidt als volgt:

“Op 16 augustus 2005 respectievelijk 2 september 2005 zijn aan [X BV] een drietal uitnodigingen tot betaling (“UTB’s”) gedaan. Het betreffen de volgende UTB’s:

 [3] van 16 augustus 2005 ad € 184.906,65;

 [1] van 16 augustus 2005 ad € 1.001.546,68; en

 [2] van 2 september 2005 ad € 118.457,10

Deze UTB’s hebben betrekking op aangiften voor knoflook.

Hierbij verzoekt [X BV] u om terugbetaling/kwijtschelding van de douanerechten ten bedrage van in totaal € 1.304.910,43 op grond van artikel 239 CDW.

Op grond van artikel 239 CDW kan tot terugbetaling/kwijtschelding worden overgegaan wanneer er sprake is van een bijzondere situatie en van het ontbreken van klaarblijkelijke nalatigheid en manipulatie van de belastingschuldige. [X BV] is van mening dat aan deze voorwaarden is voldaan.

Met betrekking tot de onderhavige aangiften voor knoflook heeft een onderzoek door de FIOD/ECD plaatsgevonden. Ter nadere onderbouwing van het onderhavige verzoek acht [X BV] inzage in de bevindingen van de FIOD/ECD noodzakelijk. Vriendelijk verzoek ik u mij een kopie van het rapport en/of de bevindingen van het FIOD/ECD die in dit kader zijn opgesteld, toe te zenden. Voor zover vereist wordt dit verzoek daartoe mede gebaseerd op de Wet Openbaarheid van Bestuur.

Ik verzoek u de ontvangst van deze brief te bevestigen en aan te geven binnen welke termijn het verzoek om terugbetaling ex artikel 239 CDW nader gemotiveerd dient te worden, waarbij ik u verzoek rekening te houden met het hierboven vermelde verzoek tot afgifte van een kopie van het rapport en/of de bevindingen van de FIOD/ECD, alsmede de aankomende hoger beroepsprocedure voor de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam.”

6.4. Dit verzoek om terugbetaling is nader gemotiveerd bij brief van 5 maart 2007, welke – voor zover van belang - luidt als volgt:

“5. Art. 239 CDW

5.1 Artikel 239 CDW is een algemene billijkheidsclausule die is bedoeld voor andere situaties dan die welke in de praktijk doorgaans voorkomen.

5.2 Ingevolge artikel 239 CDW jo. 905 UCDW gelden de volgende voorwaarden voor terugbetaling van rechten bij invoer:

a. het bestaan van een bijzondere situatie; en

b. het ontbreken van klaarblijkelijke nalatigheid of frauduleuze handeling van de zijde van belanghebbende.

5.3 [X BV] licht hierna toe dat aan de onder 5.2 vermelde voorwaarden is voldaan.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

(“HvJ EG”) is sprake van een bijzondere situatie indien uit omstandigheden van het concrete geval volgt, dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met andere marktdeelnemers die dezelfde activiteiten verrichten en hij, wanneer de omstandigheden zich niet hadden voorgedaan, geen nadeel ondervindt van de boeking van de rechten bij invoer.

Zoals vermeld was de FIOD-ECD een onderzoek gestart, waarin de voormelde ingevoerde partijen werden betrokken.

Blijkens de bijgesloten, aan alle EU lidstaten gerichte, AM-melding 2002/19 van het Europese Bureau voor Fraudebestrijding van de Commissie (“OLAF”) met als titel “imports of garlic from China” (“AM-melding”), wisten de Nederlandse douaneautoriteiten, of hadden zij het ernstige vermoeden, althans hadden zij moeten weten of vermoeden, dat er in het kader van de invoer van verse knoflook met oorsprong China, onregelmatigheden werden begaan (productie 25).

De AM-melding luidt - voorzover hier van belang – als volgt:

(…)

B. On the basis of further information gathered, it is suspected that another illicit scheme is employed at importation to circumvent the dispositions of R. 1047/2001,. It is alledged that fresh garlic originating in China is currently being misdescribed at importation as dried garlic

(CN 0712 90 90). According tot he information received, the misdescription would occur whilst using facilities granted tot some customs agencies in the framework of simplified customs procedures at importation (i.e. the absence of Physical inspection of the cargo at customs clearance).

This suspicion is in fact comforted by statistical data. Indeed, COMEX figures reveal a significant increase of imports of dry garlic, this commodity not being subject to import restrictions but benefiting from the payment of standard ad valorem customs duties.

The possible illicit practice could be detected through physical inspection of the cargo but also by verifying the shipping documents concerned, in particular these that concerned the journey of the vessel.

(…)

All Member States are requested to:

(…)

2) pay particular attention to imports of so called “dried” garlic declared originating in China;

(…)”

pas op 12 augustus 2005, meer dan 3 jaar ná de AM-melding, heeft de Commissie de importeurs in de Gemeenschap over de frauduleuze handeling omtrent de invoer van knoflook in de EG in kennis gesteld (PB EG van 12 augustus 2005, nr. C 197; Productie 26).

Kennelijk deed de FIOD-ECD in casu onderzoek naar fraude bij de invoer van knoflook uit China. Dit zou ook in overeenstemming zijn met de AM-melding, waarin OLAF in 2002 de lidstaten heeft verzocht bijzondere aandacht te besteden aan de invoer van gedroogde knoflook van oorsprong uit China.

In het arrest De Haan (van 7 september 1999, nr. C-61/98) heeft het HvJ EG in de eerste plaats geoordeeld dat het gemeenschapsrecht de douaneautoriteiten die op de hoogte zijn van een mogelijke fraude geen enkele verplichting oplegt de aangever ervoor te waarschuwen, dat hij ten gevolge van die fraude douanerechten schuldig kan worden, ook wanneer hij te goeder trouw zou hebben gehandeld.

In de tweede plaats heeft het HvJ EG in het arrest De Haan geoordeeld dat het belang van een onderzoek door de douane- of politieautoriteiten, wanneer de belastingplichtige aan

wie geen enkele manipulatie of nalatigheid valt te verwijten, niet in kennis is gesteld van het verloop van het onderzoek, een bijzondere situatie oplevert in de zin van art. 239 CDW, wanneer de omstandigheid dat de nationale autoriteiten in het belang van het onderzoek weloverwogen hebben toegelaten dat overtredingen en onregelmatigheden werden begaan waardoor voor de aangever een douaneschuld is ontstaan, laatstgenoemde in een uitzonderlijke situatie brengt ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten.

De onderhavige partijen knoflook zijn in de periode van 8 december 2004 tot en met 6 juni 2005 voor het vrije verkeer aangegeven. De nationale autoriteiten hebben in het belang van het FIOD-ECD onderzoek weloverwogen toegelaten dat overtredingen en onregelmatigheden werden begaan waardoor bij [X BV] een een douaneschuld is ontstaan, waardoor [X BV] in een uitzonderlijke situatie is gebracht ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten.

Voorts valt [X BV] geen enkele nalatigheid of manipulatie te verwijten.

Gelet op het voorgaande is aan de onder 5.2 vermelde voorwaarden van art. 239 CDW voldaan.

Gelet op het vorenstaande verzoekt [X BV] u op grond van artikel 239 CDW jo. 905 UCDW het verzoek om terugbetaling ter behandeling naar de Commissie door te verwijzen.

Indien u voornemens bent het verzoek niet door te verwijzen, verzoekt [X BV] u vriendelijk doch met klem om het verzoek toe te kunnen lichten en kennis te mogen nemen van uw redenen om het verzoek niet door te verwijzen. ”

De inspecteur heeft het verzoek bij beschikking van 2 april 2007, kenmerk 06/42/16664/141, ongegrond verklaard.

Bij brief van 6 april 2007 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen deze beschikking, op nader aan te voeren gronden.

Het bezwaar is aangevuld bij brief van 16 april 2012, welke – voor zover van belang - luidt als volgt:

“(…)

4. Artikel 239 CDW

Artikel 239 CDW is een algemene billijkheidsclausule die is bedoeld voor andere situaties dan die welke in de praktijk doorgaans voorkomen (..). In dit verband heeft het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) in het bijzonder vastgesteld dat dit artikel moet worden toegepast wanneer de omstandigheden waardoor de betrekkingen tussen de marktdeelnemer en de administratie worden gekenmerkt, van dien aard zijn dat het niet billijk zou zijn om eerstgenoemde een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan.(…)

Volgens artikel 239 CDW kunnen rechten bij in- of uitvoer worden terugbetaald of kwijtgescholden in andere bijzondere situaties dan die welke zijn bedoeld in de artikelen 236, 237 en 238 van het CDWindien aan de volgende, cumulatieve voorwaarden is voldaan:

Volgens de communautaire rechtspraak heeft de belastingschuldige die enerzijds het bestaan van een bijzondere situatie aantoont en anderzijds de afwezigheid van klaarblijkelijke nalatigheid en frauduleus handelen van zijn kant, recht op de terugbetaling of kwijtschelding van de wettelijk verschuldigde rechten.

Toepassing van artikel 239 CDW door de nationale bevoegde autoriteit

Bij het nemen van een besluit door de bevoegde autoriteit of de rechten al dan niet kunnen worden terugbetaald of kwijtgescholden, dient de bevoegde autoriteit (in casu de inspecteur belastingdienst/douane) het geheel van ter zake doende feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen.

Uit de communautaire rechtspraak volgt dat de bevoegde autoriteit daarbij zijn bevoegdheid moet uitoefenen door een afweging te maken van enerzijds het belang van de Gemeenschap bij de naleving van de douanevoorschriften en anderzijds het belang van de aangever te goeder trouw die geen nadeel behoeft te leiden dat groter is dan dat welke uit het normale handelsrisico voortvloeit (…). De bevoegde autoriteit moet hierbij niet alleen rekening houden met de gedragingen van de importeurs, maar ook met het gedrag van de communautaire autoriteiten (…), en zelfs met dat van de bevoegde nationale douaneautoriteiten (…).

[X BV] zal hierna toelichten dat aan de onder paraaf 4.1 vermelde voorwaarden voor toepassing van artikel 239 CDW is voldaan.

5 Bijzondere situatie- tekortkomingen van de bevoegde autoriteit(en)

Uit de communautaire rechtspraak blijkt dat een bijzondere situatie zich voordoet wanneer uit omstandigheden van het concrete geval blijkt dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met andere bedrijven die dezelfde activiteit uitoefenen en dat hij, in de afwezigheid van die omstandigheden niet het nadeel had ondervonden dat uit de boeking van de rechten voortvloeit (…).

Uit de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval volgt dat aanzienlijke tekortkomingen zijn vast te stellen die aan de Nederlandse douaneautoriteiten zijn toe te rekenen in de periode na de door de Europese Commissie aan alle EU lidstaten gerichte AM-melding.

Geen opvolging gegeven aan de OLAF-melding

Zoals vermeld onder hoofdstuk 3 is achteraf gebleken dat de douaneautoriteiten reeds op 31 mei 2002 door middel van de AM-melding op de hoogte zijn gesteld van mogelijke onregelmatigheden met de invoer van knoflookbollen. Deze AM-melding was noch door de douaneautoriteiten noch door de Europese Commissie op enigerlei wijze publiek bekendgemaakt en ook anderszins niet aan [X BV] bekend.

De AM-melding had mede betrekking op de invoer van “fresh garlic originating from China being misdiscribed as dried garlic” waarbij de Commissie opmerkte dat de “possible illicit practice could be detected through physical inspection of the cargo”. In dat kader staat in de AM-melding te lezen (…):

“According tot he information received, the misdescription would occur whilst using facilities granted tos ome customs agencies in the framework of simplified customs procedures at importation (i.e. the absence of physical inspection of the cargo at customs clearance). This suspicion is in fact comforted by statistical data. Indeed, COMEXT figures reveal a significant increase of imports of dry garlic, this commodity not being subject to import restrictions but benefiting from the payment of standard ad valorem customs duties. The possible illicit practice could be detected through physical inspection of the cargo but also by verifying the shipping documents concerned, in particular these that concern the journey of the vessel. In fact, fresh garlic needs to be stored in refrigerated cells, while dry garlic doesn’t require this preservation.”

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse douaneautoriteiten bekend mogen worden verondersteld met de in de AM-melding omschreven situatie dat verse knoflook in de praktijk als gedroogde knoflook in de zin van tariefpost 0712 werd aangegeven. In overeenstemming met het beginsel van loyale samenwerking als vervat in artikel 4 betreffende de werking van de EU (…), hadden de Nederlandse douaneautoriteiten in een stelsel van douanecontroles moeten voorzien om in dit opzicht toe te zien op de juiste toepassing van de communautaire regelingen (…). Zeker nu volgens de overgelegde handelsbescheiden in veel gevallen van dergelijk gekoeld vervoer en gekoelde opslag sprake was, had die omstandigheid aanleiding moeten zijn voor de douaneautoriteiten om die, op grond van het communautaire recht vereiste controles, te verrichten.

Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat naar aanleiding van de AM-melding de risicoprofielen werden aangepast. Dit betrof namelijk slechts een periode van 8 maanden (juli 2002 t/m februari 2003), waarin alle zendingen van gedroogde knoflook rood werden geselecteerd en fysiek moesten worden gecontroleerd. Vanaf maart 2003 werd dat selectieprofiel weer verwijderd en werd niet langer invulling gegeven aan de communautaire verplichting tot opsporing van in de AM-melding omschreven onregelmatigheid.

Zeker nu de Nederlandse douaneautoriteiten andere middelen tot hun beschikking hadden dan het “rood-selecteren” van aangiften, volgt uit het voorgaande dat de Nederlandse

Douaneautoriteiten met deze in de tijd zeer beperkte controle niet naar behoren invulling hebben gegeven aan de op dit punt uit het communautaire recht voortvloeiende verplichtingen. Zo leidde een andere in deze zelfde AM-melding 0mschreven onregelmatigheid tot een waarschuwing aan de importeurs die pas op 12 augustus 2005 werd afgegeven 9…) Deze datum lag vier dagen voor de datum van de dagtekening van de eerste twee UTB’s die aan [X BV] werden opgelegd.

In deze waarschuwing ligt besloten dat de AM-melding blijkbaar ook na het verstrijken van de evenbedoelde termijn van 8 maanden van kracht bleef. Daarom hadden de door middel van die melding aangereikte handvatten ook na februari 2003 voor de Nederlandse douaneautoriteiten aanleiding moeten zijn (en blijven) controle uit te oefenen op de indeling van gedroogde knoflookbollen die gekoeld werden vervoerd en opgeslagen, een en ander als in die AM-melding omschrijven.

Voor zover de inspecteur er vanuit is gegaan dat de werking van deze AM-melding door het afronden van het uitgevoerde interne onderzoek zou zijn beëindigd, miskent de inspecteur zijn op dit punt uit het communautaire recht voortvloeiende verplichtingen.

.

in het kader van het voorgaande verwijst [X BV] in het bijzonder naar het recente arrest Portugal/Transnautica van het HvJ (…) Het Hof merkt in dat arrest het volgende op:

(…68.)

[X BV] wijst er op dat, hoewel het CDW als zodanig geen formele verplichting bevat om controle uit te oefenen naar aanleiding van een AM-melding, uit het in het Verdrag betreffende de werking van de EU vastgelegde beginsel van loyale samenwerking (…) volgt dat de bevoegde douaneautoriteiten gehouden zijn alle nodige maatregelen te treffen om die in de melding gesignaleerde onregelmatigheden te bestrijden of tegen te gaan. Dit is te meer het geval, indien, zoals in casu, uitsluitend die bevoegde autoriteiten en niet ook de importeurs van de inhoud van die melding op de hoogte zijn gesteld (…).

Het voorgaande leidt tot de constatering dat de Nederlandse douaneautoriteiten kennelijk tekort zijn geschoten in de uitvoering van de op hun rustende verplichting tot het uitoefenen van adequaat toezicht en controle op de invoer van knoflook in Nederland. Deze tekortkoming is van dien aard dat - kennelijk – gezegd moet worden dat de geconstateerde onregelmatigheden hierdoor in de hand zijn gewerkt (…).

De gevolgen van het miskennen van de omvang van de in dit opzicht op de Staat der Nederlanden rustende controleverplichtingen, kan niet aan marktdeelnemers worden tegengeworpen, omdat de Staat der Nederlanden anders voordeel zou kunnen hebben bij miskenning van het communautaire recht (…). Dit heeft tegelijkertijd tot gevolg dat niet anders dan gezegd kan worden dat de gevolgen van het tekortschieten het normale handelsrisico van [X BV] als douane-expediteur te boven gaan. Volledigheidshalve zij hierbij opgemerkt dat [X BV] in dezen steeds te goeder trouw heeft gehandeld in overeenstemming met de instructies die zij ontving van haar opdrachtgever (…).

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een “bijzondere situatie” in de zin van art. 239 CDW. Dit is temeer het geval nu [X BV] hierdoor in een uitzonderlijke situatie is komen te verkeren in vergelijking met andere bedrijven, zoals bijvoorbeeld die in andere lidstaten, die dezelfde activiteit uitoefenen. [X BV] heeft hierbij een nadeel ondervonden dat zij, “in de afwezigheid van die omstandigheden”, niet had hoeven ondervinden.

Dit laatste is het geval omdat destijds (2004 en 2005) voor knoflookbollen van tariefpost 0703 van oorsprong uit China een tariefcontingent was opengesteld (…). Was tijdig en adequaat opvolging gegeven aan de AM-melding, dan had [X BV] deze laatste tariefpost toegepast - zoals [X BV] die tariefpost ook onmiddellijk zou zijn gaan toepassen toen de FIOD/ECD controles waren afgerond – en aanspraak kunnen maken op toepassing van het verlaagde douanerechtentarief zoals dat voortvloeit uit dat tariefcontingent. Uiteraard klemt dit temeer, nu toepassing van dat verlaagde tarief achteraf in beginsel niet mogelijk is (…).

In de beslissing op het artikel 239 CDW-verzoek stelt de inspecteur dat uit het dossier niet blijkt of en zo ja op welke wijze door [X BV] navraag en onderzoek is gedaan met betrekking tot de juiste GN-code bij het doen van de eerste aangifte ten invoer van de onderhavige goederen. De inspecteur meent dat er duidelijke twijfel was omtrent de juiste GN-code bij invoer en dat uit het dossier niet blijkt of [X BV] de goederen fysiek heeft onderzocht bij de eerste dan wel latere aangiften ten invoer. Het laatstgenoemde kan volgens de inspecteur worden aangemerkt als een klaarblijkelijke nalatigheid aan de zijde van [X BV] .

Deze stellingen zijn onjuist.

De criteria om vast te stellen dat een aangever, zoals in casu [X BV] , klaarblijkelijk nalatig is geweest zijn dezelfde als die aan de hand waarvan wordt bepaald of een vergissing

van de douaneautoriteiten in de zin van artikel 220, lid 2, sub b CDW redelijkerwijs door de aangever ontdekt had kunnen worden. Er dient dus met name rekening te worden gehouden met de aard van de vergissing, de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de aangever (…).

[X BV] stelt vast dat er in de omstandigheid dat prejudiciële vragen noodzakelijk waren om in deze procedure tot de indeling van de knoflookbollen te komen (HvJ van 28 oktober 2010, zaak nr. C-423/09..) besloten ligt dat de regelgeving betreffende de indeling ingewikkeld was. Zo werd met het arrest van het HvJ pas duidelijk dat voor indeling in post 07.12 vereist is dat de groenten een intensief

Drogingsproces hebben ondergaan volgens een speciale behandeling, na afloop waarvan het in het product aanwezige vocht (nagenoeg) volledig is onttrokken (…).

Blijkens dat arrest moet knoflook die dat drogingsproces heeft ondergaan, vervolgens aan een tweetal vereisten voldoen alvorens van indeling in tariefpost 0712 sprake kan zijn (…)

Deze objectieve criteria waren noch bij [X BV] noch bij de Nederlandse douaneautoriteiten bekend ten tijde van de invoer van de betreffende invoer in 2004 en 2005 (…)

[X BV] stelt dan ook dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een gekwalificeerde, “klaarblijkelijke” nalatigheid (…)

7. Samenvatting en conclusie

Het is op voornoemde gronden dat [X BV] concludeert dat aan de voorwaarden voor toewijzing van haar verzoek is voldaan , om reden waarvan [X BV] u verzoekt:

a. a) De beslissing met het kenmerk 06/42/16664/141 d.d. 2 april 2007 te vernietigen; en

b) Het verzoek om terugbetaling op grond van artikel 239 CDW jo. 905 TCDW naar de Europese Commissie door te verwijzen.

(…)”

Het bezwaar is bij uitspraak van de inspecteur van 17 april 2013, kenmerk 07/42/5798/143, ongegrond verklaard.

In het verzoek om terugbetaling, noch in de motivering daarvan, noch in het bezwaarschrift, noch in de aanvulling daarvan, zijn omstandigheden aangevoerd die mogelijkerwijs in aanmerking komen voor toepassing van artikel 236, 237 of 238 CDW.

Voor zover het artikel 236 CDW betreft voegt het Hof daaraan nog toe dat de voor de toepassing van dat artikel geldende termijn van drie jaar nadat de rechten aan de schuldenaar zijn medegedeeld, in casu op 16 augustus 2008 respectievelijk 2 september 2008 is verstreken. Voor zover in nadien ingediende processtukken omstandigheden zijn aangevoerd die voor toepassing van artikel 236 CDW in aanmerking zouden komen, kan zulks reeds om die reden er niet toe leiden dat een dergelijk verzoek wordt ingewilligd.

Ten overvloede merkt het Hof nog op dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot verlenging van de driejaarstermijn zouden kunnen leiden.

Voor zover het artikel 237 CDW betreft merkt het Hof op dat de in de UTB’s begrepen aangiften niet daadwerkelijk ongeldig zijn gemaakt, en dat de verzoeken daartoe niet binnen de in artikel 251, lid 1, van de Toepassingsverordening CDW bedoelde termijn van drie maanden, te rekenen vanaf de datum van aanvaarding van de aangiften zijn ingediend.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

7. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en

C.M. Wolters, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 13 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.